宋磊

關(guān)鍵詞：失刑罪;司法責(zé)任;舉冤獄;失縱不直論令;官司出入人罪

中國古代注重訟獄平允和刑罰中正的思想可謂源遠(yuǎn)流長。西周時期的《牧簋》中就有“不中不井（型）”的記載，1《尚書·呂刑》中反復(fù)強(qiáng)調(diào)：“士制百姓于刑之中”“觀于五刑之中” 。審判者出入人罪是對刑罰中正的極大破壞，因而從先秦時期開始?xì)v代法律中都有追究司法責(zé)任的規(guī)定。由于秦漢史料稀缺，一直以來都把出土文獻(xiàn)中所見的“不直”“縱囚”“失刑罪”等3個罪名作為研究這一時期司法責(zé)任的基礎(chǔ)。然而學(xué)界對于“失刑罪”的含義等問題還有較大的爭議，也沒有人對這一罪名做過專門的研究?！笆套铩笔侵敢蛩痉ü賳T過失而造成的定罪量刑失當(dāng)，司法人員過失也正是今天冤案發(fā)生的重要原因，因此研究這一問題具有重要的學(xué)術(shù)價值和史鑒意義。

一、“失刑罪”的含義論考

秦漢律中專門追究司法責(zé)任的罪名有“不直”“縱囚”和“失刑罪”3個，《睡虎地秦墓竹簡》對這三個罪名都進(jìn)行了解釋：“縱囚”是指司法官員故意當(dāng)論罪而不論罪，“不直”是指司法官員故意重判、輕判，而是否具有故意這一主觀形態(tài)是區(qū)分“不直”和“失刑罪”兩種罪名的標(biāo)準(zhǔn)。1學(xué)界對于“失刑罪”的解釋已經(jīng)大體清晰。劉海年先生認(rèn)為：“所謂‘失刑，是指司法官吏由于過失而定罪量刑不當(dāng)?！?趙昆坡先生認(rèn)為失刑罪是“秦律審判官吏因過失而處刑不當(dāng)。類似于唐、宋、明、清諸律規(guī)定的過失出入人罪”，具體又分為官吏因過失而對罪犯量刑偏輕和官吏因過失而對罪犯量刑偏重兩種情況。3但還有以下兩個問題需要做進(jìn)一步探討。

1，“失刑罪”不是“過失判處與肉刑相當(dāng)?shù)淖铩?/p>

有的學(xué)者認(rèn)為“失刑罪”中的“刑”是指肉刑，“失刑罪”就是指過失判處與肉刑相當(dāng)?shù)淖铩?《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》載：“以乞鞫及為人乞鞫者，獄已斷乃聽，且未斷猶聽?。ㄒ玻?？獄斷乃聽之。失鋈足，論可（何）殹（也）？如失刑辠?！?籾山明先生根據(jù)這則簡文提出：“（鋈足）在秦被用于回避肉刑的場合。另一方面，所謂‘失刑之‘刑，如前所述，在很多情況下意味著以黥刑為中心的肉刑。果如此，‘失鋈足以下的文意，或許可以這樣來理解：‘乞鞫的結(jié)果，在已判明失‘鋈足即誤判為鋈足刑的場合，也與失‘刑即誤審肉刑同樣處理?！?即認(rèn)為“鋈足”用來回避肉刑，失刑罪的“刑”也是肉刑，所以“失鋈足”如“失刑罪”這個等式成立。然而“鋈足”用來回避肉刑并不等于“鋈足”與肉刑的嚴(yán)酷程度相同?；u山明先生在注釋中注明這個觀點來自于劉海年先生的《秦律刑罰考析》。劉海年先生的原文是這樣說的“按照法律規(guī)定，在某些情況下，對于某種人，它可以取代刖刑”，7并沒有說“鋈足”等于刖刑，而是強(qiáng)調(diào)特定人在特殊情況下可以用它來取代刖刑，這更應(yīng)該是一種法律特權(quán)。既然是法律特權(quán)，刑罰的嚴(yán)酷程度就必然降低，“鋈足”應(yīng)當(dāng)是輕于刖刑的。這就需要厘清“鋈足”的嚴(yán)酷程度和在刑罰等級中的地位。

學(xué)界普遍認(rèn)為秦漢律中的鋈足就是釱足、或者鋈足是釱刑的一種，即給足部施加腳鐐等刑械。8史料中確實有在足部或者腿部施加刑具以代替刖刑的記載，《史記·平準(zhǔn)書》載：“敢私鑄鐵器煮鹽者，釱左趾，沒入其器物”，“集解”引韋昭曰：“釱，以鐵為之，著左趾以代刖也”。9《漢書·刑法志》顏師古注引臣瓚曰中的說法更加完整：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止代刖?！?0然而《漢書·刑法志》中對于漢文帝刑制改革的記載卻是用“笞”和“棄市”代替刖刑：“諸當(dāng)完者，完為城旦舂;當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂;當(dāng)劓者，笞三百;當(dāng)斬左止者，笞五百;當(dāng)斬右止，及殺人先自告……皆棄市?！?1他們“以釱代刖”的說法與《漢書·刑法志》的記載明顯矛盾，12但他們兩人都說“以釱代刖”，當(dāng)不是空穴來風(fēng)。其實他們的說法與《漢書·刑法志》中的記載是可以協(xié)調(diào)的，這需要理解釱的嚴(yán)重程度及其適用范圍?！端⒌厍啬怪窈啞で芈墒朔N》載：“公士以下居贖刑辠、死辠者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸櫝欙杕。”1《岳麓書院藏秦簡（肆）》亦載：“司空律曰：城旦舂衣赤衣，冒赤氈，枸櫝杕之?！?釱也和枸櫝、欙并列，并排在赤其衣之后。因此釱是一種比較弱的懲罰手段，不足以替代嚴(yán)酷的刖刑，而以笞五百代斬左止、以棄市代斬右止則被詬病處罰過重。3據(jù)此可以推論，漢代應(yīng)該存在以釱代刖，但這更多是一種形式上的替代，真正在刑罰嚴(yán)重程度和威懾力上替代刖刑的還是笞，所以《漢書·刑法志》記載文帝刑制改革時都沒有提到以釱代刖。

《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》載：“葆子□□未斷而誣告人，其辠當(dāng)刑城旦，耐以為鬼薪而鋈足?！?葆子在秦是受到優(yōu)待的，所以耐以為鬼薪而鋈足作為優(yōu)待后的刑罰是要輕于刑城旦的，如果鋈足的嚴(yán)酷程度可以替代刖刑，再加上耐為鬼薪豈不重于刑城旦了嗎？因此，耐以為鬼薪而鋈足應(yīng)該這么理解：以葆子的身份，由刑城旦減為耐為鬼薪的刑罰減等過大，需要再加上鋈足才合適，鋈足就像刑罰的零頭一樣被加上去。而且在非犯罪時也有適用鋈足的情況?！端⒌厍啬怪窈啞で芈墒朔N》載：“有辠以貲贖及有責(zé)（債）于公，以其令日問之，其弗能入及賞（償），以令日居之……鬼薪白粲，群下吏毋耐者，人奴妾居贖貲責(zé)（債）於城旦，皆赤其衣，枸櫝欙杕，將司之?！?簡文說人奴妾居贖貲責(zé)（債）於城旦要“赤其衣，枸櫝欙杕”，居贖貲責(zé)（債）一般作“居貲贖債”，雖然對其斷句和含義有所爭議，但都認(rèn)為包括通過勞動償還公債等債務(wù)行為，人奴妾居贖貲債時都要“釱”，這顯然不是一種較重的刑罰。

這都說明鋈足的刑罰嚴(yán)酷程度很低，如果“失刑罪”中的“刑”是指肉刑，那么“‘失鋈足如‘失刑辠”這句話的意思就是過失判處鋈足要像過失判處肉刑一樣處罰，這顯然是不合適的。即便過失判處“鋈足”這樣很輕的刑罰都已經(jīng)構(gòu)成了“失刑罪”，說明“失刑罪”不應(yīng)該是指過失判處肉刑或與之相當(dāng)?shù)淖?，而是指包括過失判處肉刑在內(nèi)的所有定罪量刑失當(dāng)?shù)那闆r。

2，“失刑罪”與“失”的關(guān)系

“失刑罪”在律條和案件中經(jīng)常被簡稱為“失”，而秦漢律中的“失”又有“錯過”“丟失”和“失誤”等多種含義，極易造成混淆。譬如，整理小組將《岳麓書院藏秦簡（伍）》中的“論獄失辠人”6解釋為“指斷案不得當(dāng)”，并引用了《睡虎地秦墓竹簡》中的“失刑罪”作為注解，7然而整條律文的意思是說需要論罪的人在縣道官畍中逃脫，相關(guān)官員要按照論獄失辠人律論處，“論獄失辠人”應(yīng)該是指論獄過程中丟失犯人更為合適。因此必須對“失”做更為精準(zhǔn)嚴(yán)格的界定，“失”作“錯過”“丟失”時明顯與“失刑罪”無關(guān)，就算“失”作“過失”時也可以表示多種情況下的過失，如“守?乏之，及見寇失不燔?”8中的“失”是指燔?時的過失。一般只有定罪量刑中的“過失”，如“論失”“論而失之”等才構(gòu)成“失刑罪”。《岳麓書院藏秦簡（叁）》中記載：“更論及論失者言夬（決）?！闭硇〗M注釋：“失，失事，在此指誤判”“論失者，即論處誤判的官員”。9《岳麓書院藏秦簡（肆）》中記載：“……且令都吏時覆治之，以論失者，覆治之而即言請（情）者，以自出律論之?！?0《張家山漢墓竹簡·奏讞書》中記載：“（原審人員）昭、銚、敢、賜論失之，皆審?！?1《龍崗秦墓簡牘》中記載：“鞫之：辟死論不當(dāng)為城旦。吏論失者已坐以論。”陳偉等先生注釋：“‘已坐以論謂對辟死誤判的官員已因此受到法律的制裁。”1“論失”“論而失之”是指在“論”這一環(huán)節(jié)“失”，其中的“失”指因過失造成定罪量刑失當(dāng)?shù)目陀^結(jié)果，2很明顯已經(jīng)構(gòu)成了“失刑罪”。出土文獻(xiàn)類型多樣，內(nèi)容復(fù)雜，有時沒有“論”而只有“失”也可以表示“失刑罪”。譬如《張家山漢墓竹簡·奏讞書》中“女子甲與男子丙和奸案”記載的是“誠失之”，3這就需要根據(jù)上下文判定“失”是否發(fā)生在定罪量刑中。

二、“失刑罪”發(fā)展完善的歷史條件

“失刑罪”的淵源十分久遠(yuǎn)，最有名的就是春秋時的“李離伏劍”。《史記·循吏列傳》載：“李離者，晉文公之理也。過聽殺人，自拘當(dāng)死?！崩铍x是晉文公的法官，因為過失錯判人死刑而準(zhǔn)備自論死刑。盡管晉文公反復(fù)勸解，可是他堅持認(rèn)為“理有法，失刑則刑，失死則死”，最終伏劍而死，從而成為司法官員中良吏的典型。4李離以死來捍衛(wèi)法的尊嚴(yán)十分可貴，可是如果把這個案件放到當(dāng)時的歷史條件下來看的話，就會發(fā)現(xiàn)這一時期的“失刑罪”還極不成熟。李離那個時代距離趙鞅在晉國鑄刑書、公布罪刑嚴(yán)格精準(zhǔn)對應(yīng)的法律還有100多年，當(dāng)時晉國的司法還處于“議事以制，不為刑辟”階段。5對于“議事以制，不為刑辟”，孔穎達(dá)疏解道：“圣王雖制刑法，舉其大綱，但共犯一法，情有深淺，或輕而難原，或重而可恕，臨其時事，議其重輕，雖依準(zhǔn)舊條，而斷有出入?！?這種司法的特點是沒有罪刑嚴(yán)格精準(zhǔn)對應(yīng)的法律作為依托，更多通過臨時議其輕重來決定，司法過程具有較強(qiáng)的主觀性，除非重大明顯的過失，否則很難判斷是否量刑失當(dāng)。

戰(zhàn)國前期法家的代表人物李悝在魏國主持變法，制定了“皆罪名之制”的《法經(jīng)》，7使以刑統(tǒng)罪最終變?yōu)橐宰锝y(tǒng)刑，嚴(yán)格的罪刑法定主義模式最終形成。商鞅在《法經(jīng)》的基礎(chǔ)上制定了更為詳細(xì)完備的秦律。秦律周詳完備、篇目繁多，所謂“秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”絕非虛言。8秦律中對于定罪量刑的規(guī)定也極為細(xì)密。以盜罪為例，根據(jù)盜竊的方式、對象和數(shù)額的不同，對盜竊的各種情形都做出了不同且明確的規(guī)定。譬如，不滿5人時，盜竊數(shù)額超過660錢的黥劓為城旦，220錢以上不滿660錢的黥為城旦，不滿220錢但在1錢以上時處以流放。9司法官員只需嚴(yán)格按照法律規(guī)定判案即可，無需太多的自由裁量，追究司法責(zé)任時可以明確地判斷定罪量刑是否失當(dāng)。如此嚴(yán)格的罪刑法定主義為“失刑罪”的完善提供了條件，并使之在秦漢律中發(fā)揮最大效用。

“失刑罪”在秦漢律中發(fā)展完善的歷史條件有三個：

1，立法技術(shù)與司法方法的進(jìn)步與復(fù)雜化。鑄刑書刑鼎以后，嚴(yán)格的罪刑法定主義模式不斷發(fā)展，秦律已經(jīng)做到一罪一刑和“皆有法式”。然而司法是極其復(fù)雜的，經(jīng)常會遇到法律適用上的難題，于是戰(zhàn)國秦漢時期以法律解釋、法律推理等為主要內(nèi)容的司法方法也隨之興起。1《張家山漢墓竹簡·奏讞書》中的“女子甲與男子丙和奸案”很能說明這一點。杜縣女子甲在為其夫守喪期間與男子丙通奸，婆母素告官后杜縣官吏不知如何判處，最終由廷尉來決斷。廷尉采用了“集議”的方式處理此案，廷尉?、正始等卅人參與了審理，認(rèn)為女子甲應(yīng)以“不孝”和“敖悍”之罪判處完為舂。一個叫申的廷史回來后提出了反對意見，通過推理得出隨著丈夫的死亡妻子和丈夫及公婆的某些義務(wù)即消亡和減輕這一結(jié)論，并且本案中沒有依法將男女二人“案校上”，因而廷尉集議的完為城旦舂的罪名太重。最終廷尉的官員們都承認(rèn)確實判決不當(dāng)，“誠失之”。2廷尉的官員們集議后得出的判決結(jié)果都失當(dāng)，可見這一時期司法的復(fù)雜，而廷史申復(fù)雜且周密的法律論證也說明此時司法方法的進(jìn)步。在這種情況下追究司法官員的責(zé)任就變得尤為重要。

2，司法官員由舊貴族變?yōu)樾屡d的文法吏。西周、春秋時期能夠參與司法的大多是貴族，而當(dāng)時又是歷史上典型的禮治時代，各級貴族都根據(jù)等級享有不同的禮遇，甚至周天子都要對貴族“以禮相待”。戰(zhàn)國時期，隨著貴族政治向官僚政治的轉(zhuǎn)變和司法的復(fù)雜化，通過學(xué)吏等途徑進(jìn)入仕途、精通律令文書的獄吏取代了舊貴族成為主要的司法官員，因而時人常云：“俗吏之所務(wù)，在于刀筆筐篋”3“秦以任刀筆之吏”，他們出身低賤、唯君主之命是從。二者在君主前的地位判若云泥。賈誼對此感慨道：“今自王侯三公之貴，皆天子之所改容而禮之也。古天子之所謂伯父伯舅也，令與眾庶、徒隸同黥、劓、髡、刖、笞、傌、棄市之法?！?秦漢時期的獄吏地位卑微、出身低賤，君主才可以對他們?nèi)我舛截?zé)驅(qū)使，他們可能會為自己的一點疏忽造成的微小損失備受責(zé)罰、甚至下獄論罪，而對地位尊貴的舊貴族而言這無疑是無法實現(xiàn)的。正是春秋戰(zhàn)國時期司法官員地位的急劇變化，為“失刑罪”在秦漢的發(fā)展完善提供了條件。

3，法家“以法治國”“嚴(yán)于治吏”的思想成為主導(dǎo)思想。先秦法家人士推動了禮治的瓦解和中國歷史上第一次法治思潮的興起。法家主張“以法治國”，6提出“君臣上下貴賤皆從法”，7還要求“所以”“所從”的法必須精確且有威嚴(yán)?！渡叹龝ざǚ帧份d：“有敢剟定法令、損益一字以上，罪死不赦。”8凡是敢修改法令一字以上者，都處死罪并且不得赦免。法律僅僅精確還不夠，必須為百姓所熟知才行?！袄裘裰钫?，皆問法官。故天下之吏民無不知法者?！?吏民想要知曉法令的都去問法官，這樣天下的吏民就都知曉法令了，從而“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”。10法家實現(xiàn)緣法而治的重要工具就是治吏，《韓非子·外儲說右下》載：“聞有吏雖亂而有獨善之民，不聞有亂民而有獨治之吏，故明主治吏不治民?！?1在法家看來，明主治國的關(guān)鍵不是直接管理百姓，而是治理好官吏。因而法家在法律上對官吏提出了相當(dāng)嚴(yán)格的要求，“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”。12法家的務(wù)求法律精確和嚴(yán)于治吏等思想是“失刑罪”這一罪名發(fā)展完善的重要推動力量。

三、“失刑罪”的發(fā)現(xiàn)與糾正

作為中國歷史上第一次法治思想突破的產(chǎn)物，秦漢時期建立了一系列的冤案發(fā)現(xiàn)與糾錯機(jī)制。根據(jù)出土資料和傳世文獻(xiàn)所載，戰(zhàn)國秦漢時期發(fā)現(xiàn)和糾正“失刑罪”的途徑主要有以下六個。1

1，對案情進(jìn)行二次審訊的“覆訊”制度?！妒酚洝だ钏沽袀鳌酚涊d趙高羅織李斯謀反的罪名并用“榜掠千余”的手段讓李斯誣服，又使其客10余人冒充御史、謁者、侍中“更往覆訊”，李斯陳述實情時又使人復(fù)榜之。后來二世皇帝真的“使人驗斯”時，李斯認(rèn)為還會跟以前一樣，就直接認(rèn)罪了。2李斯知道會有“覆訊”這一環(huán)節(jié)，所以不勝刑訊而誣服，寄希望于在這一環(huán)節(jié)翻案。趙高也知道會有這一環(huán)節(jié)，所以讓他的門客十余人冒充御史、謁者、侍中去“覆訊”李斯，最終秦二世果然讓人“驗斯”?？梢娫谇卮乃痉ㄖ写_實存在“覆訊”和“驗”，即由不同的人員對案情進(jìn)行二次審訊，以確保案件事實的準(zhǔn)確?；u山明先生將整個案件經(jīng)過的主干部分整理為：“拘執(zhí)·束縛→案治→反辭→覆訊·驗→奏當(dāng)→具五刑·腰斬”。3“覆訊”和“驗”這一制度是在初次審訊后、定罪量刑前由不同人員再次確定案情真相，這無疑是發(fā)現(xiàn)和糾正定罪量刑失當(dāng)?shù)囊豁棥吧浦啤薄?/p>

2，對已判決案件進(jìn)行“覆獄”“覆治”。4與“覆訊”作為定罪量刑前的再次審訊不同，“覆獄”“覆治”是案件審結(jié)完成后的再次審理，這無疑是發(fā)現(xiàn)和糾正“失刑罪”的重要途徑。《岳麓書院藏秦簡（肆）》中記載：“御史言，令覆獄乘恒馬者，日行八十里”。5《張家山漢墓竹簡·二年律令》載：“……二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡，御史、丞相所覆治移廷?！?由此可見秦漢律對于“覆治”“覆獄”具體流程的規(guī)定已經(jīng)很詳細(xì)了?！稘h書·孫寶傳》載：“傅太后使有司考馮太后，令自殺，眾庶冤之。寶奏請覆治……”7《漢書·王嘉傳》載：“張敞為京兆尹，有罪當(dāng)免，黠吏知而犯敞，敞收殺之，其家自冤，使者覆獄，劾敞賊殺人?！?這兩個案件說明如果認(rèn)為已經(jīng)審理完結(jié)的案件有冤情，是可以通過啟動“覆治”“覆獄”程序進(jìn)行重新審理的。在出土文獻(xiàn)中也有對于這一司法環(huán)節(jié)的記載，如《里耶秦簡》載“覆獄沅陵獄佐己治在所洞庭”“酉陽覆獄治所”“覆獄沅陵獄佐己治所發(fā)”

3，當(dāng)事人乞鞫或其近親屬代為乞鞫。乞鞫是指當(dāng)事人或其近親屬在案件審理完結(jié)后對判決結(jié)果不服，請求司法機(jī)關(guān)復(fù)審案件的一種訴訟行為?！稄埣疑綕h墓竹簡·二年律令》：“罪人獄已決，自以罪不當(dāng)，欲氣（乞）鞫者，許之”“死罪不得自氣（乞）鞫，其父、母、兄、姊、弟、夫、妻、子欲為氣（乞）鞫，許之?！?0《張家山漢墓竹簡·奏讞書》“黥城旦講乞鞫”案中講就是通過這種方式使自己的冤案得以平反的。講乞鞫后，復(fù)審官員訊問當(dāng)事人講與毛，勘驗他們身上因刑訊而留下的傷口，并問詢了初審官員，最終得出了講并未參與盜牛和初審官員定罪量刑失當(dāng)這一判決結(jié)果?！对缆磿翰厍睾啞楠z等狀四種》中也記載了兩個乞鞫案件，“得之強(qiáng)與棄妻奸案”和“田與市和奸案”，得與田都因乞鞫不審而被加罪一等，即“系城旦舂六歲”。通過這兩個案件可以看出在秦漢時期乞鞫是一種比較普遍的行為，確實有罪的人都希望通過乞鞫來改變初審的判決，那么那些在初審中確實被錯判的人自然更會希望通過乞鞫來為自己翻案。

4，監(jiān)御史和刺史監(jiān)察劾舉?！妒酚洝で厥蓟时炯o(jì)》載：“分天下以為三十六郡，郡置守、尉、監(jiān)”，1“監(jiān)”就是指監(jiān)御史?！稘h書·百官公卿表上》：“監(jiān)御史，秦官，掌監(jiān)郡?！?監(jiān)御史隸屬于御史大夫，是秦代在各郡設(shè)立的主管監(jiān)察的官吏，主要職責(zé)是代表中央監(jiān)察地方官吏，劾舉冤假錯案也是其重要職責(zé)?！对缆磿翰厍睾啠ㄋ粒贰肮铩嵪嘁浦\購案”中，就是監(jiān)御史康主動劾，認(rèn)為縣的初審定罪量刑失當(dāng)，要求重新審判。漢朝不再設(shè)立監(jiān)御史，而是讓丞相遣史分刺州，并且不常置。3漢武帝元封五年（前106）設(shè)立了隸屬于御史府的十三部刺史，其職責(zé)就是以《刺史六條》為法律依據(jù)刺舉地方官吏?！稘h書·百官公卿表上》載：“武帝元封五年初置部刺史，掌奉詔條察州，秩六百石，員十三人?！?師古曰：“漢官典職儀云刺史班宣，周行郡國，省察治狀，黜陟能否，斷治冤獄，以六條問事?！?“斷治冤獄”是刺史的重要職責(zé)，也是“六條問事”的內(nèi)容之一。秦漢時期監(jiān)御史和刺史的監(jiān)察劾舉也是發(fā)現(xiàn)和糾正“失刑罪”的重要途徑。

5，皇帝、刺史和郡守等錄囚。錄囚是漢代產(chǎn)生和發(fā)展起來的一項司法善制，對于平反冤案、體現(xiàn)“哀矜折獄”理念具有重要意義?？な睾痛淌肥菨h代錄囚的主體。《后漢書·百官志》載：“諸州常以八月巡行所部郡國，錄囚徒，考殿最?！焙鷱V注曰：“縣邑囚徒，皆閱錄視，參考辭狀，實其真?zhèn)巍Ｓ星衷┱?，即時平理也?！?可見漢代刺史和郡守錄囚已經(jīng)制度化了。漢代雋不疑就因錄囚而名垂史冊?！稘h書·雋不疑傳》：“（雋不疑）每行縣錄囚徒還，其母轍問不疑：‘有所平反，活幾何人？即不疑多有所平反，母喜笑，為飲食語言異于他時;或亡所出，母怒，為之不食?！?東漢還多次出現(xiàn)皇帝親自錄囚的情況?！逗鬂h書·和帝紀(jì)》：“（和帝）幸洛陽寺，錄囚徒，舉冤獄。收洛陽令下獄抵罪，司隸校尉、河南尹皆左降?！?《后漢書·寒朗傳》：“（明帝）車駕自幸洛陽獄錄囚徒，理出千余人?！?兩次皇帝錄囚都收到了“舉冤獄”和“理出千余人”的效果。因錄囚而發(fā)現(xiàn)和糾正的定罪量刑失當(dāng)案件一定不在少數(shù)。

6，使者循行“舉冤獄”。“西漢使者循行‘舉冤獄之制實質(zhì)上是一項錯案發(fā)現(xiàn)及糾正的特別機(jī)制，這一機(jī)制在司法實踐中雖然有助于冤案的發(fā)現(xiàn)及糾正，但也因本身所具有的隨意性而使得對冤案的發(fā)現(xiàn)及糾正具有局限性。”10使者循行“舉冤獄”之制始于西漢文帝時期，終于西漢后期哀帝、平帝時期，作為“民之父母”和擁有最高司法權(quán)的皇帝派遣使者到地方“問冤失職”，是皇權(quán)監(jiān)察地方司法的一種重要形式，也是西漢時期發(fā)現(xiàn)和糾正冤案的一條重要途徑?！稘h書·武帝紀(jì)》：“皇帝使謁者賜縣三老、孝者帛，人五匹……有冤失職，使者以聞?！?1元狩六年（前117）武帝下詔曰：“遣博士大等六人分循行天下……詳問隱處亡位，及冤失職，奸猾為害，野荒治苛者，舉奏?！?2《漢書·昭帝紀(jì)》載：“閏月，遣故廷尉王平等五人持節(jié)行郡國，舉賢良，問民所疾苦、冤、失職者。”1這種發(fā)現(xiàn)和糾正冤錯案件的方式雖然具有局限性，但卻體現(xiàn)了“不中不刑”的司法理念和統(tǒng)治者對司法的高度重視。

漢宣帝嘗言：“庶民所以安其田里而亡嘆息愁恨之心者，政平訟理也。與我共此者，其唯良二千石乎！”2秦漢政府出于治國、治官、治民的需要，一直高度重視司法審判工作。上述的每個舉措都曾經(jīng)預(yù)防和發(fā)現(xiàn)了無數(shù)定罪量刑失當(dāng)?shù)男袨椋瑢⑦@些由不同流程、不同主體構(gòu)成的措施結(jié)合在一起，無疑密織了一張維護(hù)司法公正之網(wǎng)。誠然，由于君權(quán)的恣意、官吏的貪腐、政治斗爭的殘酷、科技水平的落后和司法技能的相對不發(fā)達(dá)等多種因素的限制，冤案的發(fā)生在所難免。然而瑕不掩瑜，秦漢時期為預(yù)防和發(fā)現(xiàn)“失刑罪”而進(jìn)行的制度建構(gòu)，雖不能完全實現(xiàn)“天下無冤民”的理想圖景，但在當(dāng)時的歷史條件下已經(jīng)最大限度的確保了刑獄的公正和人道。

四、“失刑罪”的流變

《岳麓書院藏秦簡（叁）》的“癸、瑣相移謀購案”中展現(xiàn)了一個發(fā)現(xiàn)、糾正“失刑罪”的完整過程。癸、瑣等人相移謀購并收受私錢二千，州陵守綰、丞越、史獲經(jīng)審訊后判處癸、瑣等人贖黥。然而監(jiān)御史康認(rèn)為判決不當(dāng)，提出“更論及論失者”，要求更改原先的判決進(jìn)行重新審理，一并論處判決失當(dāng)?shù)娜恕Π讣M(jìn)行重新審理時產(chǎn)生了分歧，一說綰等的判決正確，一說癸、瑣等當(dāng)耐為候，綰等的論處意見缺失。南郡假守賈報讞時指出癸、瑣等人應(yīng)當(dāng)適用“受人貨財以枉律令，其所枉當(dāng)貲以上，受者、貨者皆坐贓為盜”律，綰、越等人也被追究責(zé)任，被判處“各貲一甲”。3勞武利先生結(jié)合相關(guān)律簡認(rèn)為癸、瑣等人會按照“盜”類犯罪判處“黥為城旦舂”，4這與初審判處的“贖黥”有著較大的差距，因此癸、瑣等人確實定罪量刑失當(dāng)構(gòu)成“失刑罪”，所以才判處“貲一盾”這樣很輕的刑罰，從而顯示出與縱囚、不直的區(qū)別。

然而這種情況在秦王政三十四年（前213）發(fā)生了變化。《里耶秦簡（壹）》載：“令曰：諸有吏治已決而更治者，其罪節(jié)（即）重若益輕，吏前治者皆當(dāng)以縱不直論。”5《岳麓書院藏秦簡（壹）》“三十四年質(zhì)日”中記載“甲辰失以縱不直論令到”“乙丑失縱不直論令到”，6表明這個法令是秦王政三十四年頒布的。鄔勖先生發(fā)現(xiàn)這則法令頒布的時間與“適治獄吏不直者，筑長城及南方越地”7同一年，8這或許是為了征發(fā)更多的人筑長城及取南方越地的權(quán)宜之計，能實行多久尚有疑問，最遲到漢初“失縱不直論令”已經(jīng)被廢除。《張家山漢墓竹簡·二年律令》中已經(jīng)有“鞫獄故縱、不直及診報辟故弗窮審者，死罪斬左止為城旦，它各以其罪論之……其非故也而失不審，各以其贖論之”的律文，9鞫獄時“失不審”要以贖論處，明顯輕于“鞫獄故縱、不直”，但重于“癸、瑣相移謀購案”中的處罰，“失刑罪”已被恢復(fù)并加重了處罰。

秦漢律中的“失刑罪”于何時消亡，目前還無法證實，只是漢代以后的封建法典中都沒有出現(xiàn)“失刑罪”這一罪名。在唐律中，司法人員故意和過失造成的定罪量刑失當(dāng)都被歸入到“官司出入人罪”這一新的罪名中，只是過失出入人罪會減等處罰。《唐律疏議》卷三十《斷獄》“官司出入人罪”條載：“諸官司出入人罪者，若入全罪，以全罪論;流、從徒流入死罪亦以全罪論。其出罪者，各如之。疏議曰：‘官司出入人罪者謂或虛立證據(jù)，或妄構(gòu)異端，舍法用情，鍛煉成罪?！?“即斷罪失于入者，各減三等;失于出者，各減五等?！?也就是說唐律中的“官司出入人罪”包括了秦漢律中“不直”“縱囚”和“失刑罪”等3種罪名的內(nèi)容，反映了唐代立法技術(shù)的提高。

五、結(jié)語

從古至今，人類一直不懈地追求司法的公正，這就需要以司法責(zé)任來制約審判者，使他們小心謹(jǐn)慎地行使司法權(quán)。西周和春秋時期是標(biāo)準(zhǔn)的貴族制社會，尊貴的地位和優(yōu)渥的法律特權(quán)使得追究貴族的司法責(zé)任困難重重。當(dāng)時“議事以制，不為刑辟”的司法使得司法審判具有較強(qiáng)的主觀性，這不但為“世卿世祿”的貴族枉法裁判提供了條件，還增加了判定和追究他們“失刑罪”的難度。戰(zhàn)國時期官僚制逐漸取代貴族制，新興的文法吏成為司法審判的主體，這就降低了追究司法責(zé)任的難度。立法技術(shù)的進(jìn)步和嚴(yán)格“罪刑法定主義”模式的確立使得精準(zhǔn)地判定司法者構(gòu)成“失刑罪”成為可能，這些都為“失刑罪”的發(fā)展和完善奠定了基礎(chǔ)。通過研究“失刑罪”的變化，可以推知對“不直”和“縱囚”的追責(zé)也會更加的清晰、明確和嚴(yán)格，因而可以說司法責(zé)任制度在戰(zhàn)國秦漢時期發(fā)生了一次巨大的發(fā)展演變。盡管秦漢以后“失刑罪”“不直”和“縱囚”這些罪名已經(jīng)消亡了，但是其體現(xiàn)出了來的嚴(yán)格、精準(zhǔn)的追究司法責(zé)任的精神卻為后世法律所承襲，并影響深遠(yuǎn)。