謝甜甜

一、引言

信息技術(shù)的發(fā)展給刑事訴訟帶來了電子數(shù)據(jù)這一新興證據(jù)形態(tài)，電子數(shù)據(jù)存在的“常態(tài)化”已經(jīng)使其發(fā)展成為很多案件的關(guān)鍵性證據(jù)，鑒真問題也日益突出。中國刑事證據(jù)規(guī)定對鑒真制度的確立，屬于借鑒美國證據(jù)法的結(jié)果。但在鑒真的具體方法上，并沒有建立證人當(dāng)庭辨認(rèn)規(guī)則，也沒有要求那些持有、接觸、處置、保管過實(shí)物證據(jù)的人出庭作證，而只是借鑒了一種形式化的證明實(shí)物證據(jù)“保管鏈條”方法，要求運(yùn)用“筆錄類證據(jù)材料”，從實(shí)物證據(jù)的來源、提取、收集、保管等各個環(huán)節(jié)來證明該證據(jù)的真實(shí)性?！?〕參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第131頁。電子數(shù)據(jù)與物證、書證同屬廣義實(shí)物證據(jù)，〔2〕參見謝登科：《電子數(shù)據(jù)的鑒真問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第5期，第52頁。因此這種實(shí)物證據(jù)的形式化鑒真方式，在電子數(shù)據(jù)中也同樣存在。從2010年至2021年，相關(guān)部門涉及電子數(shù)據(jù)的規(guī)范性文件主要有六部〔3〕2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）；2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）；2019年公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）；2020年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》；2020年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》；2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）。，通過這些規(guī)范，我國對于電子數(shù)據(jù)的審查、鑒真規(guī)則體系不斷完善。2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》涉及電子數(shù)據(jù)完整性（計(jì)算完整性校驗(yàn)值）的審查方法、原始介質(zhì)封存要求、真實(shí)性審查判斷內(nèi)容、瑕疵處理以及未能鑒真的排除規(guī)則等；2019年修訂的《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》則“極大地充實(shí)、豐富了我國電子數(shù)據(jù)鑒真方法的多層化和立體化程度”〔4〕孔祥偉：《電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則探析——以證據(jù)保管鏈機(jī)制為切入點(diǎn)》，載《東南司法評論》2019年年刊，第452頁。。這兩部規(guī)范的進(jìn)步雖然很大，但電子數(shù)據(jù)的鑒真仍存在實(shí)物證據(jù)的形式化鑒真問題，且由于未對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行“特征化”的分類，相應(yīng)的鑒真規(guī)則也僅是對于所有類型的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行籠統(tǒng)的適用，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于電子數(shù)據(jù)的取證、存證和審查都依舊處于相對不專業(yè)和模糊的狀態(tài)。

鑒于前述，筆者認(rèn)為應(yīng)對電子數(shù)據(jù)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)加以“特征化”分類，構(gòu)建體系化的鑒真規(guī)則。當(dāng)前，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中籠統(tǒng)列舉了網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布信息、網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息、注冊交易類信息和電子文件等四種電子數(shù)據(jù)，但這四種類別幾乎適用無差別的物理載體，也沒有明顯的存儲介質(zhì)差異。因此，要實(shí)現(xiàn)“特征化”分類就必須厘清四個問題：一是電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)；二是電子數(shù)據(jù)的具體分類；三是特征化的鑒真規(guī)范；四是鑒真規(guī)則的完善。上述問題是電子數(shù)據(jù)分類鑒真的基礎(chǔ)性問題，也是電子數(shù)據(jù)收集、提取、保管、審查和鑒真規(guī)則構(gòu)建的關(guān)鍵性問題，直接關(guān)涉電子數(shù)據(jù)在司法實(shí)踐中的適用。為改善實(shí)踐中的不專業(yè)和模糊狀態(tài)，本文擬從實(shí)踐中的典型案例出發(fā)，對上述問題進(jìn)行探討。

二、電子數(shù)據(jù)的特征化分類

分類是人類把握事物共性，同時辨識事物特性的邏輯手段，不僅可以使人的認(rèn)識條理化，而且能實(shí)現(xiàn)處置上的目的性與有效性?！?〕參見龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，載《法學(xué)研究》2005年第5期，第86頁。隨著信息科技的發(fā)展和現(xiàn)代技術(shù)應(yīng)用的普及，電子數(shù)據(jù)的門類越來越豐富，電子數(shù)據(jù)對于司法的影響也越來越大，因而有許多研究認(rèn)為電子數(shù)據(jù)已經(jīng)成了新的“證據(jù)之王”。〔6〕參見劉品新：《電子證據(jù)的基礎(chǔ)理論》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第1期，第151頁；劉品新：《論電子證據(jù)的理性真實(shí)觀》，載《法商研究》2018年第4期，第59頁；蔣平：《電子證據(jù)的發(fā)展歷程及應(yīng)用思考》，載《公安研究》2014年第5期，第41頁；謝登科：《論電子數(shù)據(jù)與刑事訴訟變革：以“快播案”為視角》，載《東方法學(xué)》2018年第5期，第47頁。信息內(nèi)容、載體、表現(xiàn)形式都是電子數(shù)據(jù)的外在形態(tài)，同樣一篇文檔，存儲于何種設(shè)備上、是否展現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上、以何種形式展現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上等都會影響取證手段、存證方式和鑒真標(biāo)準(zhǔn)，因此，從表現(xiàn)形態(tài)的公開性角度考察，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中列舉的幾類電子數(shù)據(jù)，它們的可獲得途徑顯然是“由多到少”，這就決定了電子數(shù)據(jù)可能是公開的數(shù)據(jù)、交互性的數(shù)據(jù)和單一來源的數(shù)據(jù)。如此，應(yīng)當(dāng)從公開性和取證難易程度的角度對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分類。

（一）公開的數(shù)據(jù)

在艾某與董某、北京微然網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“微然公司”）等一般人格權(quán)糾紛一案中，〔7〕參見重慶市第一中級人民法院(2018)渝01民終4451號民事判決書。被上訴人董某未經(jīng)上訴人艾某同意拍攝了視頻，該視頻中清晰可見上訴人的肖像、服飾和工作場所，后董某將該視頻發(fā)布在朋友圈，并被大量播放和轉(zhuǎn)發(fā)?！爸貞c校園君”“騰訊微博×××凌晨資訊”等網(wǎng)絡(luò)媒體在轉(zhuǎn)發(fā)、截屏?xí)r也均未把上訴人的肖像進(jìn)行模糊處理，該視頻在短時間內(nèi)被大量傳播、點(diǎn)評，嚴(yán)重干擾上訴人的生活和工作，給上訴人造成嚴(yán)重?fù)p害。被上訴人微然公司運(yùn)營的“梨視頻”將案涉視頻經(jīng)過編輯、剪切處理后配上吸引眼球且歪曲事實(shí)的標(biāo)題進(jìn)行傳播，嚴(yán)重侵害了上訴人的名譽(yù)權(quán)，該視頻廣泛傳播將上訴人塑造為負(fù)面形象，還被其他微博用戶大量傳播、點(diǎn)評。本案視頻經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播的點(diǎn)擊量、播放量、瀏覽量，對網(wǎng)絡(luò)提供者均有利潤。

根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，公開信息〔8〕《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第1條第1款。是指在網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息。該類信息在平常性的上網(wǎng)瀏覽過程中即可便捷獲取。其中網(wǎng)頁還應(yīng)包括操作者在公開網(wǎng)頁上操作所留下的相關(guān)信息和操作痕跡；微信朋友圈雖僅有好友可見，但其作為現(xiàn)代社交平臺的本質(zhì)決定了發(fā)布于朋友圈的信息，易于被大量瀏覽和傳播，具有一定程度上的公開性，所以上述電子數(shù)據(jù)屬于公開數(shù)據(jù)。本案中涉及朋友圈、重慶校園君、騰訊微博×××凌晨資訊、梨視頻等均為網(wǎng)絡(luò)公開平臺。對于這類數(shù)據(jù)公開，偵查人員只需通過自己的辦案電腦即可直接在線獲取，不涉及對原始存儲介質(zhì)的扣押，但它又存在易被修改、替換和破壞的特點(diǎn)，結(jié)合獲取的傳聞性，一旦源數(shù)據(jù)從互聯(lián)網(wǎng)上消失，偵查人員獲取的證據(jù)就缺少第一手資料的印證，因此公開數(shù)據(jù)的鑒真審查重點(diǎn)在于證據(jù)的獲取過程，偵查機(jī)關(guān)必須通過嚴(yán)格的程序規(guī)范，確證所提交電子數(shù)據(jù)和提取數(shù)據(jù)的同一性。在直接提取數(shù)據(jù)后，通過存儲介質(zhì)、拍照或打印等進(jìn)行固定；并在保管鏈構(gòu)建中重點(diǎn)關(guān)注前期的見證人和錄音錄像，做好后期常規(guī)的電子數(shù)據(jù)移送登記，若存疑，及時通過鑒定加以彌補(bǔ)，確保保管鏈的完整性。在驗(yàn)證途徑方面，除了偵查人員所提取的內(nèi)容，還可由其他人通過其他設(shè)備提取，甚至可以在案件審理現(xiàn)場直接打開網(wǎng)頁進(jìn)行驗(yàn)證，進(jìn)行多途徑驗(yàn)證，增強(qiáng)真實(shí)性。

（二）交互性的數(shù)據(jù)

在劉某某、賴某某盜竊案〔9〕參見上海市奉賢區(qū)人民法院（2020）滬0120刑初348號刑事判決書。中，賴某某以13000元的價格收購了劉某某盜竊所得的財(cái)物。劉某某與賴某某事先通過微信商量銷贓細(xì)節(jié)，兩人手機(jī)中包含可以證明賴某某主觀上明知涉案財(cái)物為盜竊贓物的微信聊天記錄。公安機(jī)關(guān)于2019年10月扣押了涉案手機(jī)，但直到12月份才將兩部手機(jī)送交鑒定。偵查機(jī)關(guān)扣押現(xiàn)場并未計(jì)算完整性校驗(yàn)值，相應(yīng)的案卷材料中也并未體現(xiàn)相應(yīng)的特殊封存措施，保管鏈缺失。除此以外，偵查機(jī)關(guān)將在賴某某手機(jī)中提取的99條通訊錄名單、4915條通話記錄、422條短信、677張圖片、一個微信賬號的使用記錄，以及在劉某某手機(jī)中提取的203條通話記錄、687條短信、232張圖片、31792條Safari瀏覽器的歷史記錄、1個QQ賬號使用記錄和2個微信號使用記錄全部送檢，但這其中僅部分微信聊天記錄和少數(shù)照片與案件相關(guān)，鑒定中卻將這些數(shù)據(jù)全部提取、識別和篩查。

在陳某某等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案〔10〕參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2018）滬0104刑初82號刑事判決書、上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終601號刑事裁定書。中，2016年1月案發(fā)時，D公司的陳某某與X公司的朱某某私下商定，以X公司與D公司合作分成的方式，由朱某某利用X公司業(yè)務(wù)渠道及其他渠道獲取相關(guān)電信運(yùn)營商流量服務(wù)器的權(quán)限并提供給陳某某，陳某某利用該權(quán)限，通過設(shè)置在阿里云空間的管理平臺對DPI程序進(jìn)行策略布置，并指令田某某在上述相關(guān)服務(wù)器上部署DPI程序，對上述服務(wù)器中監(jiān)測到的上網(wǎng)用戶的http數(shù)據(jù)包包頭進(jìn)行解析、修改，植入陳某某預(yù)先設(shè)置的廣告推廣數(shù)據(jù)，進(jìn)行流量劫持。通過上述方式，陳某某等對東方財(cái)富信息服務(wù)有限公司（簡稱“東方財(cái)富網(wǎng)”）運(yùn)營的客戶端App炒股大賽頁面廣告位進(jìn)行劫持操作，于2017年2月13日至23日，劫持App炒股大賽頁面次數(shù)達(dá)408次。一審、二審中被告方均提出本案的電子數(shù)據(jù)無法證明東方財(cái)富網(wǎng)遭到劫持與陳某某的行為之間存在因果關(guān)系；不能排除該IP在阿里云平臺的登錄操作是被告人陳某某本人所為；劫持報(bào)告的制作公司博睿公司不具有鑒定資質(zhì)、鑒定程序違反規(guī)定、鑒定方法不符合要求，數(shù)據(jù)來源不明、提取固定不規(guī)范、不能排除硬盤數(shù)據(jù)被污染的可能性，相應(yīng)數(shù)據(jù)計(jì)算有誤，不能作為定案根據(jù)等問題。

交互性的數(shù)據(jù)包括網(wǎng)絡(luò)交互通訊信息和第三方平臺注冊、登錄、交易類數(shù)據(jù)。其中網(wǎng)絡(luò)交互通訊信息，是指通過即時通訊工具或即時通訊軟件等交流過程中所產(chǎn)生的信息數(shù)據(jù)。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，〔11〕《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第1條第2款。網(wǎng)絡(luò)交互通訊信息包括手機(jī)短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等信息，其中最典型的體現(xiàn)是即時消息，又稱“即時通信”，如實(shí)時在線聊天工具，包括網(wǎng)絡(luò)聊天室、網(wǎng)絡(luò)會議系統(tǒng)，以及其他在即時通信服務(wù)器控制下的通信工具?！?2〕參見易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則 規(guī)則 案例》，法律出版社2017年版，第466頁。如劉某某、賴某某盜竊案中的微信聊天記錄就是網(wǎng)絡(luò)交互通訊信息，僅存在于交互雙方的手機(jī)中。而第三方平臺注冊、登錄、交易類數(shù)據(jù)是指用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等電子數(shù)據(jù)，如陳某某等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，陳某某等的流量劫持行為，其DPI程序的安裝、劫持登錄信息等，也僅可見于信息持有者的私人電子設(shè)備和第三方網(wǎng)絡(luò)公司平臺后臺（也即阿里云平臺）中。上述兩類信息相較公開信息而言，公開程度更低，偵查人員既可通過扣押嫌疑人設(shè)備也可以通過第三方取得該類證據(jù)，獲取途徑較多，取證難度相對低；但在取證過程中，要注重對源代碼數(shù)據(jù)的完整提取和原始性保障，及時計(jì)算完整性校驗(yàn)值，對提取過程采取錄屏、錄像、見證人相結(jié)合的多途徑確認(rèn)，以防訴訟過程中發(fā)生網(wǎng)頁篡改，屆時加以驗(yàn)證。在存證方面，對于云平臺數(shù)據(jù)、所扣押服務(wù)器的保管以及信號環(huán)境的技術(shù)性處理等，都體現(xiàn)了很強(qiáng)的專業(yè)性要求。在驗(yàn)證途徑方面，犯罪嫌疑人彼此間的設(shè)備數(shù)據(jù)可以互為驗(yàn)證，存儲于交互服務(wù)器中的電子數(shù)據(jù)也可作為驗(yàn)證項(xiàng)，驗(yàn)證途徑較多，程度較強(qiáng)。

（三）單一來源的數(shù)據(jù)

在臺山麗人醫(yī)院敲詐勒索案〔13〕參見廣東省臺山市人民法院（2020）粵0781刑初165號刑事判決書。中，臺山麗人醫(yī)院門診部使用“術(shù)中開發(fā)”模式運(yùn)營，在其內(nèi)部設(shè)立“新媒體”部門并組織相關(guān)人員冒充貌美女性，以談戀愛為由誘騙男性至門診部進(jìn)行身體檢查，實(shí)施敲詐勒索和詐騙等行為。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)從該醫(yī)院財(cái)務(wù)室扣押財(cái)務(wù)電腦，但未進(jìn)行完整性保全。辯護(hù)方在庭審中提出偵查機(jī)關(guān)沒有計(jì)算完整性校驗(yàn)值、沒有對數(shù)據(jù)進(jìn)行備份、扣押證據(jù)沒有持有人簽名、無錄像，偵查機(jī)關(guān)在一個多月后才對數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查、提取，扣押的電腦及其中數(shù)據(jù)存在被替換和篡改的可能，無法保證該電子數(shù)據(jù)的完整性和同一性。對于辯護(hù)方的這一質(zhì)證意見，控方當(dāng)庭無法對該問題作出說明，最終法官依靠公安機(jī)關(guān)的“情況說明”運(yùn)用“綜合證據(jù)審查”的籠統(tǒng)概括采信了該份電子數(shù)據(jù)。

單一來源的數(shù)據(jù)是指僅存儲于信息持有者私人電子設(shè)備中的電子數(shù)據(jù)，一般存儲于離線設(shè)備、局域網(wǎng)內(nèi)設(shè)備或不具有公開性、交互性的服務(wù)器上，屬于隱私性強(qiáng)、不公開的信息，僅有唯一的可獲得途徑。如在本案中，偵查機(jī)關(guān)所扣押電腦中的電子數(shù)據(jù)，僅僅存儲于被扣押的電腦中，偵查機(jī)關(guān)只能通過對扣押電腦的檢查、提取才能獲得，也正是由于缺少驗(yàn)證途徑，與一般實(shí)物性物證一樣，其鑒真審查的重點(diǎn)在于證據(jù)獲取的合法性以及保管鏈的完整性。因此，在取證上，最大的難度是對于證據(jù)線索的獲取。在存證上，需要重點(diǎn)關(guān)注的是原始介質(zhì)的物理保護(hù)，防止原始數(shù)據(jù)的損毀和絕對滅失；同時技術(shù)上還需要進(jìn)行信號屏蔽、信號阻斷〔14〕對于如手機(jī)等電子數(shù)據(jù)載體的信號屏蔽的技術(shù)手段，現(xiàn)有的法律中并沒有進(jìn)行相應(yīng)的說明，但司法部2015年發(fā)布的《手機(jī)電子數(shù)據(jù)提取操作規(guī)范》第2、3條規(guī)定，信號屏蔽容器是指，“可完全隔離手機(jī)所具備的3G、GSM、Wifi、紅外和藍(lán)牙等通信信號的容器，如信號屏蔽袋”。相應(yīng)的信號屏蔽器在適用前應(yīng)先進(jìn)行相應(yīng)的信號屏蔽測試，以確保能夠?qū)崿F(xiàn)屏蔽。參見謝甜甜、葉青：《關(guān)于電子數(shù)據(jù)搜查扣押權(quán)的“規(guī)范化”規(guī)制探析》，載《海峽法學(xué)》2021年第2期，第115頁。等技術(shù)性處理，確保電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性。

三、電子數(shù)據(jù)特征化分類下的鑒真重點(diǎn)

在傳統(tǒng)上，鑒真一般是適用于實(shí)物證據(jù)的形式真實(shí)性審查，即驗(yàn)真/鑒真是舉出證據(jù)的一方在出示證據(jù)之前，應(yīng)當(dāng)首先證明其擬出示的證據(jù)就是他所聲稱的東西?！?5〕參見易延友：《證據(jù)法學(xué)：原則 規(guī)則 案例》，法律出版社2017年版，第426頁。本文采“鑒真”一詞是為了對電子數(shù)據(jù)本身的真實(shí)性、完整性進(jìn)行說明。結(jié)合電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)，涉及電子數(shù)據(jù)的來源、制作過程、訴訟程序中的各個環(huán)節(jié)以及內(nèi)容真實(shí)性等四個方面，〔16〕參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期，第133頁。不同類型的電子數(shù)據(jù)，在存儲形態(tài)、提取難度、保管方法和驗(yàn)證途徑上都存在很大的差異，由此涉及不同類別電子數(shù)據(jù)的取證、存證和審查程序的規(guī)范性問題。

（一）現(xiàn)行電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)范分析

關(guān)于電子數(shù)據(jù)的鑒真，有學(xué)者認(rèn)為電子數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)性保障和審查措施應(yīng)該是技術(shù)性的，而法官、檢察官、律師一般都不具備專業(yè)知識，因而難以進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查、質(zhì)證，〔17〕參見褚福民：《電子證據(jù)真實(shí)性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，載《法學(xué)研究》2018年第4期，第125頁。電子數(shù)據(jù)的鑒真方式同其他證據(jù)相比沒有什么兩樣；〔18〕參見劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第96頁。也有學(xué)者認(rèn)為法官對于電子數(shù)據(jù)的認(rèn)證有盲目性和隨意性，原因主要在于舉證和質(zhì)證環(huán)節(jié)留有隱患、法官的認(rèn)證依據(jù)不科學(xué)以及制度上缺乏明確的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見李學(xué)軍、朱夢妮：《電子數(shù)據(jù)認(rèn)證問題實(shí)證研究》，載《北京社會科學(xué)》2014年第9期，第60頁。筆者通過梳理《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》和公安部《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，歸納當(dāng)前存在“20種”基本的電子數(shù)據(jù)鑒真手段。

在表1列明的20種鑒真方式中，帶“*”的方式屬于實(shí)質(zhì)性的審查，實(shí)踐中較少涉及；其他方式常被使用，即通過形式審查，實(shí)現(xiàn)對電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性審查。因此，綜合對基本鑒真手段的適用，當(dāng)前形式化審查泛濫和實(shí)質(zhì)審查偏離的原因有三：其一，我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中對于電子數(shù)據(jù)的審查偏重于形式審查，而非實(shí)質(zhì)性審查；其二，正如有學(xué)者在對2016年快播案中電子證據(jù)的鑒真進(jìn)行檢討時所指出的，快播案中法官采信涉案服務(wù)器及其淫穢視頻主要依靠的是起到補(bǔ)強(qiáng)作用的鑒定意見，并兼及情況說明、證人證言、書證等，〔22〕參見劉品新：《電子證據(jù)的鑒真問題：基于快播案的反思》，載《中外法學(xué)》2017年第1期，第100頁。因此，結(jié)合前述案例和現(xiàn)有法律規(guī)定可知，當(dāng)前我國對于電子數(shù)據(jù)的鑒真以鑒定意見為主的情況仍然普遍存在；其三，當(dāng)前法律規(guī)定對電子數(shù)據(jù)的分類籠統(tǒng)，在鑒真方式上也是籠統(tǒng)地適用于各類電子數(shù)據(jù)，并未在分類基礎(chǔ)上構(gòu)建分類鑒真規(guī)則，而這是導(dǎo)致實(shí)踐中審查不專業(yè)、審查形式化以及審查認(rèn)定混亂的根本原因。因此，要根據(jù)公開、交互性和單一來源數(shù)據(jù)的分類特點(diǎn)，有針對性地分類適用鑒真手段。當(dāng)前我國法律規(guī)定中對于鑒真手段的規(guī)定較為完善，但鑒真規(guī)則體系的科學(xué)性亟須重構(gòu)。因此，筆者通過梳理、對照《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，對其中的重點(diǎn)鑒真手段加以考察，歸納出重點(diǎn)鑒真手段（詳見表2）。

表1 基本的電子數(shù)據(jù)鑒真手段

表2 重點(diǎn)鑒真手段歸納

（二）電子數(shù)據(jù)特征化分類下的鑒真

1．公開數(shù)據(jù)的鑒真規(guī)范

首先，在取證手段上，因其公開性和可獲取平臺的多樣性，直接借助偵查人員辦案的工作電腦即可直接提取、保存，因此主要適用的是“網(wǎng)絡(luò)在線提取電子數(shù)據(jù)”。其次，在存證規(guī)范上，主要是保管鏈因素的規(guī)范化要求。其中，錄像中的“取證行為的錄像機(jī)錄像、電子數(shù)據(jù)的證據(jù)錄像、網(wǎng)絡(luò)在線提取的錄屏錄像”這三類錄像證據(jù)和見證人，是偵查人員證明自身取證行為規(guī)范性的重要方式，也是電子數(shù)據(jù)真實(shí)、完整性保管鏈條的核心要素，因此在公開數(shù)據(jù)的存證保管鏈條構(gòu)建中，必須加強(qiáng)對二者的關(guān)注，有條件的情況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行取證全過程的同步錄音錄像，選取可靠、符合資質(zhì)的見證人，對電子數(shù)據(jù)的前期取證進(jìn)行全程跟蹤見證。最后，在審查規(guī)范上，一是一般真實(shí)性的審查中，著重審查相應(yīng)電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否可以重現(xiàn)；收集、提取過程中是否對數(shù)據(jù)進(jìn)行過增加、刪除、修改等處理；是否規(guī)范制作數(shù)據(jù)副本備查；是否采取打印、拍照或者錄像方式輔助固定相關(guān)證據(jù)；是否遵循相應(yīng)的程序性和技術(shù)性操作規(guī)范的要求等；二是完整性的審查重點(diǎn)是完整性校驗(yàn)值的比對審查。

2．交互性數(shù)據(jù)的鑒真規(guī)范

首先，在取證手段上，因存在于交互溝通的雙方和第三方數(shù)據(jù)交換服務(wù)器中，因此當(dāng)所提取的是存在于當(dāng)事人手持設(shè)備中的數(shù)據(jù)時，主要適用“扣押、封存原始存儲介質(zhì)”；但當(dāng)涉及交互服務(wù)器中的數(shù)據(jù)，可直接扣押服務(wù)器的情形就直接扣押存儲介質(zhì)，如在陳某某等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案中，不便扣押阿里云服務(wù)器時，可適用現(xiàn)場和網(wǎng)絡(luò)在線提取，若涉及數(shù)據(jù)數(shù)量過大，可配合適用凍結(jié)的手段。其次，在存證規(guī)范上，結(jié)合所適用的取證手段，在扣押、封存原始存儲介質(zhì)時，見證人和扣押后的信號屏蔽處理手段是該類數(shù)據(jù)保管鏈條的重要因素，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注見證人是否見證完整的搜查、扣押、封存過程，封口、封條和封存照片等是否反映規(guī)范的封存狀態(tài)；在現(xiàn)場或在線提取時，如前所述，錄像證據(jù)和見證人是重要的保管鏈因素。最后，在真實(shí)性審查規(guī)范上，一是一般真實(shí)性的審查，扣押原始存儲介質(zhì)的，著重審查對于原始存儲介質(zhì)的封存情況、來源的說明；不便扣押原始介質(zhì)時，關(guān)注對原始存儲介質(zhì)不便移動以及固定措施的說明；對于能夠連接網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備，審查扣押后是否采取及時恰當(dāng)?shù)男盘柶帘巍⒆钄啻胧?，是否在現(xiàn)場清楚標(biāo)注數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識；對于現(xiàn)場和在線提取的情形，關(guān)注現(xiàn)場提取的電子數(shù)據(jù)是否遵守相關(guān)規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)在線提取的注明事項(xiàng)。二是完整性審查上，著重審查完整性校驗(yàn)值、封存筆錄和記錄以及后期存儲狀態(tài)的“保管鏈條”跟蹤記錄、備份電子數(shù)據(jù)的比對等。

3．單一來源數(shù)據(jù)的鑒真規(guī)范

首先，在取證手段上，單一來源的電子數(shù)據(jù)主要適用的是扣押、封存原始存儲介質(zhì)。其次，在存證規(guī)范上，對于單一來源的電子數(shù)據(jù)，結(jié)合取證手段，存證保管鏈的重點(diǎn)因素是扣押后的信號屏蔽處理和原始存儲介質(zhì)的物理完整性保障，具體的情形參照前述交互性數(shù)據(jù)原始介質(zhì)的保管要求。最后，在審查規(guī)范上，一是一般真實(shí)性的審查，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注原始存儲介質(zhì)不便移動的說明和固定措施的說明。單一來源的電子數(shù)據(jù)與交互性電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)不同，僅單一存在，沒有可替代扣押對象，因此其不便移動的情形和現(xiàn)場的數(shù)據(jù)固定措施對于電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性會造成“絕對性”影響，在審查時，應(yīng)予重點(diǎn)關(guān)注。二是完整性審查上，著重審查完整性校驗(yàn)值、封存筆錄和記錄以及后期存儲狀態(tài)的“保管鏈條”跟蹤記錄、備份電子數(shù)據(jù)的比對等。

四、電子數(shù)據(jù)特征化分類下的鑒真規(guī)則

電子數(shù)據(jù)分類鑒真的核心是電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性問題，因此鑒真是否實(shí)現(xiàn)，直接關(guān)乎電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。我國當(dāng)前法律規(guī)定的鑒真后果有積極和消極兩類〔23〕參見謝登科：《電子數(shù)據(jù)的鑒真問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第5期，第52頁。，鑒真的積極后果是電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性得到確證，可以作為定案根據(jù)，增強(qiáng)對案件事實(shí)的證明；鑒真的消極后果，是電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和完整性無法得到確證，應(yīng)對證據(jù)進(jìn)行“補(bǔ)正”或“排除”。對此，通過對《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》《刑事訴訟法司法解釋》等有關(guān)規(guī)定的歸納可得出電子數(shù)據(jù)的主要排除情形，如表3所示。當(dāng)前存在3種電子數(shù)據(jù)的瑕疵情形和5種電子數(shù)據(jù)不得作為定案根據(jù)的情形。對于瑕疵證據(jù)，規(guī)定表述的是“經(jīng)過公安機(jī)關(guān)補(bǔ)正或者作出合理解釋可以采信”，即對于此類電子數(shù)據(jù)并非自始就不適用，而是在公安不能補(bǔ)正或無法作出合理解釋時才不予適用；但“不得作為定案根據(jù)”的情形則是自始就直接否定電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力。因此，對于違反規(guī)范搜查、提取的電子數(shù)據(jù)并非一律適用強(qiáng)制性排除，而是區(qū)分“瑕疵情形”和“不得作為定案根據(jù)”兩種情況，分情形適用。但如前述學(xué)者指出的，我國司法人員較多地依賴司法鑒定的方式進(jìn)行鑒真，可從性質(zhì)上講，鑒定鑒真是一種事后鑒真，付出的代價很大，效果也不盡好。因此，鑒定意見不得作為定案根據(jù)的9種排除情形也適用于電子數(shù)據(jù)鑒真。但綜合考察，電子數(shù)據(jù)鑒真的規(guī)則體系仍存在兩個方面的問題：一是規(guī)定不完善，缺失事前鑒真的相關(guān)規(guī)定；二是規(guī)定的針對性不強(qiáng)。筆者認(rèn)為根據(jù)前述分類，對于各類電子數(shù)據(jù)鑒真失效的程序性后果，亟須在完整性、關(guān)聯(lián)性和專業(yè)性的基礎(chǔ)上進(jìn)行有針對性的重構(gòu)。

表3 電子數(shù)據(jù)排除情形對比

（一）完整性規(guī)則

電子數(shù)據(jù)的完整性直接影響電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性，因此當(dāng)電子數(shù)據(jù)存在“篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)巍钡惹樾螌母旧掀茐碾娮訑?shù)據(jù)，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)“補(bǔ)正不能”的情形，應(yīng)予以強(qiáng)制排除。電子數(shù)據(jù)搜集、扣押、保管、提取和鑒定過程中對電子數(shù)據(jù)完整性造成影響的情形包括兩類：一是偵查人員對電子數(shù)據(jù)搜集和扣押時，扣押、封存原始存儲介質(zhì)不當(dāng)；未計(jì)算電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值；未按相應(yīng)技術(shù)要求制作、封存電子數(shù)據(jù)備份；應(yīng)凍結(jié)的相關(guān)電子數(shù)據(jù)未予凍結(jié)；對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)活動未進(jìn)行錄像等情形，應(yīng)予強(qiáng)制排除。二是鑒定人員對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒定過程中，對被鑒定的電子數(shù)據(jù)副本未計(jì)算散列值、未進(jìn)行完整性校驗(yàn)；對不能復(fù)制的電子數(shù)據(jù)，在操作過程中未采取寫保護(hù)措施且未以拍照、錄像等方式記錄對檢材的操作行為，導(dǎo)致無法確定電子數(shù)據(jù)的完整性；未經(jīng)委托人同意擅自對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)的完整性受到影響；未嚴(yán)格遵守設(shè)計(jì)方案所選擇的鑒定方法，未合理使用設(shè)備儀器進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)完整性受到破壞等情形，應(yīng)予以強(qiáng)制排除。

偵查人員對電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押行為對不同種類電子數(shù)據(jù)的完整性關(guān)注重點(diǎn)有所不同：一是對公開的電子數(shù)據(jù)而言，完整性的關(guān)注重點(diǎn)是取證過程中是否及時計(jì)算完整性校驗(yàn)值、是否對相關(guān)數(shù)據(jù)的提取過程進(jìn)行同步錄音錄像，否則在電子數(shù)據(jù)完整性存在合理懷疑時，無法加以補(bǔ)正，無法滿足完整性的鑒真要求，即應(yīng)予排除。二是對交互性的電子數(shù)據(jù)而言，該類電子數(shù)據(jù)信息量大，在完整性上需要重點(diǎn)關(guān)注的情形是：一類是電子數(shù)據(jù)是否存在“篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)巍钡葟母旧掀茐碾娮訑?shù)據(jù)，導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)“補(bǔ)正不能”的情況。另一類是偵查人員對電子數(shù)據(jù)在搜集和扣押時，是否存在扣押、封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)不當(dāng)；是否計(jì)算了電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值；是否按相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求制作、封存電子數(shù)據(jù)備份；是否未凍結(jié)相關(guān)電子數(shù)據(jù)，導(dǎo)致無法確定電子數(shù)據(jù)完整性的；對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)活動是否進(jìn)行錄像；刪除信息的恢復(fù)及相應(yīng)的恢復(fù)情況、恢復(fù)技術(shù)等是否符合技術(shù)規(guī)范等情形。三是對單一來源的電子數(shù)據(jù)而言，關(guān)注重點(diǎn)是完整性校驗(yàn)值的計(jì)算和原始存儲介質(zhì)的物理介質(zhì)完整和數(shù)據(jù)內(nèi)容完整。其中，物理介質(zhì)完整以一般物證的完整性檢驗(yàn)方式加以驗(yàn)證；數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性，則通過鑒定方式加以檢驗(yàn)。

（二）關(guān)聯(lián)性規(guī)則

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“……人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查判斷電子數(shù)據(jù)。”由于電子數(shù)據(jù)的存在依賴于載體，因而對電子數(shù)據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查必須同時滿足內(nèi)容和載體上的關(guān)聯(lián)性，〔24〕參見劉品新：《電子證據(jù)法》，中國人民大學(xué)出版社2021年版，第31頁。所以電子數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性缺失就包含兩種情況：其一，電子數(shù)據(jù)載體的關(guān)聯(lián)性缺失，電子數(shù)據(jù)的載體一般是有形電子設(shè)備，如電腦、手機(jī)、平板電腦、移動硬盤等，此類排除情形同普通物證的排除情形相似，不再贅述；其二，電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容關(guān)聯(lián)性缺失，主要是指電子數(shù)據(jù)無法同被指控者之間實(shí)現(xiàn)身份同一性認(rèn)定。一是就公開的數(shù)據(jù)而言，主要是身份的同一性認(rèn)定問題。偵查人員在提取公開平臺數(shù)據(jù)的同時，應(yīng)將平臺數(shù)據(jù)的發(fā)布者和被指控者進(jìn)行身份同一性認(rèn)定，確保數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)性。二是就交互性的數(shù)據(jù)而言，如扣押了原始存儲介質(zhì)，必須對原始存儲介質(zhì)和設(shè)備持有者進(jìn)行身份同一認(rèn)定；對于網(wǎng)絡(luò)在線提取或第三方公司服務(wù)器中的數(shù)據(jù)，需要進(jìn)行操作者身份同一性的認(rèn)定，防止出現(xiàn)“一號多用”，導(dǎo)致主體身份存疑，關(guān)聯(lián)性缺失。三是就單一來源的數(shù)據(jù)而言，在關(guān)聯(lián)性上主要是原始存儲介質(zhì)和使用者之間的關(guān)聯(lián)性確定，應(yīng)盡量在扣押現(xiàn)場對關(guān)聯(lián)性進(jìn)行確定并簽署書面記錄。

（三）專業(yè)性規(guī)則

專業(yè)性的缺位會直接影響電子數(shù)據(jù)的完整性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，進(jìn)而影響合法性。電子數(shù)據(jù)的專業(yè)性要求體現(xiàn)在電子數(shù)據(jù)的取證和電子數(shù)據(jù)的鑒定兩個方面，在電子數(shù)據(jù)的取證專業(yè)性上，取證人員因?qū)I(yè)性缺失，電子數(shù)據(jù)搜集、扣押封存的完整性受到影響，電子數(shù)據(jù)受到污染影響電子數(shù)據(jù)真?zhèn)蔚?，對相關(guān)電子數(shù)據(jù)應(yīng)予以強(qiáng)制排除；在電子數(shù)據(jù)鑒定的專業(yè)性上，對檢材未進(jìn)行符合技術(shù)性規(guī)范的保存、鑒定的操作過程未嚴(yán)格遵守方案選擇的鑒定方法、未合理使用設(shè)備儀器、未配備合理的實(shí)驗(yàn)室環(huán)境等直接導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)受到污染的，對相關(guān)電子數(shù)據(jù)和鑒定意見均應(yīng)予以排除。一是就公開的電子數(shù)據(jù)而言，專業(yè)性問題主要體現(xiàn)在前期取證階段。如網(wǎng)絡(luò)在線提取，應(yīng)關(guān)注是否由具備資質(zhì)的偵查人員加以提取，提取所適用的技術(shù)手段是否足以保障電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性等。二是就交互性的電子數(shù)據(jù)而言，專業(yè)性問題主要體現(xiàn)在取證和鑒定過程中，如扣押服務(wù)器等復(fù)雜機(jī)器設(shè)備的，在鑒定過程中應(yīng)關(guān)注是否遵循相應(yīng)的鑒定技術(shù)規(guī)范，鑒定人員是否符合相應(yīng)的鑒定資質(zhì)要求，鑒定所適用的數(shù)據(jù)解析軟件、技術(shù)等是否能夠確保電子數(shù)據(jù)的完整性等。三是就單一來源的數(shù)據(jù)而言，取證扣押的是原始存儲介質(zhì)，因此專業(yè)性問題主要體現(xiàn)在鑒定過程對電子數(shù)據(jù)的提取和分析上。