梁懿 高偉 孟凡平

摘？要：文章以《檔案法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律為依據(jù)，以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)裁判案件為例，分析了檔案服務(wù)企業(yè)違法風(fēng)險(xiǎn)的3個(gè)主要表現(xiàn)，即不經(jīng)招投標(biāo)程序、違法分包和轉(zhuǎn)包、不依約提供服務(wù)，并提出了強(qiáng)化合規(guī)性管理、強(qiáng)化業(yè)務(wù)質(zhì)量管理、強(qiáng)化人力資源管理等防控策略。

關(guān)鍵詞：司法判例；檔案服務(wù)；企業(yè)；違法風(fēng)險(xiǎn)

隨著檔案服務(wù)企業(yè)數(shù)量增多和服務(wù)能力提升，其所承擔(dān)的檔案服務(wù)外包項(xiàng)目數(shù)量也有較大增長(zhǎng)，檔案服務(wù)外包正在成為檔案工作的重要發(fā)展趨勢(shì)之一。[1]國(guó)家檔案局自2018年1月1日起即開(kāi)始實(shí)施《檔案服務(wù)外包工作規(guī)范》，新修訂的《中華人民共和國(guó)檔案法》也增加了相關(guān)的條款內(nèi)容。

當(dāng)前，我國(guó)的檔案外包服務(wù)工作整體發(fā)展態(tài)勢(shì)良好，但也存在很多不規(guī)范的情況，甚至已產(chǎn)生了一些法律糾紛。筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)中檢索到14篇相關(guān)案件的裁判文書(shū)，其中2018年至今即有10篇，占71.43%。本文擬以《中華人民共和國(guó)檔案法》《中華人民共和國(guó)合同法》《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《檔案法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購(gòu)法》）等法律為依據(jù)、以中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)裁判案件為例，分析檔案服務(wù)企業(yè)面臨的違法風(fēng)險(xiǎn)并提出相應(yīng)的防控措施。

一、檔案服務(wù)企業(yè)違法風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)

14個(gè)裁判案例中，因?yàn)槲磭?yán)格執(zhí)行招投標(biāo)程序而引發(fā)的案件有3件，占21.43%；因違法分包和轉(zhuǎn)包引發(fā)的案件有6件，占42.86%；因未依合約提供服務(wù)引發(fā)的案件有5件，占35.71%。

1.？不經(jīng)招投標(biāo)程序

作為促進(jìn)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的全面經(jīng)濟(jì)責(zé)任制形式，招投標(biāo)已在很多國(guó)家和國(guó)際組織中得到立法推行。當(dāng)前，我國(guó)已建立了較為完善的招投標(biāo)制度，并制定了《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購(gòu)法》作為規(guī)范我國(guó)境內(nèi)招標(biāo)采購(gòu)活動(dòng)的兩大基本法律。[2]

2019年，在宿州市蘭臺(tái)檔案服務(wù)有限公司與宿州市埇橋區(qū)民政局服務(wù)合同糾紛一案中，被告在未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，也未簽訂書(shū)面服務(wù)合同，僅在與原告達(dá)成口頭協(xié)議的情況下即開(kāi)展了檔案服務(wù)外包工作。在該案的審判過(guò)程中，被告抗辯的主要理由就是原告提供的服務(wù)項(xiàng)目沒(méi)有經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序，違反了招標(biāo)法及采購(gòu)法的規(guī)定。

法官最后判定口頭合同有效，因?yàn)檎少?gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定屬于“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”而非“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，且原告已按口頭約定完全履行了相應(yīng)的服務(wù)義務(wù)且獲得被告的驗(yàn)收認(rèn)可，但該案仍然能給檔案服務(wù)企業(yè)提供警示。其一，《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購(gòu)法》《檔案法》是我國(guó)法律體系的重要組成部分，違反其規(guī)定屬于違法行為。如果因此而發(fā)生訴訟糾紛，檔案服務(wù)企業(yè)在舉證、案件審判過(guò)程中會(huì)付出相應(yīng)的人力、物力、財(cái)力等代價(jià)，也可能會(huì)因此被檔案主管部門(mén)列入失信名單。其二，檔案服務(wù)外包合同中除了約定服務(wù)的范圍、質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等基本內(nèi)容外，還應(yīng)包括保密要求和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制條款，甚至很多單位會(huì)要求簽訂保密協(xié)議作為合同附件。這些條款會(huì)為檔案服務(wù)企業(yè)提供工作遵循和法律約束，以保障其檔案服務(wù)外包工作的合法、有序和檔案的保密、安全。其三，上述案件中被告驗(yàn)收了原告提供的服務(wù)成果，這也是原告勝訴的重要原因之一。但是，若被告未按口頭協(xié)議進(jìn)行驗(yàn)收，該案將會(huì)變得異常復(fù)雜。如果雙方簽訂了書(shū)面合同，且在合同中約定了項(xiàng)目驗(yàn)收條款和相應(yīng)的違約責(zé)任，檔案服務(wù)企業(yè)的舉證工作將會(huì)更加容易。

2.？違法分包和轉(zhuǎn)包

發(fā)包人同意情況下的分包行為是法律允許的，但是根據(jù)《合同法》規(guī)定，以下兩種情況屬于違法行為：一是將工程主體結(jié)構(gòu)的內(nèi)容分包給第三方，二是將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。[3]而根據(jù)《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建筑法》等法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)包行為則是被禁止的違法行為。

2013年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了北京博思永拓軟件有限公司訴北京紫光慧圖信息技術(shù)有限公司計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)合同糾紛一案。該案中，紫光軟件公司與安邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司于2008年9月1日簽訂了《電子檔案管理系統(tǒng)合同書(shū)》。而后，原告博思永拓公司與被告紫光慧圖公司于2009年2月10日簽訂了《安邦財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司電子檔案管理系統(tǒng)項(xiàng)目分包合同》。案涉企業(yè)中，紫光軟件公司是博思永拓公司和紫光慧圖公司共同的母公司，因紫光慧圖公司無(wú)相應(yīng)資質(zhì)，故由紫光軟件公司訂立分包合同，而引發(fā)糾紛。

2016年，江蘇省淮安市清浦區(qū)人民法院審理了周某某與淮安中山系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)有限公司、居某某承攬合同糾紛一案。該案中，被告通過(guò)招投標(biāo)程序中標(biāo)了響水縣人民法院的涉案項(xiàng)目，且雙方簽訂了《響水縣人民法院檔案數(shù)字化加工承攬合同》。而后，被告居某某與原告周某某簽訂了《響水縣人民法院檔案數(shù)字化加工合同》，遂發(fā)生了轉(zhuǎn)包的違法行為。

《檔案法》第二十四條規(guī)定：“檔案館和機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位以及其他組織委托檔案整理、寄存、開(kāi)發(fā)利用和數(shù)字化等服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)與符合條件的檔案服務(wù)企業(yè)簽訂委托協(xié)議”。[4]其中需要注意三點(diǎn)：一是檔案服務(wù)外包工作應(yīng)由符合條件的檔案服務(wù)企業(yè)承擔(dān)。按照《檔案服務(wù)外包工作規(guī)范 第1部分：總則》的規(guī)定，檔案服務(wù)外包工作的承包方“應(yīng)為依法注冊(cè)的法人，具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；具有履行合同所必需的經(jīng)營(yíng)執(zhí)照和相關(guān)資質(zhì)、許可證明；應(yīng)具有履行合同所必需的服務(wù)能力、經(jīng)驗(yàn)和信譽(yù)等?！盵5]二是應(yīng)簽訂委托協(xié)議，即應(yīng)簽訂書(shū)面合同，以形成正式的委托與被委托的法律關(guān)系。三是《檔案法》在該條款中用“應(yīng)當(dāng)”一詞規(guī)制了上述兩個(gè)事項(xiàng)。作為義務(wù)性法律規(guī)范的關(guān)鍵詞之一，相關(guān)法律主體如果違反了“應(yīng)當(dāng)”條款規(guī)定的義務(wù)，將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。因此，上述兩個(gè)事項(xiàng)涉及的義務(wù)也應(yīng)納入檔案服務(wù)企業(yè)的違法風(fēng)險(xiǎn)范疇。

判例一中，紫光慧圖公司的資質(zhì)問(wèn)題及由此引發(fā)的違法行為值得檔案服務(wù)企業(yè)警醒：一是該案中的被告紫光慧圖公司無(wú)相應(yīng)資質(zhì)，由紫光軟件公司訂立了《電子檔案管理系統(tǒng)合同書(shū)》，紫光慧圖公司也承認(rèn)其與紫光軟件公司存在合作關(guān)系，由此分析其在發(fā)包方刪選與確定承包方的過(guò)程中隱瞞了部分事實(shí)。二是紫光慧圖公司在明知其無(wú)相應(yīng)資質(zhì)的情況下，又與原告訂立了分包合同。而且其在抗辯中指出，博思永拓公司法定代表人在擔(dān)任紫光慧圖公司總經(jīng)理期間，在紫光慧圖公司不知情的情況下，將《電子檔案管理系統(tǒng)合同書(shū)》部分合同項(xiàng)目分包給了博思永拓公司，存在惡意。從這一情況也可看出，分包合同的訂立并未經(jīng)過(guò)發(fā)包方的同意。綜合分析，紫光慧圖公司存在違背《檔案法》和《合同法》的行為。判例二中，原告的轉(zhuǎn)包行為違反了《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。其中，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條明確規(guī)定：“中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！盵6]此外，《檔案法》第四十九條明確規(guī)定，檔案服務(wù)企業(yè)服務(wù)過(guò)程中“丟失屬于國(guó)家所有的檔案的，擅自提供、抄錄、復(fù)制、公布屬于國(guó)家所有的檔案的，篡改、損毀、偽造檔案或者擅自銷毀檔案的”[7]，屬于違法行為。轉(zhuǎn)包易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者承擔(dān)檔案服務(wù)外包工作，增加了潛在的檔案安全風(fēng)險(xiǎn)。即使轉(zhuǎn)包的檔案服務(wù)企業(yè)具有相應(yīng)資質(zhì)，對(duì)檔案的安全保密也會(huì)帶來(lái)極大挑戰(zhàn)。在判例二中，根據(jù)被告的舉證，因原告團(tuán)隊(duì)人員不足，被告才在趕集網(wǎng)、58同城、百姓網(wǎng)上發(fā)布了招聘員工的信息，共招聘20多名員工參與了承攬項(xiàng)目作業(yè)。對(duì)檔案部門(mén)而言，對(duì)轉(zhuǎn)包方展開(kāi)全方位監(jiān)督和有效監(jiān)管的難度非常大，更何況原告的轉(zhuǎn)包行為檔案部門(mén)事先并不知情。如此一來(lái)，《檔案法》中規(guī)定的3種違法行為發(fā)生的概率就更大了。

3.？不依約提供服務(wù)

《合同法》第六十條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)?！盵8]《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條也規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。”[9]對(duì)于檔案服務(wù)企業(yè)而言，簽訂合同之后依約提供檔案外包服務(wù)是其法定義務(wù)。

2018年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了北京東方飛揚(yáng)軟件股份有限公司與北京諾義誠(chéng)科技有限公司承攬合同糾紛一案。該案中，原告與被告先后簽訂了《中國(guó)計(jì)量科學(xué)研究院檔案數(shù)字化加工項(xiàng)目采購(gòu)合同》和《中國(guó)計(jì)量科學(xué)研究院檔案數(shù)字化項(xiàng)目補(bǔ)充協(xié)議》，并分兩次向被告支付了服務(wù)費(fèi)。但諾義誠(chéng)公司在收到服務(wù)費(fèi)后未開(kāi)展有效工作，導(dǎo)致該項(xiàng)目一直停滯不前，嚴(yán)重影響了東方飛揚(yáng)公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

該案中，諾義誠(chéng)公司在合同簽訂后未依約提供服務(wù)被判定違約，承擔(dān)了支付違約金3萬(wàn)元并加倍支付遲延履行期間債務(wù)利息的經(jīng)濟(jì)代價(jià)，其公司的信譽(yù)也受到了較大影響。因此，對(duì)于檔案服務(wù)企業(yè)而言，嚴(yán)格履行合同約定不僅是其守法的義務(wù)，也是維護(hù)企業(yè)利益的根本舉措。《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》均有終止權(quán)利義務(wù)的條款，在合同履行過(guò)程中也會(huì)出現(xiàn)很多不可抗拒因素，面對(duì)這些情形，檔案服務(wù)企業(yè)應(yīng)在盡責(zé)履職的前提下應(yīng)用相關(guān)法律條款維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、檔案服務(wù)企業(yè)違法風(fēng)險(xiǎn)防控策略

1.？強(qiáng)化合規(guī)性管理

合規(guī)性管理是檔案服務(wù)企業(yè)開(kāi)展檔案服務(wù)工作的前提，旨在規(guī)避各種潛在的違法風(fēng)險(xiǎn)，其基本要求是“應(yīng)掌握適用于檔案服務(wù)的國(guó)家法律法規(guī)及其變化，采取相應(yīng)行動(dòng)滿足其要求”。[10]在檔案服務(wù)外包工作中，檔案服務(wù)企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照《檔案法》《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購(gòu)法》等法律以及合同規(guī)定展開(kāi)工作，其中尤其須注意三點(diǎn)：一是按照《合同法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等相關(guān)規(guī)定辦理手續(xù)，不能對(duì)發(fā)包方隱瞞公司的資質(zhì)、服務(wù)能力等相關(guān)事項(xiàng)，不能以口頭約定代替書(shū)面合同。二是不能將已承攬的檔案服務(wù)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給第三方，確需分包的服務(wù)項(xiàng)目須取得發(fā)包方的同意，按規(guī)定辦理分包事宜并對(duì)分包方展開(kāi)資質(zhì)審核和監(jiān)督工作。三是簽訂合同后應(yīng)依約開(kāi)展檔案服務(wù)工作，遇到法律規(guī)定的終止權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)或不可抗拒因素時(shí)，應(yīng)及時(shí)與發(fā)包方溝通協(xié)商，并盡可能地履行自己的義務(wù)。檔案服務(wù)企業(yè)還應(yīng)遵守《檔案服務(wù)外包工作規(guī)范》的規(guī)定，其作為我國(guó)規(guī)范和引導(dǎo)檔案服務(wù)外包行為的行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)，不僅可“指導(dǎo)承包方有效開(kāi)展檔案服務(wù)外包管理體系建設(shè)，提升服務(wù)能力”[11]，也可保障其依法依規(guī)開(kāi)展檔案服務(wù)。

2.？強(qiáng)化業(yè)務(wù)質(zhì)量管理

檔案服務(wù)企業(yè)強(qiáng)化自身業(yè)務(wù)質(zhì)量管理不僅是其獲得相應(yīng)資質(zhì)的基礎(chǔ)，也是其有效承擔(dān)檔案服務(wù)外包工作、提升信譽(yù)的保障。一般而言，業(yè)務(wù)質(zhì)量高的檔案服務(wù)企業(yè)發(fā)生分包或轉(zhuǎn)包行為的可能性較小，也更容易獲得品牌效應(yīng)。同時(shí)，業(yè)務(wù)質(zhì)量也是發(fā)包方關(guān)注的重點(diǎn)內(nèi)容。如在2020年由四川省三臺(tái)縣人民法院審理的四川科華鼎祥檔案科技有限公司與北京漢王影研科技有限公司合同糾紛一案中，原告四川科華鼎祥檔案科技有限公司提交的服務(wù)成果存在抽查11個(gè)批次未達(dá)到100%合格率，導(dǎo)致被告被業(yè)主解約，從而影響了服務(wù)費(fèi)的支付。因此，檔案服務(wù)企業(yè)一方面應(yīng)建立健全質(zhì)量管理體系，按照相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為發(fā)包方提供高質(zhì)量的檔案服務(wù)，另一方面應(yīng)加強(qiáng)對(duì)檔案服務(wù)過(guò)程的監(jiān)督、管理，嚴(yán)格控制檔案服務(wù)過(guò)程中可能影響檔案服務(wù)質(zhì)量的不良因素，采取防范和糾正措施。

3.？強(qiáng)化人力資源管理

人力資源是檔案服務(wù)企業(yè)開(kāi)展檔案服務(wù)的主導(dǎo)力量，也是威脅檔案安全進(jìn)而導(dǎo)致其違反《檔案法》的最大風(fēng)險(xiǎn)因素。因此，檔案服務(wù)企業(yè)尤其應(yīng)重視強(qiáng)化人力資源管理。首先，檔案服務(wù)企業(yè)應(yīng)形成自己穩(wěn)定的團(tuán)隊(duì)，對(duì)團(tuán)隊(duì)成員展開(kāi)定期的業(yè)務(wù)培訓(xùn)并建立相應(yīng)的績(jī)效考核機(jī)制，避免出現(xiàn)無(wú)人可用的情況而產(chǎn)生違約。其次，應(yīng)對(duì)企業(yè)人員尤其是高管人員展開(kāi)嚴(yán)格監(jiān)管，在聘任時(shí)明確職責(zé)和相關(guān)要求，尤其是應(yīng)對(duì)企業(yè)內(nèi)部關(guān)鍵崗位人員實(shí)行保密安全責(zé)任制。承擔(dān)檔案服務(wù)外包工作的員工還應(yīng)簽訂書(shū)面的保密協(xié)議或承諾書(shū)。再次，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)臨時(shí)聘用人員的管理。檔案服務(wù)企業(yè)在開(kāi)展檔案服務(wù)外包工作的過(guò)程中若確有必要臨時(shí)聘用工作人員，一方面應(yīng)通過(guò)嚴(yán)格的招聘流程進(jìn)行招聘，另一方面對(duì)于臨時(shí)聘用工作人員應(yīng)開(kāi)展崗前培訓(xùn)，同時(shí)在工作過(guò)程中應(yīng)加強(qiáng)考核。最后，應(yīng)對(duì)檔案服務(wù)項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人進(jìn)行重點(diǎn)監(jiān)管，不得隨意在服務(wù)過(guò)程中更換負(fù)責(zé)人。

注釋與參考文獻(xiàn)

[1][11]徐擁軍，喬曉楊.《檔案服務(wù)外包工作規(guī)范》解讀[J].北京檔案，2018（1）：21-23.

[2]趙勇.招標(biāo)采購(gòu)專業(yè)知識(shí)與法律法規(guī)[M].北京：中國(guó)計(jì)劃出版社，2015：12.

[3][8]中華人民共和國(guó)合同法[EB/OL].[2021-04-04].http：//www.npc.gov.cn/wxzl/wxzl/2000-12/06/content_4732.htm.

[4]中華人民共和國(guó)檔案法[EB/ OL].[2021-04-04].http：//www.npc. gov.cn/npc/c30834/202006/14a5f4f6452a420 a97ccf2d3217f6292.shtml.

[5][10]國(guó)家檔案局.DA/T？68.1-2020？檔案服務(wù)外包工作規(guī)范第1部分：？總則[EB/OL].[2021-04-04].https：//？ www.saac.gov.cn/daj/hybz/202005/13c44a4c 7bb847ada280e460d3db5a5b.shtml.

[6][7][9]中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法[EB/OL].[2021-04-04]. http：//www.screnhe.gov.cn/zwgk/jbxxgk/ zcfg/bmwj/1348562.shtml.