李 琪 姜俊鵬

伴隨現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日益發(fā)展，全信息時代隨之誕生，獨立虛擬空間拓寬維度，網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實的現(xiàn)代雙層社會架構(gòu)固化。誰能率先進一步升級到智能社會，就能夠掌握開啟未來時代的密鑰。然而，網(wǎng)絡(luò)社會高速發(fā)展的同時也遭遇了犯罪的阻擊。犯罪交織網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展，將觸角蔓延到人們生活的方方面面。

一、數(shù)據(jù)犯罪的擴張及應(yīng)對

（一）數(shù)據(jù)犯罪的演變

從天貓、京東、拼多多等購物平臺，到餓了么、美團外賣等送餐平臺，再到哈啰單車、摩拜單車等共享經(jīng)濟……網(wǎng)絡(luò)已深入至我國民眾生活的方方面面，形式從單一購物演變至全方位的衣食住行?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)了由“信息媒介”向“生活平臺”的轉(zhuǎn)換，成為人們?nèi)粘；顒拥摹暗诙臻g”。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)開始由“虛擬”向“現(xiàn)實”過渡，不斷地將現(xiàn)實生活映照到網(wǎng)絡(luò)社會，它所展現(xiàn)的行為就不再只是具備單純的虛擬性質(zhì)，而被賦予更豐富的社會意義。網(wǎng)絡(luò)逐漸衍化出自身的社會結(jié)構(gòu)，并對現(xiàn)實空間產(chǎn)生了巨大的輻射效應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)與現(xiàn)實雙空間并行的雙層社會也在我國形成。在為人們提供諸多便利的同時，網(wǎng)絡(luò)也無差別地將現(xiàn)實中的犯罪形態(tài)復(fù)刻到網(wǎng)絡(luò)社會的各個角落。利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪、泄露并販賣公民個人信息、網(wǎng)絡(luò)攻擊、黑客攻擊、網(wǎng)絡(luò)謠言等充斥著網(wǎng)絡(luò)空間?！?〕趙秉志、袁彬：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的合理性及其展開》，載《南都學(xué)壇》2019 第3 期，第66 頁。幾乎每個人都成為網(wǎng)絡(luò)主體。如何為自己的網(wǎng)絡(luò)行為設(shè)立標(biāo)尺，如何保護自己在網(wǎng)絡(luò)社會的合法權(quán)益，這些都成為時代留下的命題。

網(wǎng)絡(luò)本質(zhì)是數(shù)據(jù)的交互和應(yīng)用。當(dāng)人們使用不同的電子設(shè)備完成社會事務(wù)時，即為運用數(shù)據(jù)的交互和轉(zhuǎn)化，完成社會關(guān)系、法律關(guān)系的構(gòu)建?？梢哉f，數(shù)據(jù)已成為網(wǎng)絡(luò)與計算機科學(xué)的核心要素，以數(shù)據(jù)為犯罪對象的行為和利用數(shù)據(jù)實施的侵害其他法益的行為層出不窮?！?〕王倩云：《人工智能背景下數(shù)據(jù)安全犯罪的刑法規(guī)制思路》，載《法學(xué)論壇》2019年第2 期，第27 頁。在雙層社會固化的過程中，計算機系統(tǒng)與網(wǎng)絡(luò)參與者的防御能力都不斷增強，犯罪者所使用的方法也愈加純熟。如果不能夠?qū)?shù)據(jù)形成破壞或者改造，勢難實現(xiàn)侵入或破壞計算機系統(tǒng)之目的。從這一角度而言，如何規(guī)制數(shù)據(jù)犯罪就嬗變?yōu)橛嬎銠C犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)對的核心問題，既關(guān)系到數(shù)據(jù)犯罪本身，也將震懾與預(yù)防相關(guān)犯罪。由于我國數(shù)據(jù)犯罪，乃至計算機犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事規(guī)制理論目前都沒有實質(zhì)性的突破和進展，此類犯罪所保護的價值究竟應(yīng)如何界定、取舍，尚未進一步展開，這就導(dǎo)致理論研究不能向縱深發(fā)展。

近年來，有學(xué)者嘗試研究數(shù)據(jù)犯罪的概念，并希望籍此進一步厘清數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路，但均因認(rèn)識過于局限而難以有效回應(yīng)，在數(shù)量上更是過于孤零、冷清而未能引起學(xué)界共鳴。傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，數(shù)據(jù)犯罪應(yīng)當(dāng)以計算機為基礎(chǔ)，對網(wǎng)絡(luò)信息的收集、處理和使用為核心的侵犯為規(guī)制對象，這種侵犯體現(xiàn)在破壞網(wǎng)絡(luò)的信息功能以及侵害網(wǎng)絡(luò)信息，造成網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)收集、處理、存儲、傳輸、檢索信息功能的破壞。〔3〕段威、李栩栩：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的新特征及應(yīng)對策略》，載《中國社會科學(xué)報》2019年6月19日，第5 版。然而，隨著社會的雙層化裂變，數(shù)據(jù)的范圍變得更加寬泛，對應(yīng)的犯罪模式已經(jīng)從以“計算機犯罪”為中心逐步轉(zhuǎn)向與“傳統(tǒng)犯罪”交織的方向，呈現(xiàn)犯罪目的異變、犯罪行為異變和犯罪危害異變等擴張?zhí)刭|(zhì)，〔4〕參見文立彬：《涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制困境與優(yōu)化路徑》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5 期，第41 頁。逐步滲入到侵財類犯罪、金融犯罪等不同領(lǐng)域。我國《民法典》第127 條明確將數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)并列，賦予數(shù)據(jù)相對獨立的地位。以此為參照，刑法中的數(shù)據(jù)犯罪亦應(yīng)獨立探討，形成以一切利用計算機、網(wǎng)絡(luò)為邏輯起點，以數(shù)據(jù)為侵害對象，包含所有對數(shù)據(jù)進行增加、刪除、修改等從而造成數(shù)據(jù)安全受到威脅的獨立行為類別。

（二）立法的演進

面對網(wǎng)絡(luò)社會形成所帶來的沖擊和挑戰(zhàn)，我國立法者著力于圍繞計算機犯罪不斷調(diào)適、完善立法，以計算機犯罪的規(guī)制為治理抓手，意圖創(chuàng)設(shè)出新的法益，實現(xiàn)對失范數(shù)據(jù)犯罪的管控。1997《刑法》制定時，尚不能預(yù)見網(wǎng)絡(luò)的井噴式、爆炸式發(fā)展，圍繞計算機犯罪也僅設(shè)立兩個罪名，分別是第285 條的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和第286 條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪。其中，第285 條的適用范圍極為狹小，在實踐中幾乎被廢棄。伴隨《刑法修正案（七）》出臺，圍繞第285 條又增設(shè)了非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。新增設(shè)罪名是對第285 條的補充、完善，實現(xiàn)擴張對應(yīng)法條容量和規(guī)制范圍的目的，其中也涉及數(shù)據(jù)概念。直至《刑法修正案（九）》頒布，主要圍繞幫助行為設(shè)立四個罪名，立法的決心可見一斑。

通過編織更加嚴(yán)密的法網(wǎng)對新的犯罪類型進行規(guī)制，是我國嚴(yán)守罪刑法定原則的法治特色。從立法演進來看，面對雙層社會形成所帶來的挑戰(zhàn)，仍囿于計算機犯罪內(nèi)涵和外延進行修補，傾向于圍繞計算機犯罪創(chuàng)設(shè)出新法益，未能發(fā)現(xiàn)數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實之間的連接作用，無法延伸到更具實際意義的數(shù)據(jù)犯罪。至少從表面上看，這種立法模式仍不能反映和應(yīng)對我國社會模式變遷所帶來的改變。同時，立法者在立法時，又考慮到網(wǎng)絡(luò)時代日新月異的變化，希望擴大法律的生命周期和適用范圍，造成了罪名口袋化風(fēng)險。所以，無論是計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演進，還是數(shù)據(jù)犯罪的增設(shè)，不僅沒有能夠緩解理論和實務(wù)上的爭議，反而出現(xiàn)了更多的分歧和爭議。特別是法益的交織，不少案件究竟應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳統(tǒng)犯罪，還是計算機、網(wǎng)絡(luò)犯罪依舊爭論不休。在走向?qū)嵺`的過程中，這些罪名與傳統(tǒng)犯罪界限進一步模糊，顯然與立法預(yù)期不符。

（三）司法的嬗變

最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）鑒于實踐中遇到的問題，也陸續(xù)出臺了不少司法解釋，希望通過對數(shù)據(jù)含義的申明，激活計算機犯罪關(guān)聯(lián)罪名。如在《刑法修正案（七）》增加了第285 條之二非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的規(guī)定后，最高人民法院政策研究室針對一起盜竊虛擬財產(chǎn)的案件進行了批復(fù)，明確了“虛擬財產(chǎn)不是財物，本質(zhì)上是電磁記錄，是電子數(shù)據(jù)”。此后，2013年“兩高”頒布了《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，進一步對虛擬財產(chǎn)的屬性作出說明，認(rèn)可這種數(shù)據(jù)不屬于刑法中的財產(chǎn)，不可以按照侵財犯罪進行處斷。如確需刑法規(guī)制，只能按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)等計算機犯罪定罪處罰。這種做法無疑支持了立法觀點，昭示著數(shù)據(jù)犯罪在刑法中的獨立價值。

實踐中，司法人員依據(jù)自身在社會生活中獲取的經(jīng)驗，對數(shù)據(jù)的理解更多基于與現(xiàn)實生活的對照，而不僅僅將其看作計算機信息系統(tǒng)的運算和管理對象，所以與傳統(tǒng)法益相互重合成為必然。即使存在“兩高”如此明確的態(tài)度，但司法實踐仍很難將數(shù)據(jù)犯罪推向新的犯罪類型。而《刑法》第287 條的規(guī)定也為這種操作提供了法律基礎(chǔ)，即只要利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，就應(yīng)當(dāng)依照《刑法》有關(guān)規(guī)定定罪處罰。這也說明數(shù)據(jù)犯罪的關(guān)聯(lián)法益可以是一種傳統(tǒng)法益。如不少盜竊犯罪中，利用軟件修改了計算機內(nèi)的數(shù)據(jù)，導(dǎo)致他人財產(chǎn)數(shù)額的直接變化，本質(zhì)上就是侵犯了他人的財產(chǎn)利益。同時，部分計算機犯罪的法定刑較低，而部分?jǐn)?shù)據(jù)犯罪所造成的經(jīng)濟損失巨大，不是目前立法能夠容納的，僵化適用就會造成罪刑失衡，如近期江蘇警方破獲盜竊“吃雞”賬號案件，涉案金額已達2000 余萬元。所以，對于數(shù)據(jù)犯罪，實踐中出現(xiàn)兩種傾向，或者直接將其作為計算機犯罪而隨意操作，或者是不敢輕易適用，盡量利用常用罪名解決問題。

二、數(shù)據(jù)犯罪的二重屬性

（一）內(nèi)在蘊含的技術(shù)屬性

數(shù)據(jù)犯罪是伴隨科技進步而出現(xiàn)的，蘊含了較強的技術(shù)特征，很難被已有的刑法規(guī)范所容納。各國或地區(qū)基本針對數(shù)據(jù)犯罪設(shè)立了新的、完全獨立的犯罪類型，甚至與計算機犯罪等相互剝離。不少立法將數(shù)據(jù)界定為“電磁記錄”，認(rèn)為其所代表的特有技術(shù)屬性與傳統(tǒng)法律的保護價值不一致。如日本《刑法》第7 條之二也有類似情況，將“電磁記錄”規(guī)定為利用電子方式、磁氣方式及其他不能通過人的知覺認(rèn)識的方式制作的供電子計算機進行信息處理所用的記錄?！?〕《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社1998年版，第8 頁。我國臺灣地區(qū)的“刑法”第10 條將“電磁記錄”規(guī)定為以電子、磁性、光學(xué)或者其他相類似之方式所制成，而供電腦處理之記錄?！?〕林山田：《刑法各罪論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第392 頁。這些規(guī)定，都是從技術(shù)意義上來理解數(shù)據(jù)的生成、傳輸和信息顯現(xiàn)，更接近數(shù)據(jù)出現(xiàn)時所附帶的技術(shù)屬性。

無論是立法還是司法遇到的問題，其根源還是如何認(rèn)識進入雙層社會法律保護利益的改變。數(shù)據(jù)是計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的在二進制基礎(chǔ)上組合而成的比特形式，技術(shù)屬性是其本質(zhì)特征。數(shù)據(jù)具有兩個技術(shù)特征：一是依附特征。數(shù)據(jù)需要與一定載體共存，如計算機、網(wǎng)絡(luò)通訊設(shè)備等，離開載體數(shù)據(jù)也無從談起，所以《刑法》規(guī)定計算機犯罪在廣義上應(yīng)當(dāng)和數(shù)據(jù)犯罪之間具有一定包容關(guān)系，目前我國數(shù)據(jù)犯罪的技術(shù)屬性多體現(xiàn)在計算機犯罪中。二是交互特征。數(shù)據(jù)是通過對應(yīng)代碼或者程序而自然顯露，只有載體完成諸多步驟后，才能在交互過程中完成。如果缺乏交互過程，數(shù)據(jù)只是一個個比特流形式存在的二進制代碼，始終缺乏法律意義上的評判價值。通過數(shù)據(jù)的組合和轉(zhuǎn)化，計算機以及互聯(lián)網(wǎng)等才能順利地運轉(zhuǎn)，網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實社會才得以連接，因而數(shù)據(jù)安全更具獨立的保護價值和天然的中立性。

數(shù)據(jù)安全法益所依據(jù)的就是數(shù)據(jù)所具有的技術(shù)屬性。一旦行為人對數(shù)據(jù)進行了增加、刪除或者修改等，就是破壞數(shù)據(jù)安全，侵犯了刑法所保護數(shù)據(jù)的技術(shù)價值，應(yīng)當(dāng)受到否定評價。相反，若是沒有對數(shù)據(jù)進行上述操作或者改變，即使利用了網(wǎng)絡(luò)或者計算機，也至少不能稱之為數(shù)據(jù)犯罪。所以，只要是數(shù)據(jù)犯罪，就必須要面對數(shù)據(jù)安全這個法益。隨著雙層社會的形成，更多權(quán)利形式在數(shù)據(jù)的交互過程中顯現(xiàn)。數(shù)據(jù)的種類和數(shù)量也不斷累加，對各類權(quán)利客體愈包容，背后所對應(yīng)的內(nèi)容也愈加豐富。然而，無論如何，數(shù)據(jù)犯罪都不能跳開刑法所保護的技術(shù)屬性，都會對數(shù)據(jù)安全造成損害。實踐中，只要能夠依據(jù)數(shù)據(jù)的技術(shù)屬性展開，將數(shù)據(jù)安全作為導(dǎo)向，就能夠較為直觀、簡單地區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)犯罪。

（二）外在表征的社會屬性

在30年前，甚至在1997《刑法》制定時，要求人們認(rèn)識到數(shù)據(jù)和現(xiàn)實社會物品之間，如財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等具有對應(yīng)關(guān)系是非常困難的。這是因為當(dāng)時數(shù)據(jù)并無明顯的社會屬性。隨著雙層社會的形成，數(shù)字化技術(shù)在工作、生活中推廣、普及，網(wǎng)絡(luò)社會對現(xiàn)實生活的映射逐漸增強。以互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能為代表的信息技術(shù)革命，徹底改變了人與物的關(guān)系，人和物都不必以實體方式呈現(xiàn)，而以賬號、信息、數(shù)據(jù)的方式發(fā)生關(guān)系?！?〕高艷東：《網(wǎng)絡(luò)犯罪定量證明標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)化路徑：從印證論到綜合認(rèn)定》，載《中國刑事法雜志》2019年第1 期，第144 頁。人們在社會生活中，不知不覺接觸到的各種數(shù)據(jù)，可能是一次支付、一次掃碼、一次閱讀……這背后都是數(shù)據(jù)的運用和變化，帶來的卻是財產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)等的變化或者轉(zhuǎn)移，人們開始認(rèn)識到數(shù)據(jù)所具有的現(xiàn)實價值。作為這些現(xiàn)實物的網(wǎng)絡(luò)體現(xiàn)，數(shù)據(jù)具備了更多的表征功能性作用，如隱含經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)、識別出公民個人信息的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了信息權(quán)、記載各種創(chuàng)造性智力成果的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)等。數(shù)據(jù)犯罪已不再局限于計算機犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪的表現(xiàn)形式，逐步成為從現(xiàn)實社會走向網(wǎng)絡(luò)社會的獨立連接點。

雙層社會中，刑法的目光必須開始轉(zhuǎn)向?qū)W(wǎng)絡(luò)資源的全方位保護，除了數(shù)據(jù)本身所蘊含的法益外，傳統(tǒng)犯罪被移入網(wǎng)絡(luò)所帶來的法益也被附加到了數(shù)據(jù)上，其更應(yīng)當(dāng)受到重視。無論是個人信息權(quán)、財產(chǎn)權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)，只要是以數(shù)據(jù)的改變作為手段、方式，其本質(zhì)上就是對傳統(tǒng)法益的侵犯。換言之，對數(shù)據(jù)的來源廣泛、數(shù)量龐大和現(xiàn)實控制力所帶來的刑法問題，無法以技術(shù)層面的擴張解釋予以解決，必須回到其被賦予價值的社會屬性中進行探索。只要是以數(shù)據(jù)為媒介、工具，無論表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪還是計算機犯罪，都能輕易涉足到傳統(tǒng)犯罪。數(shù)據(jù)犯罪中，無論從行為人的目的，還是犯罪造成的危害后果來看，都侵犯了傳統(tǒng)法益，直接造成現(xiàn)實社會的改變。若仍一味強調(diào)不能隨意讓傳統(tǒng)罪名進入，對數(shù)據(jù)進行限縮解釋，必然會造成懲治犯罪的張力不足，無法為社會發(fā)展提供支撐。

三、數(shù)據(jù)犯罪的法益判斷

（一）創(chuàng)設(shè)數(shù)據(jù)安全的基本法益

從我國立法軌跡來看，立法者希望圍繞計算機犯罪編織更為嚴(yán)密的法網(wǎng)，形成規(guī)模性的計算機刑法條文，創(chuàng)設(shè)出新的法益類型。與此同時，具有一定共生關(guān)系的數(shù)據(jù)犯罪也籍此實現(xiàn)法益的更新。在雙層社會背景下，數(shù)據(jù)犯罪已經(jīng)從單純的技術(shù)層面轉(zhuǎn)化為整體數(shù)據(jù)風(fēng)險，包含了竊取、增加、刪除、破壞等諸多對數(shù)據(jù)安全形成威脅的行為，這些行為將會直接影響數(shù)據(jù)主體的獨占性使用、收益以及處分的權(quán)限。除了對計算機犯罪產(chǎn)生關(guān)聯(lián)影響外，也迫使法律防范和保護陣線不斷前移。所以，作為新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象，數(shù)據(jù)的安全應(yīng)當(dāng)被規(guī)制在獨立的框架下，突出其獨特的技術(shù)屬性和法律意義。具體而言，數(shù)據(jù)安全的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包含數(shù)據(jù)利用的三個面向：數(shù)據(jù)的保密性，即免受未授權(quán)人獲悉；數(shù)據(jù)的完整性，即免受無權(quán)篡改；數(shù)據(jù)的可用性，即權(quán)利人可隨時無障礙地利用。

在國外，以保護數(shù)據(jù)安全為主軸的立法趨勢，重視創(chuàng)設(shè)獨立的法益，并以此為規(guī)范基礎(chǔ)集中建構(gòu)數(shù)據(jù)、計算機犯罪體系，綜合考慮融合新興技術(shù)的特有屬性，繼而改造刑法立法規(guī)則?！?〕熊波：《信息網(wǎng)絡(luò)刑法立法類型化的癥結(jié)與化解——基于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)性差異的考量》，載《學(xué)習(xí)論壇》2019年第6 期，第89 頁。例如，美國聯(lián)邦《電腦詐欺與濫用法》規(guī)定了對侵入、取得、刪除、變更電腦數(shù)據(jù)等行為的規(guī)制?！兜聡谭ǖ洹返?02a 條規(guī)定了“探知數(shù)據(jù)”行為，即未經(jīng)授權(quán)非法為自己或他人竊探經(jīng)特別保護的數(shù)據(jù)的行為，也是針對數(shù)據(jù)的立法。這里所謂的數(shù)據(jù)就是以電子或其他不能直接提取的方法儲存或傳送的數(shù)據(jù)?！?〕《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第157 頁。我國《刑法》分則以數(shù)據(jù)為對象的罪名，如非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，在增設(shè)時已考慮到數(shù)據(jù)的重要性，甚至對針對系統(tǒng)資源進行侵害的侵入、非法控制和破壞等行為方式進行了更為細(xì)致的區(qū)分。此類犯罪，特別是以數(shù)據(jù)作為保護對象，僅僅體現(xiàn)了數(shù)據(jù)內(nèi)在的技術(shù)屬性，并未包含雙層社會帶來的新特征。今后，對于數(shù)據(jù)犯罪、計算機犯罪仍應(yīng)當(dāng)進一步完善，并以技術(shù)屬性和數(shù)據(jù)安全為核心，構(gòu)建出協(xié)調(diào)互補的規(guī)范體系。

（二）回歸復(fù)雜多樣的傳統(tǒng)法益

伴隨著電腦技術(shù)的應(yīng)用和網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展，數(shù)據(jù)的種類也不斷增多。特別是在雙層社會形成的過程中，數(shù)據(jù)又與網(wǎng)絡(luò)社會、現(xiàn)實生活密切聯(lián)系，刑法保護法益所具有的物質(zhì)性特征不斷減弱，重點也從解決技術(shù)性問題轉(zhuǎn)向為社會生活問題。部分大陸法系國家對于侵犯傳統(tǒng)法益的數(shù)據(jù)犯罪立法時，都會盡量不破壞原有立法框架，僅在現(xiàn)有體系中進行修改或解釋。鑒于數(shù)據(jù)的現(xiàn)實意義，現(xiàn)行刑法必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)思維，重視數(shù)據(jù)犯罪對原有信息保護體系的全面切入，以開放性的姿態(tài)為實現(xiàn)現(xiàn)有刑法罪名體系與數(shù)據(jù)犯罪罪名體系之間的協(xié)調(diào)提供可能?！?0〕于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路》，載《中國社會科學(xué)》2014年第10 期，第119 頁。在立法進一步回應(yīng)之前，刑法教義學(xué)的任務(wù)就是在雙層社會形成過程中，將既有刑法規(guī)范在網(wǎng)絡(luò)社會固定下來，以確保其形式規(guī)范的同時，也兼具倫理責(zé)任基礎(chǔ)。

在數(shù)據(jù)犯罪保護法益中，社會屬性更加關(guān)注對權(quán)利人的保障，要求及時轉(zhuǎn)變對法益保護的措施，實現(xiàn)數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的多元化懲治。只有在網(wǎng)絡(luò)中將現(xiàn)實法益確定下來，才能既滿足網(wǎng)絡(luò)社會的倫理責(zé)任構(gòu)筑，又能夠遵循法益保護的規(guī)范目標(biāo)以滿足合法性要求。對于雙層社會下數(shù)據(jù)犯罪來說，應(yīng)當(dāng)在數(shù)據(jù)安全與傳統(tǒng)刑法體系之間尋求恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。如何使現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會中受危險侵害的法益，回歸傳統(tǒng)刑法規(guī)制體系，需在刑法規(guī)范層面探索數(shù)據(jù)犯罪這個“嵌入點”與“中和點”。所以，確定受侵害法益背后的實質(zhì)特征，將產(chǎn)生的數(shù)據(jù)安全危險明晰，從而將侵害行為進一步現(xiàn)實化，才能以此為基礎(chǔ)尋求刑法體系中構(gòu)成要件的類型化，真正做到罪刑相適應(yīng)。

司法實踐中，不少觀點都忽略了社會屬性，導(dǎo)致將數(shù)據(jù)作為媒介、工具，而無視其背后隱含的現(xiàn)實價值。應(yīng)該說，數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪絕非完全對立的關(guān)系，其可能在侵犯數(shù)據(jù)安全新型法益的同時，也對傳統(tǒng)法益造成損害。在雙層社會下，這種傾向只能愈演愈烈，必須及早認(rèn)識并做好理論應(yīng)對。所以，不能將計算機犯罪與傳統(tǒng)犯罪完全割裂，忽視了兩者之間的競合關(guān)系，而是將創(chuàng)設(shè)新法益與沿用傳統(tǒng)法益調(diào)和、應(yīng)用。例如德國將數(shù)據(jù)犯罪分別置于欺詐罪章、妨害秘密罪章、偽造文書罪章與毀損罪章之中?！?1〕楊志瓊：《非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實證分析及其處理路徑》，載《法學(xué)評論》2018年第6 期，第167 頁。我國刑法中雖然沒有類似規(guī)定，但是依據(jù)客觀解釋論，完全可以指引司法實踐將數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)犯罪進行鏈接。

（三）雙重法益的調(diào)和

隨著我國經(jīng)濟高速發(fā)展，雙層社會逐漸形成，立法者來不及逐步實現(xiàn)自己的目的，司法實踐就已經(jīng)完成自我探索。司法實踐中，以客觀解釋論為核心，相關(guān)的數(shù)據(jù)犯罪被梳理到對應(yīng)的傳統(tǒng)犯罪中。然而，立法者在《刑法修正案（九）》制定過程中，按照原定計劃進一步擴張了計算機犯罪的規(guī)模和容量，并未注意到司法實踐中的進度，導(dǎo)致司法和立法的沖突，數(shù)據(jù)所承載的法益也變得飄忽不定。數(shù)據(jù)犯罪的法益主要是對應(yīng)數(shù)據(jù)的技術(shù)屬性，而傳統(tǒng)犯罪則變現(xiàn)為社會屬性。明確界定數(shù)據(jù)犯罪的關(guān)聯(lián)法益時，必須慎重考慮法律穩(wěn)定性，既不得影響與動搖現(xiàn)有刑法體系，又需要緩解雙層社會帶來的沖擊。

數(shù)據(jù)法益之內(nèi)涵已趨向多元化、多樣性。隨著數(shù)字化技術(shù)在工作、生活中的推廣、普及，越來越多的傳統(tǒng)法益以數(shù)據(jù)為媒介、載體來儲存、分享、利用，因而必須承認(rèn)數(shù)據(jù)安全和表征傳統(tǒng)法益二重功能在雙層社會的實現(xiàn)，如識別個人身份的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了個人信息權(quán)、承載了經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)、記載了創(chuàng)造性智力成果的數(shù)據(jù)體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)等。這些犯罪形態(tài)，既能夠適用傳統(tǒng)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，如侵犯公民個人信息的犯罪、財產(chǎn)犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等，也可能對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪、計算機犯罪的特殊條款，如我國刑法中的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪等?？梢?，數(shù)據(jù)犯罪與傳統(tǒng)法益之間并不沖突，特別是在雙層社會中，數(shù)據(jù)是鏈接點，既可以延伸到現(xiàn)實社會，也可以回歸到網(wǎng)絡(luò)或者計算機犯罪。只要數(shù)據(jù)安全，就能夠在網(wǎng)絡(luò)社會保護傳統(tǒng)法益。相反，數(shù)據(jù)不安全，也可能直接侵犯到傳統(tǒng)法益。

四、數(shù)據(jù)犯罪法益的規(guī)制路徑

（一）聚焦數(shù)據(jù)犯罪立法

對數(shù)據(jù)安全的保護，應(yīng)制定更加系統(tǒng)、細(xì)致、有針對性的行為規(guī)范，較為系統(tǒng)地規(guī)定某種新型不法行為的法律評價，形成梯度化的規(guī)制框架，更好地實現(xiàn)法的諸多作用。〔12〕文立彬：《涉數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制困境與優(yōu)化路徑》，載《重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第5 期，第45 頁。立法者應(yīng)當(dāng)以獨立的 “數(shù)據(jù)”為對象，將其作為獨立于計算機信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的表征。針對數(shù)據(jù)處理的動態(tài)系統(tǒng)，可以明確和精細(xì)地區(qū)分不同保護對象。針對不同的數(shù)據(jù)處理階段，各有側(cè)重地實現(xiàn)恰當(dāng)與必要的刑法條文設(shè)置，明確以技術(shù)資源為保護對象的內(nèi)容與邊界。

與此同時，立法者需要在對象上擴展包容性，不能完全依照其自身的信息價值進行割裂的、單獨的價值評判，而是由獨立層面擴展到數(shù)據(jù)所能包容的所有層面，涵蓋需要保護的各層次、各方面的法益。能夠由傳統(tǒng)罪名予以彌補的，可以暫時不進行立法，最終實現(xiàn)延長刑法打擊半徑，突出刑法的保護機能，避免體系性缺漏，真正搭建起雙層社會中數(shù)據(jù)犯罪的刑事保障體系，編織疏而不漏的數(shù)據(jù)犯罪法網(wǎng)。

（二）探索傳統(tǒng)罪名應(yīng)用

對于傳統(tǒng)罪名的探索，應(yīng)當(dāng)以客觀解釋論為軸心，對更具刑法意義的傳統(tǒng)法益予以充分和全面的保護。以虛擬財產(chǎn)為例，到底應(yīng)該如何進行界定，目前看來至少不能僵化地解讀司法解釋，而應(yīng)進行擴大和動態(tài)理解。實踐中，不少案例都是利用軟件破壞了計算機內(nèi)部數(shù)據(jù)，然后成功獲取了虛擬財產(chǎn)，這些案件一般都會被認(rèn)定為盜竊罪。這是因為這些數(shù)據(jù)的改變背后帶來的是價值變化，不僅表現(xiàn)為數(shù)據(jù)安全受到威脅，更重要的是財產(chǎn)價值受到損害。所以，從更準(zhǔn)確定性行為和確定刑罰的意義上說，必須以刑法分則中涉及信息犯罪的相關(guān)罪名作為支撐，對數(shù)據(jù)犯罪進行規(guī)制，否則很難實現(xiàn)對法益的全方位保護。

通過解釋刑事違法性構(gòu)成要件而得出結(jié)論，必須先肯定符合違法性構(gòu)成要件的該行為已侵犯刑法范疇中對應(yīng)的保護法益。在雙層社會下，刑法分則的用語難免存在內(nèi)容價值對等、反映形式非結(jié)構(gòu)化等新問題。對應(yīng)刑法所保護的重要傳統(tǒng)法益價值，數(shù)據(jù)的意義則體現(xiàn)在對數(shù)據(jù)對象的反映上。當(dāng)數(shù)據(jù)的反映同質(zhì)于現(xiàn)實物的內(nèi)容時，單純技術(shù)角度定義的數(shù)據(jù)便具有了現(xiàn)實意義。而若不能與傳統(tǒng)法益的核心內(nèi)容相吻合，必然造成法益無法對應(yīng)的問題。所以，有必要對刑法分則的關(guān)鍵詞進行調(diào)整，認(rèn)可其詞義射程應(yīng)當(dāng)包含到數(shù)據(jù)背后所代表的各種虛擬物品，使刑法所關(guān)注的重要法益在網(wǎng)絡(luò)時代能夠直接被容納。

（三）理順邏輯判斷層次

在司法實踐中，如何對兩種法益進行判斷，借此進一步明確受損法益性質(zhì)，以此作為司法的參考根據(jù)、檢驗標(biāo)準(zhǔn)和研判邏輯，是保障數(shù)據(jù)犯罪司法貼合刑法理性的有效方式。

第一步，對是否涉及數(shù)據(jù)安全進行判斷。若是已經(jīng)對數(shù)據(jù)安全形成侵犯，則其構(gòu)成對應(yīng)的計算機犯罪或者數(shù)據(jù)犯罪，并需要進入第二步判斷是否侵犯傳統(tǒng)法益。反之，若沒有對數(shù)據(jù)安全形成侵犯，則直接排除數(shù)據(jù)犯罪，按照刑法對應(yīng)罪名予以處斷。如實踐中，用不同人的身份申請會員卡，然后操作計算機網(wǎng)絡(luò)將點數(shù)匯集到同一卡內(nèi)，并不涉及數(shù)據(jù)犯罪。

第二步，對是否涉及傳統(tǒng)法益進行判斷。若是對傳統(tǒng)法益造成威脅，則依照其所表征的財產(chǎn)權(quán)利、個人信息權(quán)等回歸到不同的犯罪類型中，按照對應(yīng)的傳統(tǒng)罪名進行認(rèn)定，并需要進入第三步對罪數(shù)問題進行判斷。若沒有對傳統(tǒng)法益造成侵害，則回到第一步僅成立計算機犯罪或者數(shù)據(jù)犯罪。

第三步，對罪數(shù)問題進行判斷。進入第三步的行為均侵犯了兩種法益，可以認(rèn)為分別構(gòu)成數(shù)據(jù)犯罪、計算機犯罪和傳統(tǒng)犯罪，按照想象競合犯、牽連犯等理論進行處斷。如利用軟件對數(shù)據(jù)進行修改，獲取點數(shù)，最終變現(xiàn)點數(shù)兌換錢款。

五、結(jié)語

雙層社會的形成，在給人們的生活帶來巨大變革的同時，也給社會秩序特別是法治秩序帶來了新的挑戰(zhàn)，引發(fā)一系列社會問題。對此，在刑法的框架內(nèi)構(gòu)建合乎法治精神和民眾合理預(yù)期的解決機制至關(guān)重要。依托刑法學(xué)的基本原理，深入探討在變化的社會中保持社會秩序穩(wěn)定以及保護公民自由和權(quán)利的方式，將成為現(xiàn)代刑法學(xué)亟待研究的重要課題。