羅振吉

(深圳證券交易所上市公司管理二部，廣東 深圳 518038)

業(yè)績承諾，一般指上市公司進(jìn)行重大資產(chǎn)重組或發(fā)行股份購買資產(chǎn)，當(dāng)交易標(biāo)的未來一定期限內(nèi)的實(shí)際盈利數(shù)不足預(yù)測盈利數(shù)時，業(yè)績承諾方應(yīng)對上市公司予以補(bǔ)償?shù)膮f(xié)議安排。業(yè)績承諾在緩解信息不對稱、減少利益輸送、保障上市公司和股東利益等方面發(fā)揮重要作用。1隨著上市公司并購重組日趨頻繁，交易對方未按期履行業(yè)績承諾的行為時有發(fā)生，承諾履行存在諸多爭議。本文選取2016―2018年2深市實(shí)施的重大資產(chǎn)重組案例為研究樣本，分析深市重組業(yè)績承諾履行情況及問題，并提出相關(guān)建議。

一、深市重組業(yè)績承諾情況及特點(diǎn)

近年來，深市公司重組業(yè)績承諾呈現(xiàn)如下特點(diǎn)：

(一)自愿性業(yè)績承諾占比較高

《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》(以下簡稱《重組管理辦法》)第三十五條規(guī)定，采用基于未來收益預(yù)期的方法對擬購買資產(chǎn)進(jìn)行評估的，且交易對象為上市公司控股股東、實(shí)際控制人或其控制的關(guān)聯(lián)人的，交易對方應(yīng)與上市公司簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議。換言之，非關(guān)聯(lián)第三方并購交易，或采用資產(chǎn)基礎(chǔ)法等非基于未來收益預(yù)期方法進(jìn)行評估的，不強(qiáng)制盈利預(yù)測補(bǔ)償要求。

在具體實(shí)踐中，為防止標(biāo)的資產(chǎn)估值較高、維護(hù)交易公平、保護(hù)上市公司和中小股東利益，無論交易對手方是否系上市公司控股股東，大多都與上市公司簽訂業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議。2016―2018年，深市實(shí)施的重組方案中，簽訂業(yè)績補(bǔ)償承諾的方案占當(dāng)期重組方案的比例分別為87.25%、87.21%和86.49%。3其中，自愿性承諾方案占披露承諾方案的比例分別為74.62%、74.14%和78.13%，自愿性承諾占比較高。

(二)業(yè)績承諾未完成率逐期上升

近年來，業(yè)績承諾未完成率逐期上升。從業(yè)績承諾各期看，時間越長，履約越難。以2016年實(shí)施的重組方案為例，實(shí)施當(dāng)年(2016年，T期)未完成率為8.46%，次年(2017年，T+1期)未完成率達(dá)19.23%，業(yè)績承諾最后一年(2018年，T+2期)未完成率為35.38%，呈逐期上升趨勢(如表1所示)。2017、2018年實(shí)施的重組亦存在類似情況。

表1 重組業(yè)績承諾未完成比例

從年度看，2018―2020年，標(biāo)的資產(chǎn)未完成業(yè)績承諾的比例逐年上升，分別為28.75%、30.41%和37.40%，受疫情影響明顯。

(三)“精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)”占比較高

標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績“精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)”現(xiàn)象顯著，即標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成率在[100%，110%]區(qū)間內(nèi)。在完成業(yè)績承諾的重組方案中，超過一半的標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)。以2017年實(shí)施的重組方案為例，2017年、2018年和2019年標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)占當(dāng)期已完成業(yè)績承諾的比例分別為53.85%、51.56%和62.75%(如表2所示)。

表2 業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)占比

表3列示了不同業(yè)績完成率的分布情況。2018―2020年，標(biāo)的資產(chǎn)精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)的比例分別為44.39%、35.68%和25.19%。

表3 業(yè)績完成情況分布

(四)承諾期滿業(yè)績大幅下滑

業(yè)績承諾僅對標(biāo)的資產(chǎn)一定期限內(nèi)的盈利能力提出要求，且判斷指標(biāo)大多為扣非后凈利潤。為避免業(yè)績補(bǔ)償，標(biāo)的公司存在利用財(cái)務(wù)技巧騰挪利潤使得業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)的動力，而承諾期滿后，業(yè)績大幅下滑。這種“業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，期滿大幅下滑”的現(xiàn)象增加了資本市場“后承諾期”的監(jiān)管壓力。

2016年實(shí)施的重組方案中，承諾期滿后凈利潤平均下滑59.42%，50余單下滑幅度在30%以上；在完成業(yè)績承諾的標(biāo)的資產(chǎn)中，凈利潤下滑的公司占比達(dá)61.84%。

2017年實(shí)施的重組方案中，承諾期滿后凈利潤平均下滑28.53%，50余單下滑幅度在30%以上；在完成業(yè)績承諾的標(biāo)的資產(chǎn)中，凈利潤下滑的公司占比達(dá)69.39%。

例如，某影視公司收購?fù)袠I(yè)公司，承諾期內(nèi)業(yè)績完成率分別為102.43%、104.07%和100.05%，期滿后凈利潤下滑130.93%，原因系影視行業(yè)下滑，電視劇發(fā)行難度增大等；某信息技術(shù)公司收購終端設(shè)備公司，三年業(yè)績累計(jì)完成率為107.27%，期滿后一年凈利潤由0.68億元下降至-1.99億元，下滑幅度達(dá)394.15%。

(五)標(biāo)的資產(chǎn)分布于計(jì)算機(jī)等行業(yè)

表4列示了重組標(biāo)的的行業(yè)分布。2016年，存在業(yè)績承諾的標(biāo)的資產(chǎn)主要集中在計(jì)算機(jī)(占比17.69%)、傳媒(13.85%)、機(jī)械設(shè)備(10.77%)、化工(6.15%)、通信(6.15%)等行業(yè)；2017年，標(biāo)的資產(chǎn)集中于計(jì)算機(jī)(12.07%)、機(jī)械設(shè)備(12.07%)、公用事業(yè)(12.07%)、電子(9.48%)、傳媒(8.62%)等行業(yè)；2018年標(biāo)的資產(chǎn)集中于計(jì)算機(jī)(15.63%)、電子(10.94%)、汽車(9.38%)、傳媒(7.81%)、機(jī)械設(shè)備(7.81%)、通信(7.81%)、醫(yī)藥生物(7.81%)等行業(yè)。

表4 重組標(biāo)的行業(yè)分布占比

(六)重組業(yè)績承諾的變更

《監(jiān)管規(guī)則適用指引——上市類第1號》(以下簡稱《上市類1號》)規(guī)定，重組業(yè)績補(bǔ)償承諾是重組方案的重要組成部分，重組方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行補(bǔ)償承諾。除證監(jiān)會明確的情形外，重組方不得變更業(yè)績補(bǔ)償承諾，即重組承諾不可變更。

受疫情影響，部分重組標(biāo)的業(yè)績承諾難以完成。據(jù)此，2020年5月15日，證監(jiān)會發(fā)布《就上市公司并購重組標(biāo)的資產(chǎn)受疫情影響相關(guān)問題答記者問》，允許確受疫情影響的重組項(xiàng)目延長業(yè)績承諾期或調(diào)整承諾。

表5列示了2021年上半年承諾變更情況。自2021年初至6月20日，深市共披露變更重組業(yè)績承諾21單。從變更方式看，17單將2020年的業(yè)績承諾遞延至2021年，3單在原有承諾期內(nèi)調(diào)整業(yè)績承諾金額，1單調(diào)整金額同時延長承諾期。

表5 承諾變更方式

從業(yè)績完成情況看，大部分標(biāo)的歷史年度業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)。以2019年為例，處于業(yè)績承諾期的重組18單，其中11單精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，2單業(yè)績完成率超過110%，5單完成率不足90%。橫向上看，精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)現(xiàn)象亦較為明顯。如啟迪設(shè)計(jì)、愛迪爾的重組標(biāo)的2017―2019年業(yè)績均精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)。變更后業(yè)績承諾實(shí)現(xiàn)情況值得關(guān)注。

二、重組業(yè)績承諾履行存在的問題

業(yè)績承諾補(bǔ)償是上市公司與交易對方就標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績不達(dá)標(biāo)時如何補(bǔ)償所達(dá)成的協(xié)議，從法律上看屬于民事合同。但在具體執(zhí)行中，存在如下問題：

(一)交易各方就業(yè)績補(bǔ)償存在分歧

一般而言，交易雙方約定在報(bào)告期末由會計(jì)師對標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)并就業(yè)績是否達(dá)標(biāo)發(fā)表明確意見。但由于約定不明晰，且相關(guān)會計(jì)處理較為復(fù)雜，使得交易各方就標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成情況存在分歧。

1.不同會計(jì)師就業(yè)績完成情況意見相悖

上市公司在不同年度聘請的會計(jì)師不同，導(dǎo)致不同會計(jì)師就同一標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成情況出具矛盾的意見。例如，某信息技術(shù)公司收購集成電路制造企業(yè)，交易對方就標(biāo)的資產(chǎn)2017―2019年凈利潤作出承諾。2020年4月，前任會計(jì)師事務(wù)所出具核查意見認(rèn)為標(biāo)的資產(chǎn)的業(yè)績完成率為101.43%。2021年4月，后任會計(jì)師事務(wù)所對公司出具保留意見的審計(jì)報(bào)告，原因系標(biāo)的資產(chǎn)部分收入不滿足確認(rèn)條件，其業(yè)績完成率僅為84.90%，未完成業(yè)績承諾。前后任會計(jì)師對同一標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成情況意見相悖。

2.交易對方不認(rèn)可會計(jì)師的會計(jì)處理

交易對方就會計(jì)師的會計(jì)處理存在異議，特別是關(guān)于收入確認(rèn)、成本結(jié)轉(zhuǎn)等方面，導(dǎo)致其無法按期履約。如某游戲公司收購?fù)袠I(yè)公司股權(quán)，會計(jì)師事務(wù)所出具的專項(xiàng)審核報(bào)告認(rèn)為，標(biāo)的資產(chǎn)2017年扣非后凈利潤2,697.46萬元，低于承諾數(shù)7,452.54萬元?？鄢旧形粗Ц督o標(biāo)的資產(chǎn)原股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款7,000萬元后，交易對方尚需補(bǔ)償3.80億元。交易對方認(rèn)為部分收入應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同收入，不認(rèn)可會計(jì)師意見，未履行補(bǔ)償義務(wù)。

3.非標(biāo)審計(jì)報(bào)告財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)能否援引

(二)業(yè)績補(bǔ)償能否抵消未支付股權(quán)款

在現(xiàn)金收購中，交易雙方一般約定根據(jù)標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成情況分期支付股權(quán)款。在標(biāo)的業(yè)績未達(dá)標(biāo)時，交易對方需履行補(bǔ)償義務(wù)，而收購方有部分股權(quán)款尚未支付，這兩筆款項(xiàng)能否抵消，存在分歧。例如，某軟件公司以7.3億元收購游戲公司，并根據(jù)業(yè)績承諾完成情況分三期支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。因標(biāo)的資產(chǎn)未完成業(yè)績承諾，上市公司第三期股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2.5億元尚未支付。根據(jù)約定，交易對方應(yīng)補(bǔ)償上市公司6.5億元。交易對方的6.5億元補(bǔ)償款是否可與上市公司未支付的2.5億元股權(quán)款相抵消，雙方存在爭議。上市公司認(rèn)為，因?qū)Ψ轿赐瓿蓸I(yè)績承諾，上市公司無款項(xiàng)支付義務(wù)，對方還應(yīng)支付上市公司6.48億元。交易對方認(rèn)為，補(bǔ)償協(xié)議的基礎(chǔ)是公司足額支付股權(quán)款，且協(xié)議并未明確約定未完成業(yè)績承諾時可免除上市公司的付款義務(wù)。

(三)股份鎖定期與業(yè)績承諾期不匹配

《重組管理辦法》規(guī)定，控股股東及關(guān)聯(lián)方股份鎖定36個月，其余股東鎖定12個月，而業(yè)績承諾期一般為3年，股份鎖定期與業(yè)績承諾期的不匹配導(dǎo)致股份解除限售時存在爭議。如某民爆公司2018年發(fā)行股份購買資產(chǎn)，方案約定，一是發(fā)行股份的鎖定期為12個月，二是業(yè)績承諾期為2018―2020年，如果業(yè)績無法完成，將優(yōu)先以重組中認(rèn)購的股份予以補(bǔ)償。2020年1月，股份鎖定期滿，且標(biāo)的公司第一期業(yè)績承諾已完成，是否對股份予以解限存在爭議。如按照約定予以解限，在業(yè)績不達(dá)標(biāo)時，沒有保障措施督促股東履行補(bǔ)償義務(wù)；若不予解鎖，現(xiàn)行規(guī)則對此并無明確規(guī)定，股東恐有異議。

(四)標(biāo)的失控致使無法履約

為保證業(yè)績承諾能按期完成，上市公司與交易對方約定，業(yè)績承諾期內(nèi)不對標(biāo)的資產(chǎn)的管理團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營決策做出重大調(diào)整，甚至不參與標(biāo)的資產(chǎn)的經(jīng)營管理。這種“只并表，不管理”的收購方式很可能導(dǎo)致標(biāo)的失控，業(yè)績補(bǔ)償無法履行。

例如，某數(shù)控自動化設(shè)備生產(chǎn)企業(yè)于2016年11月收購機(jī)床工具制造公司。為滿足業(yè)績承諾要求，上市公司未對標(biāo)的資產(chǎn)的主要管理人員進(jìn)行調(diào)整。2019年4月，標(biāo)的資產(chǎn)未完成業(yè)績承諾，交易對方應(yīng)補(bǔ)償上市公司2.13億元。2019年11月，公司向標(biāo)的資產(chǎn)派出的工作組受到阻撓，會計(jì)師亦無法進(jìn)場審計(jì)，重組標(biāo)的失去控制。2020年11月，標(biāo)的資產(chǎn)被申請破產(chǎn)清算，交易對方仍未支付補(bǔ)償款。

(五)標(biāo)的財(cái)務(wù)造假逃避補(bǔ)償義務(wù)

為逃避補(bǔ)償義務(wù)，有的公司會在標(biāo)的資產(chǎn)的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)上“做文章”，通常表現(xiàn)為承諾期內(nèi)業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，期滿后業(yè)績斷崖式下滑，并計(jì)提大額商譽(yù)減值。

如住院患者不遵守住院規(guī)定，擅自離院外出，或雖然請假卻不能按時返回醫(yī)院；危重患者需陪護(hù)者，醫(yī)院雖進(jìn)行告知，家屬因各種原因不履行應(yīng)盡的責(zé)任、不合作；患者角色行為不適應(yīng)，拒絕服從治療護(hù)理，或經(jīng)濟(jì)承受能力以及所受教育的限制等因素也將會造成護(hù)理安全隱患[3]。

例如，2015年12月，某裝飾材料生產(chǎn)企業(yè)跨界收購游戲公司，標(biāo)的公司凈資產(chǎn)賬面價值1.72億元，評估值34.72億元，評估增值率1924%。標(biāo)的公司原股東承諾2015―2017年凈利潤分別不低于1.8億元、3.2億元和4.68億元。承諾期內(nèi)標(biāo)的公司業(yè)績完成率分別為102.6%、113.9%和103.6%，業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，交易對方無需業(yè)績補(bǔ)償。承諾期滿后，上市公司披露公告稱因相關(guān)業(yè)務(wù)不及預(yù)期，擬計(jì)提商譽(yù)減值準(zhǔn)備約20億元，引發(fā)市場廣泛質(zhì)疑。在交易所問詢下，上市公司披露差錯更正公告，調(diào)減標(biāo)的公司2017年凈利潤0.72億元，交易對方應(yīng)補(bǔ)償0.18億元。

(六)處置重組資產(chǎn)，業(yè)績補(bǔ)償無疾而終

因部分標(biāo)的資產(chǎn)經(jīng)營不佳拖累上市公司業(yè)績，故承諾期滿后上市公司擬將標(biāo)的資產(chǎn)處置，而交易對方未按期履行業(yè)績補(bǔ)償承諾，標(biāo)的資產(chǎn)出表后，業(yè)績補(bǔ)償追償難度加大。

例如，某互聯(lián)網(wǎng)游戲公司以34.17億元橫向收購?fù)袠I(yè)公司股權(quán)，2018年標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績完成率為34.70%，交易對方需補(bǔ)償股份數(shù)為3,688萬股，部分股東股份數(shù)量不足以覆蓋應(yīng)補(bǔ)償股份數(shù)，且交易對方亦未履行補(bǔ)償義務(wù)。2021年6月，公司擬以9.03億元出售標(biāo)的資產(chǎn)股權(quán)。皮之不存，毛將焉附？標(biāo)的資產(chǎn)被處置后，業(yè)績補(bǔ)償款追償難度將進(jìn)一步加大。

(七)合同詐騙，補(bǔ)償協(xié)議效力待定

從法律角度看，資產(chǎn)收購協(xié)議及業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議均屬民事合同，如交易各方在簽訂相關(guān)協(xié)議時存在違反《合同法》相關(guān)規(guī)定的行為，原則上收購協(xié)議及業(yè)績補(bǔ)償協(xié)議屬無效合同，交易對方無需履行補(bǔ)償義務(wù)。

例如，某通用設(shè)備制造公司收購跨境物流公司股權(quán)，交易對方通過虛假貿(mào)易美化標(biāo)的業(yè)績，并以21.6億元賣給上市公司。標(biāo)的資產(chǎn)未完成2018年業(yè)績承諾，交易對方根據(jù)協(xié)議應(yīng)補(bǔ)償21.6億元。2018年6月，標(biāo)的資產(chǎn)造假事宜敗露，被公安機(jī)關(guān)立案偵查。2020年1月，法院判決認(rèn)為，交易對方以非法占有為目的，在《重組合同》的簽訂、履行過程中，騙取他人財(cái)物，構(gòu)成合同詐騙罪。問題的爭議在于業(yè)績補(bǔ)償合同是否有效。如有效，交易對方需履行業(yè)績補(bǔ)償承諾；如無效，對方需退還股權(quán)款。但交易對方既未退還相關(guān)款項(xiàng)，也未履行業(yè)績補(bǔ)償承諾，上市公司利益可能受損。

(八)業(yè)績補(bǔ)償股份被質(zhì)押或凍結(jié)導(dǎo)致無法履約

2019年3月22日，證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于業(yè)績承諾方質(zhì)押對價股份的相關(guān)問題與解答》(以下簡稱《解答》)，明確重組報(bào)告書應(yīng)載明業(yè)績承諾方保障業(yè)績補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)的具體安排，如保證對價股份優(yōu)先用于履行業(yè)績補(bǔ)償承諾，不通過質(zhì)押股份等方式逃廢補(bǔ)償義務(wù)；未來質(zhì)押股份時，將書面告知質(zhì)權(quán)人相關(guān)股份具有潛在業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)的情況。

《解答》發(fā)布以前，交易對方將重組對價股份用于質(zhì)押，或被法院司法凍結(jié)，進(jìn)而無法履行補(bǔ)償義務(wù)的情況屢見不鮮。如前述裝飾材料生產(chǎn)企業(yè)收購游戲公司的交易對方持有的重組對價股份被司法凍結(jié)，無法履行補(bǔ)償義務(wù)。

三、監(jiān)管建議

(一)完善規(guī)則，夯實(shí)制度之基

1.關(guān)于標(biāo)的資產(chǎn)業(yè)績實(shí)現(xiàn)情況

《上市類1號》規(guī)定，業(yè)績承諾期內(nèi)上市公司應(yīng)當(dāng)每年披露《收購資產(chǎn)業(yè)績承諾實(shí)現(xiàn)情況的專項(xiàng)說明》，財(cái)務(wù)顧問、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)就業(yè)績完成情況發(fā)表明確意見。這種披露方式僅有結(jié)論性意見而無具體測算過程，上市公司可操縱性較強(qiáng)。建議修訂《上市類1號》或出臺相關(guān)公告格式，一是補(bǔ)充披露標(biāo)的資產(chǎn)的主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，便于投資者了解重組標(biāo)的的生產(chǎn)經(jīng)營狀況；二是將標(biāo)的資產(chǎn)的業(yè)績情況與評估時的盈利預(yù)測相對比，說明盈利預(yù)測與后續(xù)業(yè)績實(shí)現(xiàn)情況是否存在差異。充分的信息披露可壓縮標(biāo)的資產(chǎn)騰挪利潤的空間，有助于緩解“業(yè)績精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)，期滿大幅下滑”的情形。

2.關(guān)于股份解限

鑒于部分股東股份鎖定期與業(yè)績承諾期不匹配，使得股份解限售存在爭議，建議：一是在《重組管理辦法》中要求交易對方的股份鎖定期或解除限售比例應(yīng)與業(yè)績承諾期及承諾金額相匹配；二是明確解限售標(biāo)準(zhǔn)?！渡鲜泄疽?guī)范運(yùn)作指引》第4.3.3條規(guī)定，上市公司股東出售已解除限售的股份應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守所作出的各項(xiàng)承諾，其股份出售不得影響未履行完畢的承諾的繼續(xù)履行。該規(guī)定未明確股東存在未完成的承諾時應(yīng)如何解限售，建議明確股份解限售標(biāo)準(zhǔn)。

3.關(guān)于重組對價股份用于質(zhì)押

《上市類1號》規(guī)定，上市公司發(fā)布股份質(zhì)押公告時，應(yīng)當(dāng)明確披露擬質(zhì)押股份是否負(fù)擔(dān)業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)?！渡鲜幸?guī)則》第11.11.5條規(guī)定，當(dāng)公司任一股東所持公司5%以上股份被質(zhì)押、凍結(jié)、司法拍賣、托管、設(shè)定信托或者被依法限制表決權(quán)時，應(yīng)當(dāng)及時披露。這意味著，當(dāng)股東質(zhì)押股份數(shù)量未達(dá)5%時，公司并無信息披露義務(wù)，若公司不主動披露，投資者將無法知悉重組對價股份的質(zhì)押情況。因此，建議修訂《上市規(guī)則》，強(qiáng)化重組對價股份質(zhì)押的披露義務(wù)，當(dāng)質(zhì)押股份涉及重組對價股份的，無論質(zhì)押比例均需對外披露。

(二)強(qiáng)化問詢，緩解履約糾紛

部分公司的業(yè)績補(bǔ)償條款設(shè)置不明晰，在履約時雙方存在糾紛，影響承諾履行。建議：一是關(guān)注業(yè)績補(bǔ)償條款的設(shè)置情況，明確補(bǔ)償條件、補(bǔ)償形式、補(bǔ)償時間、補(bǔ)償金額，如由哪一方聘請中介機(jī)構(gòu)對標(biāo)的資產(chǎn)進(jìn)行審計(jì)，以及出現(xiàn)爭議的解決機(jī)制；二是關(guān)注交易對方股票質(zhì)押情況，公司在披露股票質(zhì)押公告時，是否明確說明股東已書面告知質(zhì)權(quán)人相關(guān)股份具有潛在業(yè)績補(bǔ)償義務(wù)的情況。

(三)百花齊放，探索多元對賭

除向控股股東購買資產(chǎn)或重組上市強(qiáng)制業(yè)績補(bǔ)償承諾以外，其余并購重組不強(qiáng)制要求業(yè)績補(bǔ)償承諾，而深市目前仍有八成重組方案披露了自愿性業(yè)績補(bǔ)償承諾。強(qiáng)制單邊業(yè)績對賭存在扭曲交易定價、妨礙并購整合的弊端，尤其在生物醫(yī)藥等研發(fā)投入較高的行業(yè)，業(yè)績承諾可能引發(fā)公司延緩科研投入，追求短期利益。4建議：一是借鑒國外并購盈利能力支付計(jì)劃(earn-out)對賭機(jī)制，將傳統(tǒng)的一次性付款方式轉(zhuǎn)變成按照未來一定時期內(nèi)的業(yè)績表現(xiàn)進(jìn)行支付的交易模式；二是在財(cái)務(wù)指標(biāo)方面，可考慮增加營業(yè)收入、稅息折舊及攤銷前利潤(EBITDA)等指標(biāo)，避免公司片面追求凈利潤；三是在非財(cái)務(wù)指標(biāo)方面，可以考慮增加新產(chǎn)品研發(fā)成果(如新藥通過臨床試驗(yàn)、獲得有關(guān)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn))、取得重大合同、關(guān)鍵管理人員去留等指標(biāo)。

(四)錨定關(guān)鍵，關(guān)注履約進(jìn)展

據(jù)統(tǒng)計(jì)，大部分披露承諾變更的標(biāo)的資產(chǎn)在以前年度業(yè)績處于精準(zhǔn)達(dá)標(biāo)的狀態(tài)，2020年受疫情影響業(yè)績下滑嚴(yán)重。2021年疫情影響仍在繼續(xù)，而部分變更承諾的公司調(diào)高了2021年業(yè)績承諾，使其業(yè)績完成面臨更大壓力。建議：一是關(guān)注上述公司后續(xù)年度的生產(chǎn)經(jīng)營情況、持續(xù)盈利能力及業(yè)績完成情況，以及商譽(yù)減值準(zhǔn)備計(jì)提的充分性。在特殊情況下，可以要求公司披露標(biāo)的資產(chǎn)的詳細(xì)財(cái)務(wù)報(bào)表。二是關(guān)注公司與交易對方存在分歧時，上市公司是否積極采取各項(xiàng)手段維護(hù)自身利益，如提起訴訟或仲裁等。若公司怠于履行相關(guān)義務(wù)，應(yīng)督促公司積極維權(quán)。

(五)監(jiān)管聯(lián)動，破解履約難題

履約糾紛大多源自交易各方對標(biāo)的資產(chǎn)的業(yè)績存在爭議，如相關(guān)交易是否滿足收入確認(rèn)條件、壞賬計(jì)提是否充分等，此類問題僅通過問詢、關(guān)注無法有效解決。建議：一是與證監(jiān)局保持密切協(xié)作，加強(qiáng)現(xiàn)場檢查力度。就業(yè)績存在爭議的標(biāo)的公司，及時提請證監(jiān)局現(xiàn)場檢查。二是加強(qiáng)與投服中心的溝通協(xié)調(diào)，強(qiáng)化其作為中小投資者代言人行使對“三高”重組表決權(quán)的關(guān)鍵作用。 ■

注釋

1. 參見王建偉, 錢金晶. 并購重組市場化改革問題及監(jiān)管對策研究——基于深市并購重組交易的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)[J]. 證券市場導(dǎo)報(bào), 2018,(10): 44-51.

2. 因重組業(yè)績承諾期一般為3年，2018年實(shí)施的重組于2020年業(yè)績承諾期滿，故選取2016―2018年實(shí)施的重組作為研究樣本，便于研究整個承諾期內(nèi)的完成情況。

3. 數(shù)據(jù)來源：Wind數(shù)據(jù)庫，筆者整理，下同。

4. 參見方重, 程楊, 肖媛. 并購重組業(yè)績承諾的現(xiàn)況與監(jiān)管[J]. 清華金融評論, 2016, (10): 73-79.