廖根為 陸璟妍

1994年4月20日，中國正式接入國際互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)過27年的發(fā)展，我國的互聯(lián)網(wǎng)和信息化工作取得了舉世矚目的成就，網(wǎng)民數(shù)量達9.89億，〔1〕參見《第46次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，載國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室，http://www.cac.gov.cn/2020-09/29/c.16029 39918747816.htn。居世界第一，可見我國已邁入了網(wǎng)絡(luò)大國的行列。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)犯罪問題隨之產(chǎn)生，給國家與社會帶來巨大危害。經(jīng)過近些年來的探索與實踐，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的立法經(jīng)歷了自我更新與完善的過程，先后制定了一系列的法律、行政法規(guī)以及部門規(guī)章，以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間秩序、滿足打擊和預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，從而保障網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康發(fā)展。就網(wǎng)絡(luò)犯罪治理而言，我國網(wǎng)絡(luò)安全保護與網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的立法活動始于20世紀90年代，近年來逐步走向成熟。通過梳理和研究與網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)的立法，能夠發(fā)現(xiàn)其中的犯罪學(xué)思想、觀念及其變遷情況。審查這些犯罪學(xué)思想和觀念在法律中體現(xiàn)的系統(tǒng)性和一致性程度，也可以發(fā)現(xiàn)一些漏洞和不足，繼而為立法的完善提供一些相關(guān)的建議。

一、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法視角從微觀向宏觀轉(zhuǎn)變

對我國不同時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法情況進行梳理和分析，可發(fā)現(xiàn)我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的視角從微觀向宏觀不斷變遷。這個變遷過程，大體又可分為三個階段：早期（1999年之前）網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)立法，主要體現(xiàn)的是信息系統(tǒng)安全觀，維護信息系統(tǒng)安全是網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)立法的重要目標；中期（2000年至2013年）立法的視角逐漸由信息系統(tǒng)安全觀轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)安全觀，在此階段對信息內(nèi)容的管理也成為立法的重要目標；而如今（2014年至今），網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)立法體現(xiàn)的則是總體國家安全觀。

（一）信息系統(tǒng)安全觀

在1999年之前，我國互聯(lián)網(wǎng)還未大范圍普及，僅有一些相關(guān)行業(yè)人員及政府機關(guān)接入互聯(lián)網(wǎng)，并且在這個時期，連接互聯(lián)網(wǎng)的用途也十分有限，大多用于瀏覽新聞，因此這個階段的網(wǎng)絡(luò)犯罪并不突出，針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法也剛剛起步，立法機構(gòu)無法預(yù)料到之后互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展趨勢，同時考慮到法律的“滯后性”的特點，此時的刑事立法主要針對的是“計算機犯罪”，并非嚴格意義上的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。這個時期處于網(wǎng)絡(luò)治理探索階段，幾乎沒有針對互聯(lián)網(wǎng)管理進行專門性立法，僅針對計算機信息系統(tǒng)與計算機信息網(wǎng)絡(luò)制定了大致的保護方向?！?〕參見皮勇：《略論網(wǎng)絡(luò)上計算機犯罪與對策》，載《法學(xué)評論》1998年第1期，第83—85頁。

1994年，我國頒布了第一部有關(guān)信息系統(tǒng)安全保護的行政法規(guī)，即《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》。該條例主要從信息系統(tǒng)安全保護的角度提出了信息系統(tǒng)安全等級保護制度，并規(guī)定了對違反信息系統(tǒng)安全制度的有關(guān)行為給予警告、停機整頓、罰款和沒收違法所得等相關(guān)處罰措施。這部法規(guī)標志著我國對計算機信息系統(tǒng)的保護進入了有法可依的時代。

1996年，國務(wù)院發(fā)布《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，主要規(guī)定了國際聯(lián)網(wǎng)的有關(guān)管理和制度，但是，盡管該規(guī)定在如第13條規(guī)定了從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)主體的保密、守法等義務(wù)，但并未規(guī)定行為后果，這就導(dǎo)致缺乏威懾力，總體上是不夠完善的。

1997年，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的犯罪首次被納入《刑法》規(guī)制，但由于歷史條件所限，當時還未將“網(wǎng)絡(luò)犯罪”這個概念納入《刑法》，而是以“計算機信息系統(tǒng)”為主要保護對象。對此，《刑法》第285、286條分別規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪。將計算機信息系統(tǒng)保護納入《刑法》體現(xiàn)了我國立法部門開始重視對計算機和網(wǎng)絡(luò)違法行為的規(guī)制，同時這也是制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的根本途徑，保障了我國網(wǎng)絡(luò)空間的安全?！?〕參見于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的立法完善與發(fā)展思路——從97年刑法到〈刑法修正案(九)草案〉》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015年第4期，第40頁。其中，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪主要保護的是特定領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)安全；破壞計算機信息系統(tǒng)罪保護的計算機信息系統(tǒng)的功能、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序安全，并未要求特定領(lǐng)域，擴大了對一般信息系統(tǒng)的保護。但是，這兩條規(guī)定存在一些不足之處，如在破壞計算機信息系統(tǒng)罪中，可能會有違法行為同時適用第286條第2款、第3款的規(guī)定；并且該條規(guī)定并未正視計算機病毒的特性，導(dǎo)致相關(guān)行為造成的危害后果難以被正確計算，雖然之后的《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對其進行了解釋，但并沒有從本質(zhì)上解決這些問題?！?〕參見皮勇：《我國新網(wǎng)絡(luò)犯罪立法若干問題》，載《中國刑事法雜志》2012年第12期，第47頁。

1997年，為了加強計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)的安全保護工作，經(jīng)國務(wù)院批準，公安部發(fā)布了《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》，但其中部分規(guī)定不夠明確和具體、處罰難以操作。

可見，在1999年之前，以《刑法》新增的2個罪名為代表，我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)制集中在對信息系統(tǒng)的保護上，計算機信息系統(tǒng)是由計算機作為信息載體的系統(tǒng)，不一定存在網(wǎng)絡(luò)，而計算機網(wǎng)絡(luò)是多個單機信息系統(tǒng)的連接，〔5〕參見石淑華、池瑞楠：《計算機網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)》，人民郵電出版社2016年版，第312頁。因此僅考慮對信息系統(tǒng)的保護是不完整的，需要向更宏觀的層面擴充。

（二）網(wǎng)絡(luò)安全觀

2000年至2013年網(wǎng)絡(luò)治理進入發(fā)展階段，在這個時期，網(wǎng)民規(guī)模大幅度增長，互聯(lián)網(wǎng)也被越來越多地用于社交、娛樂等活動，擁有了越來越高的商業(yè)價值。但同時，有網(wǎng)民逐漸發(fā)現(xiàn)利用互聯(lián)網(wǎng)進行犯罪更具有隱蔽性，能夠獲得更多的利益，如網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪逐漸增多。相關(guān)部門也開始認識到了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的必要性，開始進行一些專門立法，但較為分散，沒有構(gòu)成完整的體系，且位階較低；從內(nèi)容來看，這時期的立法主要集中在網(wǎng)絡(luò)安全和信息服務(wù)活動上，〔6〕參見刁勝先、鄭浩：《大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略視野下我國信息網(wǎng)絡(luò)安全立法分析》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2018年第1期，第25頁。已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的信息系統(tǒng)運行安全保護，從立法視角體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)安全觀。

2000年起，網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)立法不僅關(guān)注網(wǎng)絡(luò)運行的安全，還越來越關(guān)注網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的安全，例如，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容是否包含淫穢、賭博、誹謗等信息。此時立法視角是一種綜合的多層次的網(wǎng)絡(luò)安全觀，體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)安全不僅包括基礎(chǔ)設(shè)施的安全、網(wǎng)絡(luò)運行的安全，還包括信息內(nèi)容的安全。2000年的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》對互聯(lián)網(wǎng)的運行安全和信息安全問題作了全面的規(guī)定，如對保障互聯(lián)網(wǎng)的運行安全，維護國家安全和社會穩(wěn)定，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序、保護個人、法人和其他組織的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利方面進行了規(guī)定。

2009年頒布實施的《刑法修正案（七）》將網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的罪名進行了進一步擴充，增加了“非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪”。另外，還擴大了非法侵入計算機信息系統(tǒng)的保護范圍，在造成嚴重后果的情況下，對侵入其他計算機信息系統(tǒng)的行為也視為犯罪，體現(xiàn)了《刑法》對計算機信息系統(tǒng)的保護雖然仍然側(cè)重保護“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)”，但也將一般信息系統(tǒng)的安全納入《刑法》的保護范圍。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，出現(xiàn)了越來越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪形式，《刑法》中與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名必定會越來越多，涵蓋范圍越來越大，這也是我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的必然趨勢。

同時，針對其他一些利用互聯(lián)網(wǎng)進行犯罪或與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的犯罪行為，這段時期分別發(fā)布了專門的法規(guī)、司法解釋進行規(guī)制。相比于1999年之前的信息系統(tǒng)安全觀，這個時期的立法不僅考慮到計算機網(wǎng)絡(luò)本身的安全，還開始了對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容安全的初步探索，保護的范圍更廣，更加系統(tǒng)和宏觀地展現(xiàn)出我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的進步。

（三）總體國家安全觀

從2014年起，我國網(wǎng)民規(guī)模增長已逐漸平穩(wěn)，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國對于網(wǎng)絡(luò)犯罪治理已有了許多成熟寶貴的經(jīng)驗，自此我國步入了網(wǎng)絡(luò)治理繁榮階段。在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法方面，政府啟動了對網(wǎng)絡(luò)空間的綜合治理，互聯(lián)網(wǎng)立法進入快速發(fā)展階段，有關(guān)部門加快了一批基礎(chǔ)性、全局性、綜合性立法的推廣，這些立法內(nèi)容已經(jīng)輻射到各行各業(yè)?！?〕參見宋燕妮：《〈網(wǎng)絡(luò)安全法〉開啟我國網(wǎng)絡(luò)立法新進程》，載《信息安全研究》2017年第6期，第569頁。

2014年2月，中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化領(lǐng)導(dǎo)小組正式成立，這是我國將網(wǎng)絡(luò)安全納入國家總體安全治理體系的重要標志。此后，國家開始構(gòu)筑全方位的網(wǎng)絡(luò)與信息安全治理體系，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)也被看成是繼陸、海、空、天之后并列的第五大主權(quán)空間。網(wǎng)絡(luò)空間不僅涉及主權(quán)問題、民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展問題，還與政治、經(jīng)濟、文化、生態(tài)和國防等都密切相關(guān)。此時國家站在更高、更遠、更全面的視角上開展立法工作。

黨的十八大以來，網(wǎng)絡(luò)安全已經(jīng)成為關(guān)系到國家安全和人民切身利益的重大問題，以習(xí)近平同志為核心的黨中央從總體國家觀出發(fā)，明確要求應(yīng)加強網(wǎng)絡(luò)安全的法制建設(shè)。為適應(yīng)國家安全工作的新形勢和新任務(wù)，落實國家總體安全觀，全國人民代表大會常務(wù)委員會在2016年10月7日頒布了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，這是迄今為止最重要的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)立法，是我國在打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的里程碑，標志著中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理進入了新的階段。

雖然網(wǎng)絡(luò)沒有實體，但對于一個國家而言，網(wǎng)絡(luò)空間的主權(quán)和領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空一樣重要，是我國國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸。〔8〕參見《網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)：國家主權(quán)的自然延伸和表現(xiàn)》，載網(wǎng)絡(luò)傳播雜志，http://www.cac.gov.cn/2017-08/07/c_11 21443864.htm。這次立法明確了我國網(wǎng)絡(luò)治理的目標，表明了我國的網(wǎng)絡(luò)治理體系不能僅局限于我國國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)安全和信息安全，更希望加強國際合作，維護網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)，共建世界級的網(wǎng)絡(luò)治理體系，以國家法律的形式向世界表達了我國的網(wǎng)絡(luò)空間治理訴求。〔9〕參見董慧、李家麗：《新時代網(wǎng)絡(luò)治理的路徑選擇:網(wǎng)絡(luò)空間命運共同體》，載《學(xué)習(xí)與實踐》2017年第12期，第42頁?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》涵蓋范圍較為廣泛，主要針對網(wǎng)絡(luò)運營商的義務(wù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的保護、數(shù)據(jù)安全審查和個人信息保護等多個方面，共計79個條文組成，是我國網(wǎng)絡(luò)安全保護和網(wǎng)絡(luò)空間違法犯罪治理的基本法律?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》的出臺意義重大，一方面，它將有助于減少網(wǎng)絡(luò)攻擊的風(fēng)險，同時加大對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容的審查，營造清朗的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境；另一方面，與其他國家不同的是，我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》的設(shè)計是基于“網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)”的概念，這一概念塑造了中國整體的互聯(lián)網(wǎng)政策與法規(guī)?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》作為一部針對網(wǎng)絡(luò)安全的專門立法，補充了對于一些不足以納入《刑法》的不法行為的規(guī)制。與刑事立法不同，專門立法并不完全體現(xiàn)強大的嚴厲性，但其更加具有針對性，能夠針對網(wǎng)絡(luò)犯罪中的專門性問題進行規(guī)制，例如，網(wǎng)絡(luò)運行安全、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護等問題。一般的網(wǎng)絡(luò)違法行為應(yīng)當使用一般部門法進行保護，只有當一般部門法無法充分保護網(wǎng)絡(luò)安全、國家安全、社會公共利益時，才由《刑法》對其進行保護。在我國網(wǎng)絡(luò)安全保護體系中，刑事立法與專門立法這兩者互相補充、缺一不可。

隨著計算機與網(wǎng)絡(luò)的普及，網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型不斷增多，《刑法》中針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊范圍不斷擴大，打擊力度不斷增強，打擊標準不斷完善。2015年通過的《刑法修正案（九）》結(jié)合大數(shù)據(jù)發(fā)展形勢，增加了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，這三個罪名使得網(wǎng)絡(luò)犯罪立法體系更加全面，解決了之前許多危害網(wǎng)絡(luò)安全的行為無法定罪的問題。至此，我國現(xiàn)行《刑法》中共有7種與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名，其中3種罪名為《刑法修正案（九）》中新增，其余4種罪名也都在《刑法修正案（九）》中進行了完善與修改，可見，《刑法修正案（九）》對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行了從打擊范圍到打擊程度的完善。網(wǎng)絡(luò)犯罪往往會對社會管理秩序造成危害，將更多種類的網(wǎng)絡(luò)犯罪納入《刑法》，能夠有效達到預(yù)防和懲罰網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的，并且體現(xiàn)了罪行相適應(yīng)的原則。

在2014年至2021年間，我國各個部門陸續(xù)發(fā)布了一些與網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)的法律法規(guī)（見表1），這些法律法規(guī)都體現(xiàn)了實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)強國的戰(zhàn)略目標需要以總體國家安全觀為指導(dǎo)，是我國建設(shè)網(wǎng)絡(luò)強國的重要保障。同時，在這一時期，我國就網(wǎng)絡(luò)問題發(fā)布國際戰(zhàn)略，強調(diào)了加強國際合作是符合各國利益的，網(wǎng)絡(luò)空間的安全穩(wěn)定需要各國共同建設(shè)?！?0〕參見支振鋒：《互聯(lián)網(wǎng)全球治理的法治之道》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第1期，第91—105頁。另外，一些針對具體行業(yè)的行政規(guī)章為營造一個健康和諧的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境做出了貢獻，是我國互聯(lián)網(wǎng)安全保護體系的重要組成部分。公安部也發(fā)布了一些規(guī)定，讓更多違法網(wǎng)絡(luò)犯罪行為無所遁形。

國家安全體系一共涵蓋了11種安全，其中包括“信息安全”?！?1〕參見《中央國家安全委員會第一次會議召開 習(xí)近平發(fā)表重要講話》，載中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/xinwen/2014-04/15/content_2659641.htm。隨著網(wǎng)絡(luò)上的信息量越來越多，信息傳播速度越來越快，導(dǎo)致了信息安全必須依托于網(wǎng)絡(luò)安全，同時網(wǎng)絡(luò)空間安全也是其他許多安全的前提保證，如在政治、經(jīng)濟、文化等多個領(lǐng)域，一些問題經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)的擴散傳播，可能會演化為群體性事件等社會安全問題，影響社會穩(wěn)定。因此，總體國家安全觀將網(wǎng)絡(luò)空間安全問題納入國家安全大視角下進行謀劃是符合科學(xué)規(guī)律的。在這個時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)法律法規(guī)的推出，無不體現(xiàn)了總體國家安全觀的宏觀戰(zhàn)略思想。

二、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法越來越重視犯罪預(yù)防

有效控制網(wǎng)絡(luò)犯罪，是一項系統(tǒng)工程，涉及方方面面，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法也經(jīng)歷了從打擊犯罪為主到打擊犯罪與預(yù)防犯罪相結(jié)合的發(fā)展趨勢。與傳統(tǒng)犯罪相比，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有隱蔽性、匿名性、高效率性，〔12〕參見米佳：《網(wǎng)絡(luò)犯罪及公安機關(guān)的防范對策》，載《遼寧警專學(xué)報》1999年第4期，第27頁。在網(wǎng)絡(luò)犯罪防控中，更加需要注重犯罪的預(yù)防。

（一）刑事立法中犯罪行為控制點提前

1．幫助犯正犯化

在傳統(tǒng)共同犯罪中，幫助犯屬于從犯，對幫助犯的打擊依托于正犯，當正犯沒有到案時，一般很難對幫助犯定罪量刑處罰。而《刑法修正案（九）》在《刑法》第287條之二中新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，其中規(guī)定了對明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，情節(jié)嚴重的，可以單獨定罪。這樣的專門規(guī)定，可以更準確、更有效打擊各種網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪所要求的高技術(shù)性，當一些網(wǎng)絡(luò)犯罪行為在準備階段就失去了技術(shù)支持，行為人就有很大可能因為技術(shù)所限或犯罪成本的增加不得不放棄犯罪計劃，從而達到預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的。

2．非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪化

在《刑法》第287條之一中新增了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，這條規(guī)定也體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪立法逐漸轉(zhuǎn)向事前防范。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，傳統(tǒng)的詐騙罪、毒品犯罪、傳授犯罪方法罪、傳播淫穢物品等犯罪行為逐漸從物理空間向網(wǎng)絡(luò)空間轉(zhuǎn)移，在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪出現(xiàn)之前，利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站或通信群組進行傳播非法內(nèi)容的行為，往往因為還未實施具體犯罪行為而無法定罪，但這種行為由于互聯(lián)網(wǎng)的廣泛傳播造成了比傳統(tǒng)方式更嚴重的后果。因此，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為犯罪化，能夠在這些傳統(tǒng)犯罪行為成立以前，及時阻斷這些犯罪信息的傳播渠道，防止造成更嚴重的社會危害。

3．對信息安全管理不作為的控制

在《網(wǎng)絡(luò)安全法》中也對網(wǎng)絡(luò)運營者等主體的法律義務(wù)作了較為全面的規(guī)定，如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者需要盡到誠實信用義務(wù)，保護網(wǎng)絡(luò)安全，承擔社會責(zé)任等。對網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)和責(zé)任進一步明確與細化，體現(xiàn)了針對網(wǎng)絡(luò)犯罪“預(yù)防優(yōu)于打擊”的原則。另外，在《刑法》第286條之一規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的控制主體，信息安全管理者加強管理能夠在很大程度上減少和預(yù)防犯罪，通過這樣的立法安排體現(xiàn)了預(yù)防優(yōu)先原則。

（二）其他網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防制度

有些網(wǎng)絡(luò)犯罪事關(guān)國家安全，一旦發(fā)生可能對國家政治、經(jīng)濟和社會穩(wěn)定造成極為嚴重的損害，因此不能僅僅在事后懲治，而應(yīng)以預(yù)防為主，盡量限制這類網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的必要條件。為了及時地在事前阻止網(wǎng)絡(luò)犯罪，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中規(guī)定了很多新的制度，這些制度對于網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)防起到了重要的作用。

1．網(wǎng)絡(luò)安全審查制度

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第35條規(guī)定，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，可能影響國家安全的，應(yīng)當通過網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部分組織的國家安全審查。關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施是一個國家網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)系統(tǒng)的重要支撐，一旦出現(xiàn)安全問題，會極大地影響社會的和諧穩(wěn)定。在該條中，明確了需要進行網(wǎng)絡(luò)安全審查的客體范圍，并非所有關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運營者購買的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)都需要經(jīng)過審查，而是要根據(jù)該網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的安全性和功能性是否有影響國家安全進行判斷。網(wǎng)絡(luò)安全審查制度保證了我國關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的安全性，提前阻斷了試圖通過網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)破壞關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的違法行為，是我國網(wǎng)絡(luò)信息安全體系的重要保障。

2．網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理制度

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者在發(fā)現(xiàn)違法信息后，一方面要停止傳輸并消除該信息，另一方面還要積極預(yù)防非法有害信息的擴散、保存記錄，向有關(guān)主管部門報告。這條規(guī)定分為兩個部分，首先要及時制止違法信息的傳播，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理方法》規(guī)定了“違法信息”的劃定范圍，主要分為危害國家安全的信息、危害社會安全的信息以及侵犯個人權(quán)利的信息。這些信息的泄露都會造成嚴重后果，因此必須在發(fā)現(xiàn)后立即消除，防止違法信息繼續(xù)擴散。其次，由于互聯(lián)網(wǎng)的高效傳播性和匿名性，僅刪除原始違法信息并不能防止行為人或其他人繼續(xù)傳播，因此還需要針對該違法信息做出相應(yīng)處理，如采取封鎖發(fā)布信息的IP地址或屏蔽關(guān)鍵詞等措施，同時向主管部門報告，防止違法信息造成的危害繼續(xù)擴大。

3．網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21條規(guī)定，國家實行網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度。網(wǎng)絡(luò)運營者要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全等級保護要求履行安全保護義務(wù)，包括定期測評等。網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度是保證網(wǎng)絡(luò)信息體系健康安全的一項重要制度。與之前的信息安全等級保護不同，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中將網(wǎng)絡(luò)安全等級保護制度確定為一項基本制度，從而能夠加強這項制度的強制力。另外，原本的等級保護制度保護的對象僅僅是信息安全，而在《網(wǎng)絡(luò)安全法》出臺后，保護的范圍擴大到了一些平臺、系統(tǒng)，促進我國信息化建設(shè)健康發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)安全保護制度中確定了網(wǎng)絡(luò)運營者的安全保護義務(wù)，確保網(wǎng)絡(luò)免受干擾、破壞或者未經(jīng)授權(quán)的訪問，防止網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)泄露或者被竊取、篡改，從而增加攻擊網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或竊取數(shù)據(jù)的難度，達到預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的目的。

三、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的犯罪懲治方式逐漸多元化

在懲治方式方面，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法也體現(xiàn)了懲治方式從單一向更加全面和多樣化發(fā)展。主要可以分為懲治對象的全面化、懲治手段的多樣化和懲治依據(jù)的合法化。

（一）從自然人犯罪的懲治到單位犯罪的雙罰制度

傳統(tǒng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰對象主要是自然人，但在實踐中也有單位實施網(wǎng)絡(luò)犯罪?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸烽_始對網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)罪名增加了單位犯罪的規(guī)定。單位實施犯罪采取的是雙罰制度，即對單位判處罰金，對直接責(zé)任人判處刑罰。對于網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，由于單位往往比個人擁有更多的資金、更優(yōu)的技術(shù)、更好的管理，因此單位犯罪所能造成的危害通常大于個人犯罪，但在《刑法修正案（七）》之前對于單位實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪具體如何處罰并未明確規(guī)定，而要更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪，就必須將網(wǎng)絡(luò)犯罪主體由自然人擴大到單位?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸吠晟屏司W(wǎng)絡(luò)犯罪中對于單位犯罪的認定，并規(guī)定了對單位采取雙罰制。與傳統(tǒng)犯罪相同，單位犯罪體現(xiàn)了單位的整體意志，因此不應(yīng)由自然人承擔全部責(zé)任，并且由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有的匿名性，在具體司法實踐中對于單位實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪無法確定具體行為人的，若采用單罰制可能導(dǎo)致單位成員相互推諉，無法達到懲治犯罪的目的。

（二）從單一的刑罰手段到刑罰與從業(yè)禁業(yè)相結(jié)合

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條、《電子簽名法》第31條及《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》中都有從業(yè)禁止相關(guān)規(guī)定。適用從業(yè)禁止的主體為特殊主體，包括網(wǎng)絡(luò)安全管理和網(wǎng)絡(luò)運營關(guān)鍵崗位的工作、電子認證服務(wù)工作及互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位的法定代表人或主要負責(zé)人?！?3〕參見王爍：《論〈網(wǎng)絡(luò)安全法〉中的從業(yè)禁止》，載《南京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2017年第3期，第21頁。《刑法修正案（九）》在刑事法領(lǐng)域引入了從業(yè)禁止制度。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，在一定情況下，為了預(yù)防行為人再次利用職務(wù)便利犯罪，可以禁止其在一定期限內(nèi)從事相關(guān)行業(yè)的工作。該條并未列舉具體的適用職業(yè)禁止的種類，理論上適用于任何犯罪，包括網(wǎng)絡(luò)犯罪。通過對中國裁判文書網(wǎng)的檢索，發(fā)現(xiàn)截止到2021年1月17日，有12件裁判文書在網(wǎng)絡(luò)犯罪中適用了從業(yè)禁止。例如，在曾某某、杜某某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯一案中，人民法院在一審刑事判決書中判決“禁止被告人曾某某、王某、杜某某、趙某某自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年內(nèi)從事通信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)相關(guān)職業(yè)”?！?4〕參見遼寧省鐵嶺市銀州區(qū)人民法院（2020）遼1202刑初113號刑事判決書。從業(yè)禁止制度在《刑法》中被歸為非刑罰處置措施，不屬于刑罰種類，而是為了預(yù)防犯罪，根據(jù)行為人的犯罪情況，對其采取的一種預(yù)防性非刑罰處分措施。

（三）偵查取證的模式不斷拓展

2019年《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）在2016年《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的基礎(chǔ)上進行了完善。第一，在取證手段方面，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機取證工作主要是扣押和固定電子數(shù)據(jù)，然后在實驗室進行分析。但有一些電子數(shù)據(jù)，由于各種原因不適合或不能夠?qū)ζ溥M行直接的固定保全，需要對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)處理?！兑?guī)則》就凍結(jié)電子數(shù)據(jù)的適用情形與具體方法進行了細化與完善，規(guī)定了電子數(shù)據(jù)的凍結(jié)時長，使其能夠與上位法相銜接，完善了電子數(shù)據(jù)凍結(jié)在程序上的合法性。第二，在取證主體方面，將原本的偵查人員擴充到專業(yè)技術(shù)人員。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的種類越來越多，情形越來越復(fù)雜，偵查人員難以處理所有的專門技術(shù)問題，在必要時允許專業(yè)技術(shù)人員在偵查人員的主持下進行取證，不僅能夠保證取證過程的合法性，也能針對專門性問題提高取證效率，確保取證過程順利進行。第三，在證據(jù)的關(guān)聯(lián)性方面，《規(guī)則》規(guī)定了在扣押原始存儲介質(zhì)時，應(yīng)當收集與其相關(guān)聯(lián)的證據(jù)。在公安機關(guān)的辦案過程中，判斷一個人是否有罪的關(guān)鍵是看能否形成完整證據(jù)鏈。因此，該條規(guī)定能夠有效幫助偵查人員收集到所有關(guān)聯(lián)證據(jù)，從而確保證據(jù)鏈的完整。根據(jù)時代發(fā)展以及實踐的需要不斷更新電子數(shù)據(jù)取證制度，有利于快速和及時偵破案件，有利于懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪。

四、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的不足及完善

（一）立法進展仍明顯滯后于信息技術(shù)的發(fā)展

雖然我國網(wǎng)絡(luò)犯罪有關(guān)立法取得了巨大的成果，但網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展迅速，新型技術(shù)不斷涌現(xiàn)，出現(xiàn)或即將出現(xiàn)許多新形式的網(wǎng)絡(luò)犯罪。這要求我們，即時跟進立法。例如，深度偽造技術(shù)引發(fā)的社會公共安全和個人名譽風(fēng)險、智能駕駛技術(shù)引發(fā)的交通安全隱患、智能用戶偏好推薦引發(fā)的偏見和歧視、算法引入社會服務(wù)應(yīng)用帶來的算法霸權(quán)和技術(shù)壟斷等諸多問題都對社會帶來了巨大風(fēng)險。在這些新興領(lǐng)域，我們對其可能導(dǎo)致的社會矛盾估計不足，立法很難快速跟進。目前，新興技術(shù)領(lǐng)域尚未完全兼顧發(fā)展和安全利益，國家較多采用行政指導(dǎo)方式，通過各部委和各地方政府出臺的規(guī)章來對相關(guān)產(chǎn)業(yè)進行發(fā)展規(guī)劃。在法律層面，立法就相對比較分散。一方面相關(guān)規(guī)定散見于現(xiàn)有法律法規(guī)中；另一方面刑事、民事、行政等諸多領(lǐng)域銜接不夠，立法尚未完全貫徹總體國家安全觀，從整體上看未形成系統(tǒng)的規(guī)制路徑。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪成本較低、懲治力度仍需加強

從犯罪經(jīng)濟學(xué)觀點來看，犯罪人實施犯罪所進行的投入被視為犯罪成本。〔15〕參見宋浩波：《犯罪經(jīng)濟學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第75頁.在此觀點下，犯罪成本主要包括直接成本、機會成本、懲罰成本三部分?！?6〕參見王曉東、李錫海：《論犯罪人的理性思維——以犯罪預(yù)防為出發(fā)點》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版) 》2014年第5期，第56頁。直接成本是指在犯罪過程中的財力投入。網(wǎng)絡(luò)犯罪的直接成本比傳統(tǒng)犯罪普遍要低，以詐騙罪為例，犯罪行為人僅需要購買一些虛假的身份信息，而每個身份信息可能只需要幾十元。犯罪機會成本是指犯罪行為人將實施犯罪后失去的這段時間用于合法活動所能獲得的收益。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪收益大，傳統(tǒng)犯罪收益較低，從事合法活動收益也沒有明顯增高的趨勢，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪機會成本不比其他犯罪高。而從懲罰成本的角度而言，目前我國立法中對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰懲罰力度相對較低。特別在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域，隨著數(shù)據(jù)在經(jīng)濟市場中占領(lǐng)了主導(dǎo)地位，非法獲取數(shù)據(jù)所能帶來的收益越來越大，然而大多數(shù)有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事處罰的最高標準并不能適應(yīng)這些新的情況。一些傳統(tǒng)犯罪轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)犯罪后，犯罪人獲得巨大利益和所受的刑罰常常不對等。例如，在網(wǎng)上開設(shè)賭場，按照量刑標準，情節(jié)嚴重的認定條件之一是賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的，〔17〕參見最高人民法院, 最高人民檢察院于2010年發(fā)布的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，然而在實踐中，開設(shè)賭場罪所涉賭資數(shù)額往往達到百萬甚至千萬級，原量刑標準已無法與實踐相適應(yīng)，導(dǎo)致犯罪成本過低，無法達到懲治的目的。綜合來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪成本低，懲罰力度較小，但同時違法獲得的利益卻很大，使得許多人愿意鋌而走險，進行不法行為。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為多為理性犯罪，犯罪人在實施犯罪行為前會比較犯罪成本與犯罪收益的大小，只有當犯罪收益大于犯罪成本時才會選擇犯罪，因此增加網(wǎng)絡(luò)犯罪成本能有效減少網(wǎng)絡(luò)犯罪。而增加網(wǎng)絡(luò)犯罪成本最直接、見效最快的方式就是增加懲罰成本，因此，需要加大懲罰力度并完善定罪標準，才能順應(yīng)日漸復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展趨勢，達到有效打擊犯罪的效果。

（三）網(wǎng)絡(luò)立法中國家安全保護意識不夠

我國非常重視網(wǎng)絡(luò)新興領(lǐng)域的發(fā)展，在近幾年，更是成為全球網(wǎng)絡(luò)發(fā)展最快的國家之一。然而，由于網(wǎng)絡(luò)傳播的速度快、范圍廣等特點，也會導(dǎo)致許多不可控的負面影響，其中，危害最大的可能是導(dǎo)致國家安全問題。在網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的現(xiàn)在，每個人都是信息的傳播者，分析在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布傳播的內(nèi)容已經(jīng)成為境外敵對勢力獲取情報的主要途徑。而對于普通網(wǎng)民而言，在進行內(nèi)容傳播的行為時，并不會專門留意該條信息是否會泄露國家機密。而且，由于境外敵對勢力在技術(shù)上存在的絕對優(yōu)勢，他們可以利用木馬病毒、平臺監(jiān)控、給進口軟件留“后門”等行為，主動竊取我國的機密情報。同時，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域，由于當前市場準入門檻較低，導(dǎo)致了該行業(yè)內(nèi)魚龍混雜，甚至有些機構(gòu)幫助企業(yè)利用虛假交易來進行洗錢，還有些互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)為境外敵對勢力提供資金支持。由于網(wǎng)絡(luò)的集聚效應(yīng)，一些互聯(lián)網(wǎng)大企業(yè)、跨國企業(yè)更容易吸入用戶的資金，如果這些企業(yè)抗風(fēng)險能力較弱，或者利用監(jiān)管漏洞盲目發(fā)展，極易產(chǎn)生風(fēng)險，每一次資金暴雷都是對社會安全乃至國家安全的巨大威脅。更重要的是，這些大型跨國企業(yè)更容易形成技術(shù)壟斷，通過技術(shù)壟斷極易形成霸權(quán)，也極易滲透到政治、社會、生活領(lǐng)域，從而給國家安全造成實質(zhì)威脅。在涉網(wǎng)立法中，應(yīng)有極限思維，應(yīng)把我國國家安全保護與機制體現(xiàn)在立法中，通過責(zé)任合理分配、防范意識逐步加強，構(gòu)建符合總體國家安全觀的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管體系。

五、總結(jié)

從1994年發(fā)展至今，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)立法經(jīng)過多年的探索與發(fā)展，現(xiàn)已逐漸走向成熟，根據(jù)不同的時代背景，網(wǎng)絡(luò)犯罪立法在立法視角、控制思想、犯罪控制點等三方面都經(jīng)歷了變遷。然而，為應(yīng)對當前網(wǎng)絡(luò)犯罪中新問題，網(wǎng)絡(luò)犯罪的有關(guān)立法仍需進一步完善。為此，有必要加大對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的理論研究，以更高的視野，統(tǒng)籌各個法律部門，更系統(tǒng)地加強溝通交流和系統(tǒng)研究，加強對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲治力度，構(gòu)筑全面的網(wǎng)絡(luò)犯罪治理法網(wǎng)，為構(gòu)建更安全、和諧、發(fā)展、開放、有序和健康的網(wǎng)絡(luò)打下基礎(chǔ)。