李國慶

(重慶大學 法學院， 重慶 400044)

引 言

風險社會與人類以往歷史的根本區(qū)別是，風險社會“就像一個巨大的黑匣子，不可能進行主體性控制”，有時一項不適當?shù)臎Q策就足以導致整個地球上生靈的毀滅?，F(xiàn)在，“我們所面對的最令人不安的威脅是那種‘人造風險’，它們來源于科學與技術的不受限制的推進。科學理應使世界的可預測性增強，但與此同時，科學已造成新的不確定性——其中許多具有全球性，這些捉摸不定的因素，我們基本上無法用以往的經(jīng)驗來消除”，人類生活的社會被一張充滿“風險”的網(wǎng)所籠罩，學者們冠之以“風險社會”。

風險社會的風險是與工業(yè)文明相伴、由現(xiàn)代制度催生、雙重屬性合一彌散于全球的一種不確定危險，其已超越自然、逾越疆域、橫跨代際而隨機待發(fā)。風險一方面把我們的注意力引向各種風險，另一方面也向我們提供與其相伴的各種機會。風險既是人們極力避免或者竭力減少的一種負面現(xiàn)象，也是脫離于傳統(tǒng)與自然的一種充滿活力的社會規(guī)則。風險應對方法上的特殊性，使得傳統(tǒng)法律規(guī)制方法、經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制、風險預測等方式在這只風險 “巨獸”面前，顯得如此笨拙與無力。通過反思而建構新的風險整體應對機制是人類迫切需要解決的問題。

現(xiàn)代刑法保護什么？羅克辛認為，“刑法只允許保護‘法益’”，“保護預先確定的‘利益’”，“排除單純的違反道德的行為”，“排除違反秩序的行為”，即使堅持規(guī)范違反說的學者也不得不承認刑法無法舍棄法益。至于法益為何？各個學者基于其研究的范圍及理論視角的不同對法益的定義各有所別。“誠如Stratenwerth(岡特·施特拉騰韋特，筆者注)的評價，刑法學里沒有任何其他一個概念像法益這樣有著如此豐富的解讀，以至于無法就其定義達成一個近乎一致的觀點?！辈贿^，無須置疑的是，法益至少與利益相連，與法有關。就此而言，法益概念的內(nèi)涵至少應包括法律與利益及其之間的關系。

風險社會下法益的刑法保護，并不是等到法益實際受到侵害、威脅才產(chǎn)生刑罰，而是行為有侵害、威脅法益之虞，該行為便值得刑法科刑。換言之，傳統(tǒng)刑法以處罰實害犯為原則，而風險社會之刑法則以處罰危險犯為常態(tài)。反言之，在風險社會下，如若將刑法的核心領域仍然限制在傳統(tǒng)違法行為的范圍，并將財產(chǎn)犯罪納入刑法的核心，而將污染環(huán)境、資源掠奪等行為歸入輕微違反法秩序的行列，則意味著倒轉(zhuǎn)到專制刑法的時代，這是刑法返祖的征表。概言之，傳統(tǒng)刑法向現(xiàn)代刑法跨越是歷史的必然，在個人利益在場的情況下，對未來有關行為用刑法予以規(guī)制亦是趨勢。

自進入風險社會，刑法理論的核心概念“法益”，便閃現(xiàn)機能式微等功能性障礙。雖然規(guī)范論在某種程度上可彌補法益論所面臨的某些困境，且亦有學者論證規(guī)范論替代法益論的可能性，但是，“如用刑罰威脅來禁止一種行為，而這種禁止不能以法益作為根據(jù)，那么這種禁止就可能是國家的錯誤”?；诖?，更多學者開始探討法益障礙突破的種種面向其及出路維系的多種途徑。不過，隱現(xiàn)的問題是，在此過程中，法益保護的限度及其需扼守的倫理基底為何？國內(nèi)學者探討不多。在此，本文試圖通過對風險社會下法益樣態(tài)展現(xiàn)，辨析風險社會下法益的保護限度，審視風險社會下法益的倫理基底。

一、風險社會下法益樣態(tài)展現(xiàn)

(一)法益愈加抽象化

“法益概念之內(nèi)容，從其發(fā)展過程而言，始由物質(zhì)化，進而精神化?！睆膶W術史上看， 法益概念前史中的費爾巴哈將犯罪作為權利侵害來把握。比恩鮑姆提出的法財概念，其內(nèi)涵如何，比恩鮑姆并沒有考慮，其也未給法財下一個明確定義，而且其本人也不清楚，概念含義也已讓位給已存在的論稿。賓丁格一方面將法益理解為惹起的禁止，通過被禁止法行為利益的矛盾；另一方面又提出，法益是通過法規(guī)范保護被惹起禁止行為的全部利益。 Binding, ü , Band.1.,Aufl,1872,S.188/189. 對此，李斯特對賓丁格的法益概念進行了嚴厲批評，認為其法益概念沒有實質(zhì)內(nèi)容，虛有其表。不過，李斯特將“利益”這個概念導入刑法之中，將法益界定為法所保護的利益，是意圖限縮犯罪概念的范圍?？墒?，利益說的創(chuàng)始者耶林當初創(chuàng)設利益概念之時，是將其放在財?shù)母拍钌吓c價值一起討論的。他認為“在財概念上，價值與利益的概念并列存在”， Jhering, ? Ⅲ,Abt.1,5.Aufl.,1906,S.341. “利益”概念中本身的不明確性也不應被掩蓋。希施貝爾雖在犯罪客體(法益)方面對行為客體和保護客體進行了區(qū)分，但卻未能在更深層次上對法益的雜多性、不明確性和精神化方面有所建樹。

風險社會下法益概念內(nèi)涵愈加抽象化、模糊化。隨著社會的發(fā)展，法律所涉獵的范圍愈加廣泛，僅從物質(zhì)方面對法益進行把握事實上已不可能，特別是進入風險社會，精神化的法益已悄無聲息地走進刑事立法、司法解釋和司法判例中。后工業(yè)時代，各國新生風險領域刑事立法中的法益內(nèi)容日趨抽象，且體現(xiàn)為非具體個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)、感情、名譽等生活之利益，此類法益被稱為超個人法益。超個人法益是與個體利益相關但又無法分配給具體個體的利益之集合。風險社會下，超個人法益被認為是預防風險的有力武器，且刑事立法對超個人法益的保護呈擴張趨勢。在保護環(huán)境、公眾健康、對外經(jīng)濟、市場經(jīng)濟安全和有組織犯罪、電子數(shù)據(jù)處理等領域，刑法的擴張或者說創(chuàng)設的新型犯罪，非常明顯地表明，犯罪化的刑事政策與去罪化的刑事政策相比，用得更多。例如，德國刑法典在污染環(huán)境犯罪一章中規(guī)定，未經(jīng)許可或者違反行政義務，對水或土地的品質(zhì)作不利改變的行為即屬于污染水域或污染土地犯罪。換言之，行為人的行為對水體或者土地造成損害時，即使對人體沒有造成損害，只要使被侵害的對象達到品質(zhì)改變的程度，該行為即為不法，其保護的法益與其說是不特定的人的健康生活，不如說是環(huán)境狀態(tài)。再如日本的污染凈水罪。行為人的行為致使不特定多數(shù)人在物理上、心理上無法飲用預備供人飲用之水，即構成該罪。該條保護的法益為現(xiàn)在及將來不特定多數(shù)人飲用凈水的權利及其健康生活， 其侵害法益的程度并不要求達到使供人飲用的凈水低于人飲用的標準，即便向飲用水中投入可食用的紅粉，若不特定人從心里上不愿再飲用，該行為也應以本罪論處。從上述抽象法益的抽象程度看，“與其說是保護法益，倒不如說只是一個立法理由”。

(二)法益前置化保護方式擴大化

刑法確可稱為時代文化的一面鏡子，能及時反映社會文化基底的價值。如若其所在社會文化價值發(fā)生了變化，刑法也隨之而變。 H.Mannheim, ,Kegan Paul,Trench,Trubner & Co;1946,S.2. 目前，從各國刑事立法的現(xiàn)狀及其發(fā)展趨勢來看，法益保護前置化擴張趨勢日趨明顯。以德日為代表的大陸法系國家，主要體現(xiàn)為不斷增加對抽象危險犯的刑事立法。在刑事立法中的具體表現(xiàn)，加大了對持有型犯罪、環(huán)境犯罪、恐怖主義犯罪、有組織性犯罪等預備犯的處罰，如德國《航空安全保障法》(2005年)第十四條第三款，立法者出于功利主義的考慮，對法益侵害產(chǎn)生緊迫性、嚴重性、關聯(lián)性的行為均以刑法論處(雖后被認定為違反憲法)。自20世紀80年代以來，日本刑事立法、修法呈現(xiàn)出法益保護前置化、犯罪處罰重型化、立法修法活性化的特征。針對特定犯罪類型的單行刑法、行政刑法的立法則難計其數(shù)。法益保護前置化趨勢在刑事立法中主要表現(xiàn)為，新增立法一改傳統(tǒng)刑法處罰實害犯罪形態(tài)為原則，處罰未遂犯、危險犯、預備犯為修正和例外的情形，而增加對未遂犯、危險犯、預備罪的處罰，并使之常態(tài)化。例如，2001年日本在第三次修改刑法時，增設第十八章之二，將為相關犯罪行為而獲取、提供電磁信息記錄、保管通過不正當途徑獲得的電磁記錄信息、準備原料或器械等行為作為犯罪處理。雖然日本之前也有增設處罰預備犯的條款，如準備兇器集合罪(1974年)，但是其仍是對傳統(tǒng)犯罪的規(guī)制。再如，2000年增設的《關于規(guī)制基因克隆技術的法律》、《關于禁止不正當存取信息行為的法律》等，將未經(jīng)允許而進行技術克隆的行為、獲取的存取信息無法說明其來源的行為等科處刑罰。究其原因，一方面是因為社會生活日益復雜化, 犯罪手段逐漸高科技化，使得隱藏于復雜生活節(jié)點中的不安定因素陡增卻難以被及時發(fā)現(xiàn)并加以控制，若其突然爆發(fā)，則將給社會造成的震蕩，對國民心靈的創(chuàng)傷遠遠大于其給社會造成的物質(zhì)損失，對法秩序的破壞超過以往傳統(tǒng)犯罪；另一方面基于刑事政策之考量，對人為風險提前保護能給社會民眾以安全感，在某種程度上可以認為，對此類法益的保護已逾越了公共危險界限，進入了公眾法感情領域。

雖然英美法系與大陸法系的刑法體系差異較大，但在風險視野下， “預防”概念在兩大法系刑法學者的論著中頻繁出現(xiàn)，其刑法體系也在悄然發(fā)生改變。英美司法體系的預防性發(fā)展主要集中于恐怖活動、環(huán)境犯罪等領域。例如，英國《2000年恐怖主義法案》中第57條第一款規(guī)定，如果行為人所持有的物品被合理懷疑與組織、準備或教唆恐怖組織犯罪有關，則其可被認定為該罪，最高刑期為15年有期徒刑。該法案第7至44部分的刑事程序法中，在面對實施恐怖活動的嫌疑人時，警察具有更全面的攔截搜查與逮捕拘留的權利。在司法實踐中，警察的該項權利甚至屢次針對普通游行者和少數(shù)人種實施。2007年英國頒布的重罪預防令中，將預防性原則適用于破壞環(huán)境、販毒、拐賣人口、走私武器彈藥等嚴重犯罪領域。這昭示著此類預防性權力的擴張與實施將為常態(tài)，成為“預防性正義”興起與發(fā)展的里程碑。誠如雅科布斯所言：“一種特別令人感嘆的發(fā)展是，把保護相當嚴密地劃定范圍的法益特別是私人法益的刑法通過這種法益范圍的延伸引向抽象的危險犯?！?/p>

(三)法益底色隱現(xiàn)“非人本化”

法益“非人本”思潮源于環(huán)境倫理。環(huán)境倫理是人類在反思后工業(yè)時代，濫用科學技術盲目征服自然，造成環(huán)境污染和破壞超出了自然承受之限而喪失自我修復之能力，最終危害到人類自己的生存與發(fā)展而形成的新環(huán)境倫理觀。環(huán)境倫理的哲學基礎，是從“是”中求“應當”；在原理上用自然替代人道；在解釋論上用存在論解釋實踐論、價值論和倫理原則。其理論的奠定者邊沁在《道德與立法原理導論》中論證了動物的倫理地位，其后的動物權利論、自然物權利論、未來世代人權利論等學說逐一登場，其意圖將自然(一切有生命體，甚至包括整個地球的生態(tài)系統(tǒng))拉入倫理關系范圍，并賦予其主體地位，使其成為倫理關懷的道德顧客，從而掙脫人類中心主義的桎梏，建立倫理新秩序。

韓顯宗、酈道元、張普惠的經(jīng)歷從側面證明了《偽古文尚書》北傳與青齊地區(qū)的密切關系。可以說，上述三人的經(jīng)歷，展示了青齊學術影響北魏的“地方路徑”。另一方面，隨著太和六年(482)以后青齊士望逐漸回到政治、文化的上層，青齊學術影響北魏的“中央路徑”開始發(fā)揮重要作用，《偽古文尚書》在朝廷中傳習已有跡可尋，邢巒、李騫、元恭皆可為例。

非人本法益觀所表達的利益歸屬主體，除了人類之外，其他自然物也在一定程度上享有利益，侵犯其利益，有可能被入罪。例如，德國《動物福利法》(1998年)第17條規(guī)定，無合理理由殺死脊椎動物、導致脊椎動物因受虐而遭受巨大痛苦或者遭受持續(xù)或重復嚴重創(chuàng)傷的行為屬于不法。德國地方法院亦曾有判例認為，超過對脊椎動物便用需求的屠宰也屬于“無合理理由”的范疇。再如，芬蘭《刑法典》第17章第14條規(guī)定：“故意或者出于重大過失，使用暴力、過分裝載、未能提供必要的照料或者食物，或者違法動物福利法，殘酷對待動物或者給動物不必要的痛苦或者苦難，應當以侵犯動物福利罪被判處罰金或者最高刑2年有期徒刑?！痹试S對動物騷擾行為進行處罰，并不意味著要保護一種純粹的道德觀，而是以生物之間休戚相關的眼光，把高級動物視為人類的“異類兄弟”，對其加以刑法保護。 Sratenwerth, ,Schaffstein-FS, 1993,S.679. 目前，從世界各國的刑事立法來看，刑法法益人本思想在刑法典中占據(jù)主導地位，不過，仍有部分國家的刑法立法條款閃爍著非人本法益思維。

固然，法益的內(nèi)涵應及時反映社會的內(nèi)容并與時代變化相適應。但風險社會下法益突破了產(chǎn)生其創(chuàng)設之初所固有的某種屬性而出現(xiàn)困境，也是不爭的事實。一方面法益本身的內(nèi)容雜多寬泛，體積不斷膨脹，另一方面，刑法權威主義、國家主義有所抬頭。體現(xiàn)在立法層面，即新的抽象危險犯立法條款大量出現(xiàn)。要堅持法益論，防止刑法成為刑事政策之工具，進而保障國民之自由，須進一步探討法益的保護限度。

二、風險社會下法益保護限度辨識

受風險觀的影響，法益概念亦極力為風險社會下不斷擴張的刑罰權提供根據(jù)。因而，闡明法益保護的限度有益于劃定國家刑罰權發(fā)動的范圍與實質(zhì)違法性評價界限。

(一)憲法原則：風險社會下法益保護限度的前置性判斷基準

風險社會下法益之質(zhì)疑，來自于法益所追求社會福利目標闕如與法益擴張對憲政的侵蝕。風險社會下法益設定與保護限度的圭臬是什么？第一階梯原則，應當認為，預先規(guī)制、限定刑事立法者的原則為憲法原則，其關乎主權原則。德國洛克辛堅持，“對刑事立法者預先規(guī)定的唯一限制，存在于憲法原則之中。一個在刑事政策上具有約束力的法益概念，只能產(chǎn)生于我們的基本法中載明的建立在個人自由基礎之上的法治國家”。與之相呼應的是日本的內(nèi)藤謙，其認為，法益概念是通過刑法保護的客體，定須以憲法為基礎予以整體考慮。因而可以認為，風險社會下法益的保護基底是憲法原則。無論風險防止如何需要，被憲法所排斥的任何刑法保護都是不正當?shù)?，也不是所謂的“法益”。

第一，專斷的刑罰威脅、保護的風險不是法益。風險是以“未然”的預測為基準的，規(guī)制是以“已然”的事實為對象，預測與規(guī)制之間本身就是一對矛盾。沒有預測，規(guī)制何以可能？因此，在風險社會下，只有那些能夠用概率形式被表達的風險，才是刑法規(guī)制的風險或者危險。然而，即使進入刑法視野中的風險或者危險，但歸屬的根源離開國民的整體福利，而需要用專橫的刑罰去威脅或者保護，則此類所謂的威脅或保護的客體就不僅不是法益，而且是憲法所禁止的。

第二，違反公平正義的風險保護不是法益。風險哲學關注的是風險配置份額，即“比例份額”的正義性，也就是亞里士多德的“矯正正義”。風險社會下“風險與獲益如影相隨”， T.Honoré,“ ”,in T. Honoré， ,Oxford：Hart Publishing,1999,p.26. “風險所扮演的角色替代了階級社會財富的角色”， Peter L.Bernstein, : ,New York:John Wiley and Sons,1996,p.1.風險的控制源、分配源、承擔限度是以財富階梯式結構分布，富足階層在風險分配中占足優(yōu)勢。因而，漠視風險分配規(guī)律，仍以傳統(tǒng)刑法標準對風險負擔進行分配，進而發(fā)起的刑法保護應排除在法益范圍之外。否則，這將演化為刑罰的“碎片化不平等”，導致一個階層對另一個階層用刑罰強制手段推行其對“風險的恐懼與忍受”，這亦與憲法的自由主義與平等原則相違背。因為，雖然風險事件是與技術關聯(lián)的副產(chǎn)品，但其并非與“命運”完全無關，其也是決策的結果，而非決定的產(chǎn)物。

第三，純粹對思想風險的保護不是法益。只有通過概率分析等風險技術界定的風險，即“頻率的陳述”(客觀的)，才是刑法視野中風險，才能將其歸入法益的框架。對于“確定的陳述”(主觀的或者認知的)面的風險是觀念的風險或者說思想風險，不能以“帕斯卡賭局”的解決方法來界定風險，進而以刑法規(guī)范來保護。換言之，將純粹思想性的目標設定作為刑法規(guī)范保護的對象是被禁止的，因為這既不是服務于國家中每一個國民的自由，也非有益于國家的制度建設，反而還有傷于二者的功能發(fā)揮與機制建設。

第四，純粹違反涉及道德性風險的刑法保護不是法益。積極救助單方收益、無償幫助、履行慈善不完全義務、額外義務分擔等方面的風險即屬于道德性風險。在一個陌生人深陷風險而未對其施于利益時，無論如何也不能將這種道德性風險作為法益來保護，因為深陷風險之人發(fā)出的只是道德請求權，行為人的行為只是情感沖動下回報與否，刑法并不強人施善。培養(yǎng)人們施善的精神是公共輿論或者宗教領域的任務。將違反道德關系這種“不幸”的行為強制作為法益加以保護而評價為“不法”屬過于干涉國民自由之舉，這既不利于風險社會風險之分配與預防，也不益于關涉風險社會功能制度面之建設。如若將此類純粹道德性風險用刑法加以干涉，可能造成新的社會沖突。但是，這也并不意味著將包涉“道德”或者“情感”之類的風險全部排斥在刑法保護之外。當包涉“道德”或者“情感”之類的風險嚴重違背公眾法感情，進而引發(fā)國民公憤或者擾亂保留國民自由所必須維持的公共秩序時，刑法仍需干預。

風險社會下“法益”主題的探討難以避開環(huán)境領域。環(huán)境領域之法益保護需要保持憲法性警惕的是，要注意區(qū)分涉及環(huán)境行為與環(huán)境犯罪之間的關系，防止國家為了某些秩序或者其他行政利益以環(huán)境風險的名義隨意發(fā)動刑罰。與此相對，更需要有憲法性警惕的是，利益集團為了自己的私利而以風險名義肆意踐踏國民的環(huán)境權利或者環(huán)境利益。司法實踐中，兩者均有表現(xiàn)。當然，在裁判文書中記載的只是規(guī)范事實與規(guī)范適用，而判決背后的利益動機與刑罰傾向卻難以在裁判文書中充分表達，但新聞報道卻能窺探國民的環(huán)境利益是如何被包裝后拋棄的。

(二)謙抑性原則：風險社會下法益保護限度的觸底之網(wǎng)

風險規(guī)制以預防為目的，當刑法規(guī)制突破實害界限對風險規(guī)制事前主動干預時，法益的重心即由結果本位移向行為本位，但以行為法益為支柱的刑法其機能化功能是失衡的，即過度強調(diào)對社會整體福利的保護與社會秩序、安全保障的功利性價值。然而，不可避免的是，結局只能是對個人自由難以挽回的傷害。

法益保護限度中另一張觸底的網(wǎng)即為謙抑性原則。謙抑性原則引入刑法學的初衷是為了平衡國民與國家之間的權利，國民放棄的“這一份最少量自由的結晶形成懲罰權。一切額外的東西都是擅權，而不是公正，是杜撰而不是權利”。法益保護堅持其謙抑性可以保證刑法維持社會公正的終極手段的目標價值和堅守人權的終極目的價值。

謙抑性原則具有限制、檢測、衡平法益保護范圍之機能。謙抑性原則之具體化，有學者提出刑罰是否具有不可避免性的三個判斷標準，即是否有效果、是否可替代、是否太昂貴。亦有學者對謙抑性原則進行了更詳盡的闡述。其認為，一個行為是否可以作為犯罪處罰取決于：其一，對于大多數(shù)人而言，一個對社會顯著威脅的行為能否被社會所容忍？其二，對該行為的刑法規(guī)制是否符合刑罰之目的；其三，對該行為的刑法規(guī)制是否可能導致禁止對社會有利的行為；其四，刑法對該行為能否公平處罰；其五，體現(xiàn)在刑事訴訟中，是否符合成本效益原則；其六，是否具有刑事替代性。 Packer, ,Stanford：Stanford University Press,1968,p.296. 上述觀點可謂見地深刻，而且對于風險社會法益的保護限度——謙抑性原則面也具有特別借鑒意義。筆者認為，法益保護的謙抑性原則可具體化為三個原則，即必要性原則、刑罰目的原則、成本效益原則。

第一，必要性原則。當風險社會之風險能夠被界定為“危險事件”的前提下，如果從各個角度都能夠判定該風險具有嚴重社會危險性，大多數(shù)行為人亦難以容忍，且通過前法規(guī)等方式難以對該風險有效遏制，則可允許將該風險拉入法益的范圍予以刑法保護。第二，刑罰目的原則。刑罰的目的是預防犯罪，基于風險社會的特點，立法者決定歸入法益視野中的風險須具有可預防性，即法益范圍內(nèi)的風險均能夠追尋到人為的痕跡，在現(xiàn)有科學條件下，風險可以用概率理論、精算科學等方法進行估算評估，能夠運用大數(shù)法則和重復行為把握該風險的發(fā)展結果;否則，不能將此類風險視為法益，即使該風險具有嚴重的社會危害性，因為將此類風險歸入法益并無意義。如果將此類風險作為法益加以保護，無疑于對行為人實行結果責任，這既不人道，也不公平，還不利于發(fā)揮刑法的預防功能，至多是對行為人進行結果歸責。第三，成本效益原則。法益保護的成本與效益內(nèi)含元素基本相同，這些元素包括立法、審判與行刑體系、社會秩序、政治目的、經(jīng)濟衡量、人權保證、自由界限等，經(jīng)法益運行的有效啟示，公眾對風險的關注度有效提高，并通過風險規(guī)制、選擇性替代或者利益衡量等行為，國家、社會、公民均能得到有效保護。經(jīng)總體衡量，如果法益保護的運行成本與社會付出的相應代價明顯低于與其相伴的收益，則該風險屬于刑法保護的范圍。

固然，法益保護堅守其謙抑性貫徹上述三個原則甚為重要，但鑒于風險社會下法益之特性，從排除面對法益保護范圍進行限定，對于法益謙抑性原則的堅守亦很有必要。筆者借用刑法適用三個危險的法理為法益反向識別提出三個標準，如此，可對即將進入法益范圍的風險進行多個側面的反復檢驗，確保法益保護之謙抑性原則的實現(xiàn)。

其一，不宜一律將人心沖動的風險納入法益的范圍。雖然風險感知并不可靠，但被感知和有效啟示的風險易引起轟動效應與有效關注。其實，引起人心沖突的風險并非都是所謂的重大危害，即使是重大危害亦并非都需以刑法規(guī)制。如若前法規(guī)等措施足以對此類危害充分保護，則斷然將其從法益的范圍內(nèi)排除出去。如核能，人們對核能的巨大關注并非源于該危險源現(xiàn)實的危害與威脅頻率，而是源于世界范圍內(nèi)幾起核事故危害，人們在未加區(qū)分原因(自然、技術、人為等)的前提下與自己的生活進行關聯(lián)，對此事情緒的判斷代替了階梯式的法規(guī)范判斷，極易將所有涉及核能的危害與威脅徑直拉入法益的范圍。

其二，不宜一律將行為人基于自利目的并通過有效啟示引發(fā)公眾認同卻未經(jīng)證實的風險作為法益保護。傳統(tǒng)商業(yè)受到科技產(chǎn)業(yè)挑戰(zhàn)時，傳統(tǒng)經(jīng)營者極易從科技產(chǎn)業(yè)中發(fā)掘可能隱藏未經(jīng)證實的風險，努力表現(xiàn)出對此危險的害怕，堅信如若不將此類危險作為法益保護，不足以規(guī)制該風險蔓延，從而制造一個信息外部效應， 讓人們普遍接受其觀點，如轉(zhuǎn)基金食品。其實這類所謂的“危害”用前法規(guī)等措施足以規(guī)制。與此相對，亦不宜將行為人“內(nèi)心險惡”擴散的風險用刑法加以保護，因為風險辨識本身也是一個有待科技證明的過程。

其三，不宜一律將損害重大但科技不能確證損害之原因或者比監(jiān)督過失更加稀薄的責任關聯(lián)損害作為法益保護。一方面，從科學角度，只有將那些能夠用概率計算的、潛在的不良結果稱為風險。換言之，法規(guī)范視野內(nèi)的風險是現(xiàn)有科技可以確證的損害結果，否則，此類損害結果只能稱為不可確定的、不可預測的事件或者意外事件，當然，此類損害也并非刑法所保護的法益。另一方面，即使進入法規(guī)范射程之內(nèi)的損害，立法者在設定法益保護時，在責任關聯(lián)程度上止于監(jiān)督過失或者說過失之過失，超越此限，刑法干預的步伐也應止步。

概言之，在刑事立法上，要將風險社會之風險挑選出來對實施或造成該風險的行為進行刑法規(guī)制，需具備一定的前置條件。一是侵害、威脅法益的風險行為須具有通常的高度危險性。當一種風險以社會一般人的標準來判斷，無論從何種角度都無法被容忍，但當該風險行為實屬罕見時，亦不宜將該行為納入法益的保護范圍。二是該風險行為所侵害的法益具有系統(tǒng)整體的普遍性，否則，即使造成了法益的侵害，也不宜一律規(guī)定為犯罪。三是其他規(guī)范難以對該風險行為予以規(guī)制或者規(guī)制效果成本大于實效，刑法成為其唯一之剩余時，此時的風險才進入法益的射程范圍。四是風險行為所侵害、威脅的法益無論是具體的法益還是抽象的法益，該風險一定是可把握的。至于把握的程度，應限定在可視范圍內(nèi)，否則，應將該利益排除在刑法保護的范圍之外。在刑事司法上，不僅要判斷侵害、威脅法益的風險行為是否屬于刑法分則所規(guī)定的構成要件性行為，還要對風險行為中的風險進行具體化解釋，消解風險的抽象化，使得在每一個案件中，都能清楚地找到所要保護的具體法益，并以此為根據(jù)來判別侵害、威脅法益的行為是達到刑法發(fā)動的閥值。至于抽象風險具體化判斷方法，大體而言，一是侵害、威脅法益的風險行為在風險被現(xiàn)實化或有可能被現(xiàn)實化過程中，至少在風險作用范圍內(nèi)出現(xiàn)過一次；二是該風險行為極易引發(fā)風險發(fā)生；三是上述判斷背景要在具體案件事實基礎上展開，如若離開具體案件事實和案件發(fā)生的社會背景，則判斷的具體化就如空中樓閣，實難實現(xiàn)。

三、風險社會下法益?zhèn)惱砘讓徱?/h2>

風險社會下法益新動向透視出公眾對刑法干預風險的態(tài)度與國家介入國民社會生活的傾向。國家憑借公眾對刑事政策的期許實施積極的刑事擴張，這種趨勢與傾向刺激著刑法理論朝著相同的方向邁進。在這場集體“共聚”的盛宴中，法益?zhèn)惱砘P受到威脅。

(一)自由主義：風險社會下法益保護的倫理基線

“刑法臻于完善絕非一日之功。在為尋找自由而花費最多精力的地方，也并非總能找到自由?！钡ㄒ?，正如下文所述，歷經(jīng)百年，卻褪不去其自由主義之底色，“這種自由主義精神起源于 16 世紀的啟蒙主義思想，現(xiàn)代刑法理論自然也應堅持這種自由主義的指導” Roxin, ，Band 1.,Auf1.4,2006,S.112-113. ，尤其是在風險社會下，該精神彌足珍貴。

法益是刑法理論學者為了探尋刑法的終極根據(jù)，限定中世紀以來擴張、曖昧的犯罪概念而導入刑法理論的一個概念， 被德國刑法學界認為法益概念的真正締造者賓丁，在1872年第一版《規(guī)范論》中，最先提出 “法益“概念，其將“法益”表述為“從實定法的視角看，法益具有不能被變更、不能被打亂的維持中的利益，由此通過規(guī)范免遭不期望的傷害或危殆化而必須努力保護的全部利益”。其在《規(guī)范論》第二版中將“法益”界定為“法益不是他的自身權利，而是在立法者的眼中作為法共同體健全的生活條件的法共同體價值，在不可變更不可打亂的持續(xù)中，從立法者來看，法共同體是具有利益的，因此，法益是立法者通過規(guī)范使其不被期望的侵害或危險而必須努力予以保護全部利益?！?[日]伊東研祐著，秦一禾譯：《法益概念史研究》，北京：中國人民大學出版社2014年版，第69頁。從賓丁對法益的闡釋中依稀可以看到，其思想具有國家權威的痕跡，但是，“并不能從他的觀點中，推演出反自由主義的結論，從他倡導被害人承若可大范圍地阻卻違法，就表明了這一點?！?P．Sina, “”,Basel,1962,S.40. 但研究法益概念的學者們也并未怠忽從法規(guī)范的立場，構筑其刑法理論，使法益概念具有法益保護之機能，彰顯自由主義之價值。在德國納粹時期，國家政治和法律受當時統(tǒng)治階級權威政治的操縱，國家政治主義哲學受到追捧，刑法學界強調(diào)國家法益和社會法益至上，這在一定程度上遮蔽了以自然法和啟蒙思想為基礎的法益概念的自由主義價值。盡管如此，法益理論仍堅守住了其自由主義的領地，法益概念也未失去其自由主義之內(nèi)涵。“二戰(zhàn)”后，涌現(xiàn)出大量關于法益的著作和論文，縱觀這一時期有關法益文獻，可發(fā)現(xiàn)，盡管有學者認為法益概念底色與啟蒙后期自然法思想不具有聯(lián)系性，但刑法學界占主導地位的思想仍認為二者是一脈相承的。換言之，“財?shù)母拍铍m然有擴大客體的萌芽，但從實質(zhì)上把握”，其與“費爾巴哈的權利侵害說具有連續(xù)性”?！白杂芍髁x這一思想內(nèi)核讓法益理論穿透180年發(fā)展歷史的厚幕”。

在風險社會中，法益前置化、抽象化的化身即為超個人法益。無論法益保護如何前置化、法益內(nèi)容抽象到何種程度，超個人法益的保護亦應堅守自由主義之精神?！胺ㄒ娓拍罹哂星皩嵍ǖ摹ぷ杂芍髁x的內(nèi)涵”，法的目的是人，服務于人才是法的核心任務，刑法保護的終極對象應當歸結為人。所謂公共法益(超個人法益)必須能夠還原為作為共同享有公共法益的每個個人?！八^公共的法益與個人的法益之間在原理上并沒有不同，公共的法益只于它們被證明為個人的間接(媒介)利益時，才有正當性。盡管超個人法益在傳統(tǒng)社會也大量存在，如傳統(tǒng)三分法中的社會法益和國家法益均屬于超個人法益范疇，具體體現(xiàn)為經(jīng)濟秩序、公共安全、國家利益等，但超個人法益之存在并非僅僅為社會和國家服務，其對社會、國家服務的最終目的是為了更好服務于個體法益，更有效地實現(xiàn)個體利益。即使如國家榮譽等非具象的法益，也須以能夠還原為個人的人格名譽為前提，否則，通過人的內(nèi)在自由而建構的限定國家權力目的的整個國家框架將會崩塌。質(zhì)言之，個人法益是超個人法益存在的基石，只有透過個人法益的保護，超個人法益才能獲得其存在的意義，超個人法益的“實害”實為個人法益的“危險”，超個人法益的存在對個人法益而言可謂錦上添花。如公共安全保護的是不特定多數(shù)人的生命、財產(chǎn)等利益，雖然該利益不能確切地分配給某個人所擁有，但卻關系到社會中每個獨立個體的利益。在超個人法益中隱藏著個人的存在面，其目的難以超越對個人自由保護的目的追求。因而，超個人法益的內(nèi)核孕育著自由主義之精神，其存在于個人法益保護的延長上。

盡管有學者認為，在風險社會中，超個人法益具有獨立之功能，在風險社會下獲得獨立之品格，但基于現(xiàn)代刑法是以自然法理論為思想基礎，基于法益的基盤為自由主義，基于到“二戰(zhàn)”后各國一系列的刑法改革，筆者仍然認為，應當維系法益概念一元論，雖然超個人法益是區(qū)別于個人法益的一類法益，但是其不具有“初發(fā)性”或者說“原發(fā)性”，在法益概念中難有其獨立存在的空間，其只是個人法益的下位概念，刑法首要任務是保護個人法益，當個人法益與超個人法益發(fā)生沖突時，應當將超個人法益拉回個人法益價值體系內(nèi)對其進行審視，在其與個人法益重合的限度內(nèi)準確找到所要保護法益的位點。因為超個人法益的歸宿仍為保護社會中一般個人之利益，只要其利益無法還原為個人利益，刑法干涉的腳步就應立即停止。即使超個人法益保護的是不特定多數(shù)人的生命安全，當該超個人法益與個人生命法益發(fā)生沖突時，也并不允許通過犧牲個人生命而保護多數(shù)人的生命安全。因為該超個人法益所還原的個人法益為人的生命，人的生命是等價的，沒有誰可以比誰在憲法中應有更高的地位。因此，只有堅持一元的法益論，才能維系法益自由主義之精神，法益才能在刑事立法中發(fā)揮其刑事批判之機能，將那些經(jīng)過層層包裝冒充國家的虛假法益識別出來，防止其成為權威主義統(tǒng)治人民的工具。因為，個人法益準確地坐落于機要之處，剩余法益(超個人法益)只是為了保護相關個人利益而居中協(xié)調(diào)利益，并且其運作基點和界定標準仍為個人法益；也只有如此，法益才能在構成要件解釋方面，發(fā)揮其類型識別和價值衡量之機能，將沒有法益侵害、威脅的行為排除在犯罪圈之外，防止集權主義國家以刑法名義推行道德和倫理，將其變成刑事政策之機器。因為刑法并非實現(xiàn)國家政治目的之根據(jù)，更非實現(xiàn)國家政治目的之工具。

(二)人本主義：風險社會下法益保護的倫理底色

刑法向危險領域擴張之時，也應防止刑法的危險。在風險社會中， “非人本”思潮蔓延甚廣，如上文所述，德日刑事立法在環(huán)境犯罪方面出現(xiàn)了一些與人類自身利益距離較遠的法益，如環(huán)境法益或生態(tài)法益。一些學者將其解讀為獨立的“非人本”法益。問題是，法益?zhèn)惱淼咨淹黄啤叭吮局髁x”？現(xiàn)實果真有“非人本”法益存在的空間？對此，確有必要做一番思索與深入探討。

就價值本體而言，價值并非超越系統(tǒng)的客觀存在，而是在一定組織系統(tǒng)中從主體的見地出發(fā)，自主對客體的一種選擇、判斷與評價，其運作機理和終極目標是為系統(tǒng)地、有目的地維持、鞏固、發(fā)展其本身，進而維持、延續(xù)、提升系統(tǒng)的發(fā)展。雖然“非人本主義”認為，自然具有內(nèi)在價值，該價值是離開人類的價值評價體系而獨立存在的一種“自存”、“自為”的價值，但是，只有當自然具有“自存”、“自為”的價值時，才值得人類尊重和保護。盡管非人本法益論者認為，環(huán)境或生態(tài)甚至自然物具有獨立之法益，但這種論斷本身就是一種價值判斷，因其未脫離價值的范疇。價值體系本身的立足點是客體對主體(人)的關系，離開主客組織關系系統(tǒng)，價值將失去“居所”而四處游蕩；離開主體(人)來談價值，也無所謂自然內(nèi)在價值。因為各種自然物和人均為宇宙中“自在”的存在。所謂“自然的內(nèi)在價值”，只不過是人應當賦予自然以內(nèi)在價值。故離開人而在價值層面討論“非人本”法益只不是一種虛妄的口號。在倫理層面，“非人本主義”認為，自然界中的動物、植物、水體及其他物質(zhì)不僅具有經(jīng)濟價值，還擁有審美價值、維護生態(tài)平衡等價值。所以，應擴大道德共同體的范圍，將動物等自然物提升到與人一樣的地位進入道德共同體?！疤熨x權利”遲早有一天會被賦予大自然，因為這是人權運動的一部分。但是，倫理學的基本問題是“道德與利益之間的關系問題”。

一方面，道德觀點“是一種意志的觀點，這種意志不僅是自在地而且是自為地無限的?！喾从谝庵镜淖栽诖嬖诤椭苯有砸约耙庵驹谶@一階段發(fā)展起來的各種規(guī)定性，而把人規(guī)定為主體”。從道德進化史來看，從奴隸解放到女權運動，盡管“道德的顧客”不斷壯大，但是其沒有突破種際的界限，未離開人的場域。道德的終極目標是使人擺脫野性，進入理性的、自律的社會生活。“非人本”倫理觀不論是將自然物提升到人的位階，還是將人降低至自然物的層次，均是從純粹生物學意義來談人的。在論證邏輯上，生硬地將萬年進化的人類剝離為與一般生物無異只剩下自然性的動物，消解了人的社會性，展現(xiàn)了一種不“道德”的道德，這種預斷和論證存在歷史斷裂性，既無可能，也不現(xiàn)實。另一方面，利益是在特定的社會結構中，主體為了有目的地實現(xiàn)其基本生存及發(fā)展的需要而在一定領域中追逐的客觀對象，“是適合社會主體存在與發(fā)展的因素或條件”。申言之，利益是主體的利益。只有主體周圍的各種客觀存在在一定條件下能夠滿足主體需求時，該客觀存在才能成為利益。沒有主體的一切客觀存在將失去主體體系中的價值評價而無法走進利益圈。雖然如此，利益的存在又是客觀的。只有在一定的社會生產(chǎn)力水平下，主體能夠獲得為其延續(xù)和發(fā)展的客觀存在才是利益。在此意義而言，主體還內(nèi)含社會的特質(zhì)。

雖然“非人本”倫理觀多數(shù)學者認為，“非人本”倫理觀是“自然主體”根據(jù)“自然的思考”以“自然的利益”為基礎，思考出“自然的道德”，其論證邏輯是，從認識論上來講是自然的思考，從價值論上而言是調(diào)整自然利益的自然道德，其判斷主體和價值歸屬是自然而非人。但是，一個前提問題是，“非人思考”是否存在。果真如此，那實踐中是否可行。不過，一個無法否定的事實是， “非人本”環(huán)境倫理觀也是環(huán)境倫理學者自己作出的“屬人”的判斷。所以，離開人的場域，“非人本”倫理都無法立足，何來非人本法益？換言之，非人本法益存在的倫理基礎都不成立，“非人本法益”也實難存在。從法的性質(zhì)來看，“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般說來，法就是作為理念的自在”。雖然動物與人一樣具有“沖動、情欲、傾向，但動物沒有意志”，“它只聽命于沖動”。人類與動物及其他自然物各有其“法”，但無意志的動物及其他自然物無法走進人類之“法”。人類之“法”是調(diào)整人與人之間各種社會關系的定在。法的根基是人，法的目的是為了保護人的利益，只有與人有關的利益才能稱為法益，也只有與人有關的利益才值得刑法保護。

據(jù)此，重新審視上文所提到的域外動物福利法和單純針對環(huán)境的立法即可發(fā)現(xiàn)，允許對此類侵害法益的行為進行處罰，并不意味著刑法在保護純粹的自然利益，是“非人本”法益。法規(guī)范保護某一類動物或環(huán)境利益，最終是為了保護人的利益，即“生命關系”，該法益至多是超越 “歷史人類中心主義”之法益。因為人的眼睛中只會有人，正如動物的眼睛中只會有動物一樣。鑒于此，在風險社會下須堅守“人本”法益觀。

結 語

風險社會下個人主義、自由主義與風險觀的碰撞產(chǎn)生的異質(zhì)價值觀影響著刑事政策的走向，風險感知、辨識與“有效啟發(fā)”等多個側面影響著立法者對未來有關行為的犯罪化步伐，進而影響法益范圍的擴張與限縮。風險沖擊著傳統(tǒng)社會非正式的社會規(guī)制手段，國民在風險或者社會秩序控制方面對刑法規(guī)制愈加依賴，但并非任何時候，刑法都是維護社會安全的適當手段，因為從限制自由角度而言，每部法律都是罪惡，其中，刑法是最大的惡害，且風險社會下更易引發(fā)刑法的風險、法益的危機。故而，風險社會下法益保護限度須在遵循憲法原則的前提下展開，謙抑性應當成為這一限度的內(nèi)核；法益?zhèn)惱砘荒苣ㄈプ杂芍髁x、人本主義顏色，因為這是法益固守其基盤的紅線，亦唯如此，才能維系法益在刑法中的核心地位，防止刑法成為刑事政策之工具，保障法益自由機能正?；\作。