劉競(jìng)遙 柳硯濤

當(dāng)下針對(duì)行政行為的可訴標(biāo)準(zhǔn)存在不少理論觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)做法，爭(zhēng)議較大的主要有三種認(rèn)識(shí)：一是從“靜態(tài)行政行為成立+權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”而非“動(dòng)態(tài)行政過(guò)程運(yùn)行+權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”角度劃定可訴行為范圍，將“最終影響”“最終性”作為行政行為可訴的前提條件；二是在缺乏法律依據(jù)的前提下，僅從行政行為成立要件的“四要件說(shuō)”而非“一要件說(shuō)”“二要件說(shuō)”“三要件說(shuō)”角度解讀“可訴性”和“可訴時(shí)點(diǎn)”，進(jìn)而得出只有“四要件齊備”的“最終行為”才可訴的結(jié)論；三是忽略了行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、表示行為等成立要件同樣可以有外部性、處理性和權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響性，進(jìn)而助成程序性、階段性行為的可訴性。上述認(rèn)識(shí)的直接后果是，將絕大多數(shù)過(guò)程性行為排除在受案范圍以外。本文試圖以程序性、階段性行為的可訴性論證和實(shí)現(xiàn)路徑為抓手，探尋拓展行政訴訟受案范圍最大值的理論與制度路徑。

一、程序行政行為緣何可訴

程序行政行為可訴不僅有充分的理論、規(guī)范依據(jù)，也完全合乎成本效益原則。首先，既然“過(guò)程”也是行政行為的形式之一，①關(guān)于“過(guò)程也是行為”的觀點(diǎn)可參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版，第2頁(yè)；柳硯濤：《論行政行為的形式》，載《行政法學(xué)研究》2006年第4期。那么作為過(guò)程載體的程序性行為自然會(huì)帶來(lái)“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，進(jìn)而成就其可訴性。梳理行政行為過(guò)程會(huì)發(fā)現(xiàn)，行政行為所承載和達(dá)成的“影響”，從來(lái)都是由程序性到實(shí)體性、由階段性到最終性，所有程序性行為都在不同階段、為不同目的、以不同方式始終影響著權(quán)利義務(wù)，完全符合“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款設(shè)定的可訴標(biāo)準(zhǔn)。以往不少理論觀點(diǎn)和實(shí)務(wù)做法習(xí)慣于以“靜態(tài)行政行為成立”為背景和平臺(tái)析出可訴行為，導(dǎo)致得出只有作為行政程序終結(jié)點(diǎn)的“最終行為”才可訴的錯(cuò)誤結(jié)論。果真如是，程序性行為很難達(dá)到可訴標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槌浅霈F(xiàn)“行政程序中斷”或者“行政程序因中斷而終結(jié)”的情形，否則行政過(guò)程的終點(diǎn)不可能是程序性行為。

對(duì)前述認(rèn)識(shí)和做法的矯正辦法是，以“動(dòng)態(tài)行政過(guò)程運(yùn)行+權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”為縱向管道，而非以“靜態(tài)行政行為成立+權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”為橫截面來(lái)析出可訴行為。從權(quán)利與權(quán)力關(guān)系角度看，只要行政過(guò)程開(kāi)始和行政程序啟動(dòng)，權(quán)力與權(quán)利就會(huì)開(kāi)始實(shí)質(zhì)性碰撞或交匯，權(quán)利義務(wù)也會(huì)隨之受到實(shí)際影響，最起碼是程序意義上的影響。特殊情況下，諸如隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、人身權(quán)、信息權(quán)等也大都開(kāi)始受到實(shí)體意義上的影響。例如，誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)作為程序性行為的行政監(jiān)督檢查會(huì)影響相對(duì)人的經(jīng)營(yíng)權(quán)、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、住宅權(quán)、休息權(quán)等合法權(quán)益。

其次，“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款并未限定必須是“實(shí)體性權(quán)利義務(wù)”，“程序權(quán)益”也屬于“可訴權(quán)益”。即使在特別強(qiáng)調(diào)以“成熟原則”“窮盡原則”來(lái)防范司法不適當(dāng)、不適時(shí)干預(yù)行政權(quán)的美國(guó)司法審查制度中，也沒(méi)有絕對(duì)排除程序性行為的可訴性，而只是在“行政行為僅是最初的或程序上的措施，對(duì)私方當(dāng)事人還沒(méi)有發(fā)生影響”時(shí)，才“不能予以復(fù)審”。易言之，已經(jīng)“發(fā)生影響”的程序性行為是可訴的，而這主要得益于法院對(duì)司法復(fù)審的積極主動(dòng)態(tài)度，盡管“行政行為尚未變成某種正式行政行為”，但“只要它符合不利之影響的標(biāo)準(zhǔn)，法院則愿意復(fù)審這種行政行為”②【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第479、490頁(yè)。。尤其是，從尊重當(dāng)事人選擇權(quán)的角度來(lái)說(shuō)，在一個(gè)過(guò)程性行為僅有未依法舉行聽(tīng)證，其他方面均無(wú)違法情形的情況下，完全應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人僅就聽(tīng)證的程序性行為提起訴訟，在聽(tīng)證程序違法必定影響事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的情況下更應(yīng)如此，這比等到行政過(guò)程終結(jié)才以早已存在的聽(tīng)證程序違法為由起訴“最終行為”，更加高效、便民。

再次，當(dāng)程序性行為違法必然導(dǎo)致“最終行為”違法時(shí)，亦即存在“違法性繼承”的情況下，為節(jié)約行政與司法資源、踐行行政與訴訟經(jīng)濟(jì)原則，理應(yīng)設(shè)置類(lèi)似于大陸法中的“預(yù)防性訴訟”和英美法中的“阻止令”等訴訟類(lèi)型，既可以及時(shí)糾正違法的程序性行為，阻止違法的行政過(guò)程繼續(xù)“謬以千里”，阻斷“注定違法”的“最終行為”；也可以防止“最終行為”及其訴訟救濟(jì)所帶來(lái)的成本付出和程序紊亂。正如日本學(xué)者山本隆司所言：“將糾正先行行為違法的程序僅僅納入先行行為的階段具有高度合理性，反過(guò)來(lái)，采取在后續(xù)行為的階段糾正先行行為違法的程序會(huì)給整個(gè)行政過(guò)程或行政程序帶來(lái)明顯的混亂?！雹俎D(zhuǎn)引自王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。在缺乏“阻止令”“預(yù)防性訴訟”和“責(zé)令不得作出行政行為”等訴訟和裁判類(lèi)型的我國(guó)當(dāng)下，肯定程序性行為的可訴性，完全可以起到防范“違法性繼承”的作用。

尤其是，在“最終行為”作出后再行起訴程序性行為會(huì)帶來(lái)很多難解的問(wèn)題。例如，按我國(guó)當(dāng)下實(shí)踐做法，一個(gè)依法有權(quán)得到通知參加聽(tīng)證程序，且在行政過(guò)程中只有參與聽(tīng)證一項(xiàng)權(quán)利和一次機(jī)會(huì)，卻因未得到通知而喪失聽(tīng)證權(quán)的程序參與人，只能等到“最終行為”作出才能尋求救濟(jì)，這樣會(huì)產(chǎn)生三個(gè)值得質(zhì)疑的問(wèn)題：一是其與“最終行為”之間有原告資格意義上的利害關(guān)系么？二是此時(shí)再起訴聽(tīng)證行為，如何處理可能出現(xiàn)的已過(guò)起訴期限問(wèn)題？三是從節(jié)約高效角度言，賦予其針對(duì)聽(tīng)證行為的單獨(dú)訴權(quán)與讓其面對(duì)前述兩個(gè)問(wèn)題，哪個(gè)更科學(xué)合理和節(jié)約成本？

最后，在否定程序性行為的可訴性時(shí)，大都想當(dāng)然地以“域外也是這么做的”為借口。殊不知，域外國(guó)家大都開(kāi)始認(rèn)同程序性行為的可訴性，只是偶爾為其可訴附加了限制條件而已。例如，以德國(guó)為代表的不少域外國(guó)家對(duì)待程序行政行為的可訴性一直秉承兩個(gè)原則：一則盡管立法確立了原告通常不能單獨(dú)強(qiáng)求行政機(jī)關(guān)遵守程序規(guī)定，而不將其決定作為整體進(jìn)行抨擊的原則，但可獨(dú)立執(zhí)行的（selbst?ndigvollstreckbar）和針對(duì)一個(gè)未參加人作出的程序行政行為是可訴的。②參見(jiàn)【德】弗里德赫爾姆·胡芬：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第391-393頁(yè)。二則即使否定程序性行為的可訴性，也與程序性行為本身是否包含影響當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制內(nèi)容無(wú)關(guān)，更與是否構(gòu)成獨(dú)立的行政行為沒(méi)有關(guān)系，而只取決于其是否是行政程序中的行為，尤其是緣于立法者認(rèn)為單獨(dú)針對(duì)程序活動(dòng)的起訴欠缺權(quán)利保護(hù)必要。③參見(jiàn)龍非：《德國(guó)行政訴訟中內(nèi)部行為、程序性行為的可訴性》，載《行政法學(xué)研究》2018年第2期。我國(guó)當(dāng)下行政訴訟受案范圍之“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款并未附設(shè)“實(shí)體性”“最終性”等限制，這表明立法者無(wú)意否定程序性行為的可訴性。“程序性行為不可訴”完全是部分學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者主觀臆斷、人云亦云臆造出來(lái)的“戒條”。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果行政機(jī)關(guān)未對(duì)相對(duì)人作出結(jié)論性決定，為避免司法審查給行政程序帶來(lái)的混亂，則認(rèn)為此時(shí)屬于未成熟的行為。①參見(jiàn)薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第187頁(yè)。類(lèi)似于這種“結(jié)論性決定”“確定性影響”等曲解、誤讀、違反法律條文本意和立法目的的觀點(diǎn)、學(xué)說(shuō)不一而足?？膳碌氖?，這種毫無(wú)法律依據(jù)的觀點(diǎn)目前正主導(dǎo)著行政訴訟實(shí)踐，難怪有學(xué)者感慨“即使產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響，也可能被排除”②于立深、劉東霞：《行政訴訟受案范圍的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響條款研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期。。

可喜的是，司法實(shí)踐中已有越來(lái)越多的個(gè)案裁判開(kāi)始認(rèn)同程序性行為的可訴性，只是有的附加了合乎“實(shí)質(zhì)合法性”標(biāo)準(zhǔn)的“法外條件”而已，有例為證：

其一，早在2003年就有裁判文書(shū)在肯定“程序性影響”的可訴性方面“率先垂范”：“被告作出的武政函〔2002〕52號(hào)文系對(duì)原告請(qǐng)求事項(xiàng)的答復(fù)，該函雖然未對(duì)原告請(qǐng)求事項(xiàng)作出實(shí)質(zhì)性答復(fù)，但對(duì)原告實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生了程序性影響，屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的具體行政行為，原告認(rèn)為該行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依法提起訴訟。”③中國(guó)光大銀行訴武漢市人民政府不履行法定職責(zé)案，湖北省高級(jí)人民法院（2003）鄂行初字1號(hào)行政判決書(shū)。前述裁判真正領(lǐng)悟和踐行了“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款的原意，也合乎最大限度保障權(quán)益、監(jiān)督行政的立法目的。

其二，最高人民法院發(fā)布的第14批指導(dǎo)性案例中第69號(hào)“王明德訴樂(lè)山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案”確認(rèn)，具有最終性，對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，且無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)的程序性行政行為可訴。④參見(jiàn)王明德訴樂(lè)山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案，四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院（2013）樂(lè)行終字74號(hào)行政裁定書(shū)。盡管該判決為程序行政行為的可訴性添加了若干附加條件，但起碼承認(rèn)了其同樣可以產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響，否定了當(dāng)下司法實(shí)踐和理論觀點(diǎn)中類(lèi)似于“程序行政行為并不影響權(quán)利義務(wù)”等錯(cuò)誤觀點(diǎn)。至于其中“最終性”和“融入實(shí)體行政行為可訴性”的附加條件并非“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款的應(yīng)有之義，應(yīng)屬人們出于誤讀法條、減輕法院壓力等各種因素臆造出來(lái)的“法外條件”。

其三，作為典型案例的“蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”及其“裁判要旨”為程序性行政行為的可訴性附設(shè)了三個(gè)條件：對(duì)答復(fù)或通知等程序性行為的可訴性認(rèn)定，要從行政機(jī)關(guān)是否具有法定的答復(fù)或者通知的義務(wù)、答復(fù)或者通知行為是否僅僅構(gòu)成行政行為的中間性程序和答復(fù)或者通知行為是否構(gòu)成行政決定的構(gòu)成要件三個(gè)方面進(jìn)行考量。⑤參見(jiàn)《〈人民法院報(bào)〉行政案例裁判要旨匯編（2015-2019）》第11號(hào)“程序性行政行為可訴性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”。

針對(duì)前述兩個(gè)為程序行為可訴性“設(shè)限”的裁判及其“裁判要旨”，我們不禁要問(wèn)：一則在程序性行為的可訴性問(wèn)題上，能否任由司法個(gè)案不斷地設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)和限定條件？此類(lèi)司法個(gè)案裁判甚至司法解釋究竟是“適用性解釋”還是在“突破性”修改法律？二則《行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《解釋》”）所框定的受案范圍，尤其是其中的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款，并未為可訴行為設(shè)定“最終性”要求，那么“中間性程序”“中間性權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”“中間行為”不可訴的法律依據(jù)何在？三則如何理解作為限制條件的“是否構(gòu)成行政決定的構(gòu)成要件”？其與行政行為的“成立要件”是否相同？如果相同，那么，如何理解“一個(gè)行為成為另一個(gè)行為的構(gòu)成要件”“程序性或階段性行為成為‘最終行為’的構(gòu)成要件”？此種程序性行為應(yīng)當(dāng)融入行政權(quán)能存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、意思表示、結(jié)果要素中哪個(gè)要件？如果不同，難道本案及其“裁判要旨”意欲創(chuàng)造一種有別于以往行政行為成立要件之“一要件說(shuō)”“二要件說(shuō)”“三要件說(shuō)”“四要件說(shuō)”之外的新的“構(gòu)成要件說(shuō)”？尤其是，“王明德訴樂(lè)山市人力資源和社會(huì)保障局工傷認(rèn)定案”試圖以“無(wú)法通過(guò)提起針對(duì)相關(guān)的實(shí)體性行政行為的訴訟獲得救濟(jì)”，將程序性行為是否可訴系于其能否通過(guò)“實(shí)體行為之訴”獲得救濟(jì)；而“蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案”則以“是否構(gòu)成行政決定的構(gòu)成要件”將程序性行為可訴性系于其是否能“融入或者牽連最終行為”。兩個(gè)案件折射出兩種不同的理念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致程序性行為之于“最終行為”之間究竟出于何種關(guān)系才能成就其獨(dú)立可訴性變得“云里霧里”。

更有甚者，有觀點(diǎn)認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在作出行政決定時(shí)必須通過(guò)一定的書(shū)面形式體現(xiàn)出來(lái)，該書(shū)面文件則有答復(fù)或者通知的含義，此時(shí)答復(fù)或者通知行為僅構(gòu)成行政決定的一個(gè)要件，并不具有獨(dú)立性和可訴性，對(duì)于這種答復(fù)或者通知行為不服的，實(shí)際上是對(duì)行政決定不服。”①林振通、陳炎鋒：《程序性行政行為可訴性之考量——福建漳浦法院裁定蔡某訴龍海市自然資源局其他行政管理行為案》，載《人民法院報(bào)》2019年11月14日，第6版。且不說(shuō)將程序性行為視作一種“形式”和將“形式”視作構(gòu)成要件是否合理，但就“實(shí)際上是對(duì)行政決定不服”的推定看，無(wú)異于在限定相對(duì)人只能對(duì)某個(gè)特定行為不服的同時(shí)，又不能對(duì)另一個(gè)行為不服。

其四，在鄭世深訴五蓮縣人民政府行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政賠償案中，法院認(rèn)定：“人民法院依法作出準(zhǔn)予執(zhí)行裁定后，行政機(jī)關(guān)就其申請(qǐng)并經(jīng)法院審查準(zhǔn)予執(zhí)行的行政決定所實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，仍屬于行政行為?！绻粓?zhí)行人及利害關(guān)系人以行政機(jī)關(guān)實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行行為存在違反法定程序、與人民法院作出的準(zhǔn)予執(zhí)行裁定確定的范圍、對(duì)象不符等特定情形，給其造成損失為由提起行政訴訟或者行政賠償訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！雹卩嵤郎钤V五蓮縣人民政府行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政賠償案，山東省高級(jí)人民法院（2018）魯行賠終1號(hào)行政裁定書(shū)。據(jù)此，在裁執(zhí)分離背景下，行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行行為即使沒(méi)有超出據(jù)以申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為或人民法院準(zhǔn)予執(zhí)行裁定確定的范圍、對(duì)象，但新增了違反法定程序的內(nèi)容，仍然具有可訴性。在此，程序上的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響已經(jīng)可以獨(dú)立成就行政協(xié)助執(zhí)行行為的可訴性。

二、階段性行為應(yīng)當(dāng)可訴

當(dāng)下不少司法個(gè)案裁判僅以被訴行政行為屬于階段性行為為由將其排除在法定受案范圍之外，如在朱偉杰訴廣州市國(guó)土資源和房屋管理局收回國(guó)有土地使用權(quán)案中，法院直接以被訴行政行為僅系“中間行為”“中間性程序”而否定其可訴性。①參見(jiàn)朱偉杰訴廣州市國(guó)土資源和房屋管理局收回國(guó)有土地使用權(quán)案，廣東省廣州市中級(jí)人民法院（2011）穗中法行終字101號(hào)行政判決書(shū)。此種做法無(wú)論在法理上還是規(guī)范理解適用上都是不成立的。當(dāng)下制度設(shè)計(jì)只是將行政行為可訴標(biāo)準(zhǔn)界定為“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，并未附設(shè)“最終性”“最終行為”“行政程序?qū)嵤┙K了”等限制條件。該可訴標(biāo)準(zhǔn)是獨(dú)立的和不附加任何條件的，并不受制于“案多人少”“司法謙抑”等因素，也不允許任何下位規(guī)范和司法政策對(duì)此“法外設(shè)限”。

追根窮源，我國(guó)行政法學(xué)領(lǐng)域引入行政過(guò)程性理論相對(duì)較晚，相關(guān)理論觀點(diǎn)、制度設(shè)計(jì)和實(shí)務(wù)做法尚未全面認(rèn)同從“動(dòng)態(tài)行政過(guò)程”中析出可訴行為的觀點(diǎn)和做法。盡管修改后《行政訴訟法》在確認(rèn)行政強(qiáng)制執(zhí)行的可訴性，以及《解釋》在否定“行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)等過(guò)程性行為”“行政機(jī)關(guān)針對(duì)信訪事項(xiàng)作出的登記、受理、交辦、轉(zhuǎn)送、復(fù)查、復(fù)核意見(jiàn)等行為”的可訴性等個(gè)別地方融入了行政過(guò)程性理論，但均未在肯定階段性行為可訴性，以行政過(guò)程性為背景構(gòu)建“一訴多行為”“牽連行為之訴”，在“最終行為之訴”中強(qiáng)化對(duì)于階段性行為的合法性及其與“最終行為”合法性之間的關(guān)聯(lián)性審查評(píng)價(jià)等方面有更多新的建樹(shù)。

從法律解釋角度言，《解釋》第1條第（六）項(xiàng)關(guān)于“行政機(jī)關(guān)為作出行政行為而實(shí)施的準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)等過(guò)程性行為”不可訴的規(guī)定，已經(jīng)投射出過(guò)程性、階段性行為并非全部不可訴的“法意”。因?yàn)椋旱谝唬M管條文中的“等”寓意“等外”或“不完全列舉”，但并不代表可以無(wú)限制擴(kuò)大，更不能理解為所有的過(guò)程性行為均不可訴，究竟哪些可訴、哪些不可訴，需要先從作為“示例性列舉”的“列舉事項(xiàng)”中抽象出一般規(guī)則，并據(jù)此加以厘定。第二，條文中的“準(zhǔn)備、論證、研究、層報(bào)、咨詢(xún)”屬于“示例性列舉”，要求“等”后的概括部分必須是“等”前所列事項(xiàng)的同類(lèi)行為，根據(jù)“同類(lèi)解釋規(guī)則”，“應(yīng)當(dāng)先抽象出‘等’前列舉事項(xiàng)本質(zhì)特征，然后根據(jù)這一本質(zhì)特征來(lái)界定‘等’的內(nèi)涵與外延。”②趙忠東：《如何界定刑法中的“等”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年4月9日，第003版?？梢?jiàn)，該條款的真實(shí)意思是類(lèi)似于“示例性列舉事項(xiàng)”的過(guò)程性行為不可訴，除此之外的其他過(guò)程性行為是可訴的。第三，前述“示例性列舉”所列舉的行為均屬于事實(shí)行為、內(nèi)部行為等不具有外部性、處理性的行為，因此，該條款只是從另一角度進(jìn)一步明確不產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響的過(guò)程性行為不可訴的規(guī)則，至于除“示例性列舉”及其“同類(lèi)事項(xiàng)”之外、產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響的過(guò)程性、階段性行為并非不可訴。

逐步認(rèn)同階段性行為的可訴性已成域外司法審查制度的將來(lái)走向。在美國(guó)，盡管有“成熟原則”限制司法權(quán)過(guò)早介入行政過(guò)程，但也僅限于控制行政行為對(duì)當(dāng)事人發(fā)生具體影響以前和行政機(jī)關(guān)作出確定的決定以前不受法院干涉，①參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（下），中國(guó)法制出版社1995年版，第643頁(yè)。且“成熟”的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)是“是否確定”和“影響是否具體”。盡管法院系統(tǒng)曾經(jīng)一度將“最終性”作為行政行為接受司法審查的重要標(biāo)準(zhǔn)，但這種做法正被越來(lái)越多的判例所否定。例如，“羅切斯特電話公司案判例”就否決了把形式作為司法審查成熟性決定因素的觀點(diǎn)，哪怕是針對(duì)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人在行政過(guò)程中發(fā)出的一封信，盡管行政機(jī)關(guān)抗辯說(shuō)，“這個(gè)行政行為不具有最終性”，“這個(gè)‘命令’是‘非正式的’”，法院仍然駁回了這一抗辯，認(rèn)為盡管“沒(méi)有正式的形式”，“僅是行政程序內(nèi)部的信件”，但是，“只要它符合不利之影響的標(biāo)準(zhǔn)，就可受復(fù)審”。②【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第490頁(yè)。在法國(guó)，“只要有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)明白無(wú)誤地作出意思表示，行政決定即可成立”，沒(méi)有強(qiáng)調(diào)必須是“最終性”的意思表示。而且，鑒于“不屬于行政機(jī)關(guān)的行為不在行政審判范圍之內(nèi)”的形式標(biāo)準(zhǔn)不足以全面應(yīng)對(duì)和準(zhǔn)確判斷可訴行為，所以，“按照行政活動(dòng)的性質(zhì)，確定行政審判的范圍”的“實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)”應(yīng)運(yùn)而生，如此可以將更多的階段性行為納入訴訟救濟(jì)渠道。③參見(jiàn)王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第156頁(yè)，第553-559頁(yè)。在日本，原本也“原則上不認(rèn)定階段性行為具有行政處分性”，但及至本世紀(jì)初開(kāi)始，隨著“藍(lán)圖判決”等典型案例作出，最高法院開(kāi)始承認(rèn)“實(shí)定法規(guī)定可以就該階段性行為提起行政不服審查的，認(rèn)定該階段性行為具有行政處分性”④王天華：《行政訴訟的構(gòu)造：日本行政訴訟法研究》，法律出版社2010年版，第48頁(yè)。，因?yàn)椤靶姓袨橹徊贿^(guò)是作為行政過(guò)程的一個(gè)階段”，是“某階段的道具”，⑤【日】鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第81頁(yè)。既然“最終行為”與階段性行為一樣，都會(huì)產(chǎn)生“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，那么就沒(méi)有理由僅僅“截取”“最終階段”而非“中間階段”并使其成為行政行為，因?yàn)椤白罱K行為”也只是行為過(guò)程的一個(gè)階段而已。所以，“不能當(dāng)然地將《審查法》上的處分解釋為限定于最終處分”，⑥【日】鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第38頁(yè)。進(jìn)而一概否定階段性行為的可訴性。近年來(lái)，學(xué)說(shuō)及法院判例出于“對(duì)于‘處分性’的擴(kuò)張性解釋可以擴(kuò)大對(duì)國(guó)民權(quán)利利益的救濟(jì)途徑”的考慮，更多地采用“處分性的擴(kuò)大論”解釋?zhuān)云趯⒏嗟男姓袨榧{入司法救濟(jì)范圍，其中包括“在裁判性救濟(jì)遲延或?qū)嵭跃葷?jì)不充分的情況下，通過(guò)原告的爭(zhēng)議行為具體提示了爭(zhēng)議點(diǎn)時(shí)，著眼于撤銷(xiāo)訴訟具有停止執(zhí)行的效果，承認(rèn)在行政過(guò)程的早期階段的行為具有處分性是適當(dāng)?shù)摹保纱?，通過(guò)“處分性的早期確認(rèn)論”將“訴的成熟性”的時(shí)點(diǎn)提前到階段性行為。①參見(jiàn)江利紅：《日本行政訴訟法》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第220頁(yè)。在德國(guó)，根據(jù)基本法第19條第4款和行政法院法第40條，非憲法性質(zhì)的公法爭(zhēng)議都屬于行政訴訟范圍，并為此確立了“列舉原則的拒絕（AbsageandasEnumerationsprinzip）”，寓意“法律保護(hù)不依賴(lài)于國(guó)家行為的具體形式（尤其不依賴(lài)于某個(gè)行政行為的實(shí)際存在與否），每一個(gè)（jede）具有國(guó)家權(quán)力性質(zhì)的活動(dòng)，都被包括在內(nèi)”②【德】弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第142頁(yè)。。這里使用“活動(dòng)”而非“行政行為”的用語(yǔ)，意在避免使訴訟救濟(jì)范圍糾纏于究竟行政行為是否成立、形式如何等復(fù)雜問(wèn)題當(dāng)中，便于將更多階段性行為甚至事實(shí)行為、物質(zhì)活動(dòng)、物理性行為納入訴訟救濟(jì)范圍。而且，行政行為概念生成的宗旨之一在于“使行政活動(dòng)系統(tǒng)化”，作為客觀存在的只能是“行政活動(dòng)”，“行政行為”只不過(guò)是為梳理、規(guī)范“行政活動(dòng)”而人為創(chuàng)造出來(lái)的理論概念而已，最初行政法院注重“區(qū)分行政行為與其他行政活動(dòng)”的原因是其只能基于行政程序法規(guī)定“針對(duì)行政行為提供權(quán)利保護(hù)”，當(dāng)下這一區(qū)分已無(wú)制度意義，因?yàn)椤搬槍?duì)其他行政活動(dòng)也得予以權(quán)利保護(hù)”③【德】平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第105頁(yè)。。

域外制度史實(shí)和經(jīng)驗(yàn)提示我們必須思考下述命題：我國(guó)當(dāng)下理論通說(shuō)將行政訴訟標(biāo)的定位為“行政行為”而非“行政活動(dòng)”是否不利于為全部行政活動(dòng)或行政過(guò)程提供法律救濟(jì)？行政法學(xué)界是否應(yīng)該為將訴訟救濟(jì)范圍從“行政行為”拓展到“行政活動(dòng)”做好理論準(zhǔn)備和制度設(shè)計(jì)安排？在日本，面對(duì)行政活動(dòng)的多樣性及其形式的“多樣化和復(fù)雜化”，學(xué)者在感慨“用從前的行為概念無(wú)法包容的行為形式增加了”的同時(shí)，開(kāi)始反思盡管“行政行為依然是行政的典型性的活動(dòng)形式”，但其畢竟“并非法令上的用語(yǔ)”④【日】南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第34頁(yè)。。盡管馬克思將行政界定為“國(guó)家的組織活動(dòng)”⑤《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1965年版，第479頁(yè)。，德國(guó)部分學(xué)者主張采用“行政活動(dòng)”⑥【德】毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第179-180頁(yè)。的概念以及我國(guó)行政法學(xué)初創(chuàng)時(shí)期曾有學(xué)者將“行政活動(dòng)”作為行政法學(xué)研究對(duì)象之時(shí)，⑦參見(jiàn)姜明安：《行政法學(xué)》，山西人民出版社1985年版，第258頁(yè)。不一定想過(guò)“行政活動(dòng)”可能比“行政行為”的容量更大，因而也更有利于權(quán)利救濟(jì)，但在事實(shí)效果上確實(shí)更容易將行政機(jī)關(guān)的所有權(quán)力行為和行政過(guò)程納入法學(xué)研究視野和訴訟監(jiān)督范圍。現(xiàn)在看來(lái)，如果我國(guó)行政法學(xué)創(chuàng)立之初就將“行政活動(dòng)”而非“行政行為”作為研究對(duì)象，會(huì)更有利于擴(kuò)大訴訟保護(hù)范圍。

尤其是，行政過(guò)程中不少階段性行為具有相對(duì)獨(dú)立性，其所含權(quán)利義務(wù)影響盡管不是最終的，卻是實(shí)際存在的，且有一定的確定性，理當(dāng)承認(rèn)此類(lèi)階段性行為的獨(dú)立可訴性。在德國(guó)，“如預(yù)備行為包含獨(dú)立的復(fù)議，且與繼續(xù)進(jìn)行的程序無(wú)關(guān)時(shí)，則必須將預(yù)備行為例外地當(dāng)作行政行為處理”①【德】平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第111頁(yè)。。這一做法提醒我們，階段性行為是否單獨(dú)可訴，尚取決于其與行政過(guò)程以及“最終行為”之間關(guān)系的緊密程度。具體而言，其一，當(dāng)階段性行為的違法性并不必然影響“最終行為”的正確性、合法性時(shí)，應(yīng)該承認(rèn)階段性行為的獨(dú)立可訴性。例如，行政檢查程序違法并不必然影響處理結(jié)果的準(zhǔn)確性甚至是實(shí)質(zhì)合法性，且僅以檢查程序違法進(jìn)而認(rèn)定最終處理結(jié)果也違法，極不合乎行政效益和訴訟經(jīng)濟(jì)效能原則，此時(shí)提前承認(rèn)和啟動(dòng)行政檢查行為之訴，會(huì)更有利于權(quán)利救濟(jì)和監(jiān)督行政的及時(shí)性。

其二，當(dāng)行政行為過(guò)程，尤其是某些諸如“行政行為鏈”等可以稱(chēng)之為“行政活動(dòng)”的過(guò)程涵蓋了多個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行政行為、事實(shí)行為時(shí)，“最終行為”的可訴性不能當(dāng)然代替或消弭各階段性行為的可訴性，而各階段性行為的違法性也并不必然引致“最終行為”的違法性。正如三亞雙祥帆船俱樂(lè)部有限公司訴三亞市海洋與漁業(yè)局強(qiáng)制扣押財(cái)產(chǎn)案的裁判文書(shū)所認(rèn)定的：行政強(qiáng)制措施是為保證最終行政行為作出所采取的臨時(shí)性措施是一種中間行為，但并非作出最終行政行為的必要程序或中間環(huán)節(jié)，它是一種單獨(dú)的行政行為；行政處罰是一種最終行政行為。行政處罰和行政強(qiáng)制措施分屬兩個(gè)不同的行政行為，當(dāng)事人不服均可以提起行政訴訟，當(dāng)事人對(duì)行政強(qiáng)制措施的訴權(quán)并不以行政機(jī)關(guān)是否作出行政處罰為條件。②參見(jiàn)三亞雙祥帆船俱樂(lè)部有限公司訴三亞市海洋與漁業(yè)局強(qiáng)制扣押財(cái)產(chǎn)案，海南省高級(jí)人民法院（2015）瓊行終字229號(hào)行政判決書(shū)。

此外，從節(jié)約成本、及時(shí)糾正違法行政、防止“違法性繼承”等各種因素考慮，如果階段性行為可訴，則可避免由“違法性繼承”所帶來(lái)的成本浪費(fèi)，也可在程序必定會(huì)對(duì)實(shí)體產(chǎn)生影響的情況下防止一錯(cuò)再錯(cuò)。在德國(guó)，否定階段性行為可訴性的根本原因在于必須考慮到訴訟經(jīng)濟(jì)和既定程序等有關(guān)程序性原則，因此，此類(lèi)行為“不得單獨(dú)引起一昂貴的法律救濟(jì)程序”③【德】平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第111頁(yè)。。但筆者認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)訴訟經(jīng)濟(jì)不能以行政成本浪費(fèi)為代價(jià)，與其放任行為過(guò)程中已經(jīng)出現(xiàn)的違法性繼續(xù)存在并影響進(jìn)一步的行政程序或甚至最終處理結(jié)果，倒不如給相對(duì)人訴訟標(biāo)的和“可訴時(shí)點(diǎn)”的選擇權(quán)，如此發(fā)動(dòng)起來(lái)的階段性行為之訴的成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于違法性繼承所帶來(lái)的行政成本和救濟(jì)成本。

實(shí)際上，當(dāng)下制度設(shè)計(jì)否定階段性行為的可訴性，并不是因?yàn)槠洳划a(chǎn)生“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，也并不在于這些“權(quán)利義務(wù)影響”不具有“實(shí)際性”和“確定性”，而主要緣于下述幾點(diǎn)：

第一，某些學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和實(shí)踐做法為可訴行為設(shè)定了一個(gè)“最終性”的“法外限制”，法理意識(shí)和法律知識(shí)淡薄、公民素質(zhì)有待提高、法院承受力不大等因素對(duì)本無(wú)法律依據(jù)和理論正當(dāng)性的“最終性”要求起到了“推波助瀾”的負(fù)面作用。從當(dāng)下法律規(guī)定看，無(wú)論是作為“可訴標(biāo)準(zhǔn)”的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，還是作為“受案范圍”的“侵犯其合法權(quán)益”，抑或是作為“原告主體資格標(biāo)準(zhǔn)”的“有利害關(guān)系”“主觀公權(quán)利”，均未設(shè)定“最終性”要求。我們必須深刻反思這種憑空設(shè)想出來(lái)的“最終性”要求的正當(dāng)性與合法性，檢討其對(duì)最大限度拓展當(dāng)下行政訴訟受案范圍、實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的所帶來(lái)的嚴(yán)重危害。

第二，忽略了從行政過(guò)程中析出可訴行政行為。以行政過(guò)程性為視角，更容易從行政行為過(guò)程的縱向管道而非“最終行為成立”的橫截面角度尋找“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響點(diǎn)”和析出可訴行為，進(jìn)而肯定階段性行為的可訴性。在美國(guó)，根據(jù)聯(lián)邦最高法院判例，司法審查成熟性的判斷主要“要看權(quán)利義務(wù)是否確定了，或者說(shuō)從行政行為中是否會(huì)產(chǎn)生法律效果”。①【美】伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第479頁(yè)。這里“從行政行為中”立足于行政行為的縱向過(guò)程，并不僅限于“最終行為”這個(gè)“終點(diǎn)”。實(shí)際上，行政行為過(guò)程中存在多次、多種“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，這里的“多次”取決于行政行為過(guò)程的開(kāi)放性，開(kāi)放性導(dǎo)致行政過(guò)程中行政機(jī)關(guān)與利害關(guān)系人“多點(diǎn)多次接觸”，而幾乎每一次實(shí)質(zhì)性“接觸”都可能產(chǎn)生一個(gè)階段性行為，這些階段性行為中有的已經(jīng)“實(shí)際影響了”利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)；這里的“多種”寓意受階段性行為“實(shí)際影響”的不僅限于利害關(guān)系人實(shí)體權(quán)利義務(wù)，如調(diào)查檢查過(guò)程中侵犯隱私權(quán)、住宅權(quán)、休息權(quán)、肖像權(quán)等項(xiàng)權(quán)利，而且更多地影響了程序權(quán)利義務(wù)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)階段性行為都具有程序性、過(guò)程性的特點(diǎn)。

第三，沒(méi)有從除“結(jié)果要素”之外的其他行政行為成立要件角度全方位界定可訴行為范圍。鑒于當(dāng)下論著普遍將“權(quán)利義務(wù)影響”系于“法律效果”要素，或者將“法律效果”描述為“設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)”，②姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版，第188頁(yè)。忽略了諸如行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、表示行為等成立要件都可能有外部性和處理性，也可能產(chǎn)生“確定性影響”和“實(shí)際影響”，并獨(dú)立成就階段性行為的可訴性。

第四，毫無(wú)法律依據(jù)地以“四要件說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)判斷行政行為成立與否，以“四要件齊備”作為行政行為成立的通常標(biāo)準(zhǔn)，并以“不成立的行政行為不可訴”為規(guī)則將很多在“一要件說(shuō)”“二要件說(shuō)”“三要件說(shuō)”等背景下已經(jīng)成立、生效甚至執(zhí)行了的行政行為排除在受案范圍之外。例如，只要滿足“法定職責(zé)+不表示”兩個(gè)要件就足以成就行政不作為的可訴性，可訴的行政不作為根本無(wú)需“四要件齊備”。

可喜的是，已有不少“法律人”開(kāi)始關(guān)注和承認(rèn)階段性行為的可訴性。如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“有時(shí)過(guò)程行為也可以具有事實(shí)上的最終性，并影響公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，如果堅(jiān)持讓其等待行政機(jī)關(guān)作出最終決定后再起訴，則可能使司法救濟(jì)喪失有利時(shí)機(jī)，甚至失去意義。我們認(rèn)為，為了及時(shí)有效地監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，此時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)過(guò)程行為的可訴性，作為通常標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)例外?！雹仝w大光、楊臨萍、王振宇：《〈關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定〉的理解和適用》，載《人民法院報(bào)》2010年1月6日，第5版。只是這里的“通常標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)例外”并不準(zhǔn)確，因?yàn)檫@恰恰是通常標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義。

那么，同時(shí)肯定“最終行為”和“階段性行為”的可訴性，極有可能出現(xiàn)對(duì)程序性行為、階段性行為的合法性重復(fù)審查的情形，如此是否違背《解釋》第106條關(guān)于“重復(fù)起訴”的制度設(shè)計(jì)？答案是否定的，因?yàn)樵摋l款要求認(rèn)定“重復(fù)起訴”必須同時(shí)具備后訴與前訴的當(dāng)事人相同、后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同、后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同或者后訴的訴訟請(qǐng)求被前訴裁判所包含等三個(gè)條件。而從“階段性行為之訴”和“最終行為之訴”的關(guān)系看，第一，后訴與前訴的當(dāng)事人不一定相同，因?yàn)樵趲讉€(gè)行政機(jī)關(guān)“參與作成”“接力完成”行政過(guò)程中，或者相互間存在程序銜接關(guān)系時(shí)，“最終行為”與階段性行為的作出機(jī)關(guān)很可能不一致；同時(shí)作為程序參與人的相對(duì)人或相關(guān)人不一定是“最終行為”的相對(duì)人。第二，后訴與前訴的訴訟標(biāo)的不同，而且，如果作為前訴的“階段性行為之訴”得到圓滿解決或者違法行政得以及時(shí)糾正，很可能不會(huì)出現(xiàn)“最終行為之訴”。第三，在訴訟標(biāo)的不同的情況下，訴訟請(qǐng)求也有差異。而且，鑒于階段性行為與“最終行為”“行政過(guò)程”之間是種屬關(guān)系，所以根本不存在“后訴的訴訟請(qǐng)求被前訴裁判所包含”的情況。當(dāng)然，一旦出現(xiàn)“程序性行為之訴”“階段性行為之訴”之后的“最終行為之訴”就必須審查程序性行為、階段性行為合法性的情況，完全可以運(yùn)用既判力規(guī)則避免重復(fù)審查，不會(huì)造成司法成本雙重付出?？傊?，當(dāng)下關(guān)于“重復(fù)起訴”的規(guī)范制度設(shè)計(jì)并不妨礙階段性行為的可訴性。如果立法者想用“重復(fù)起訴”否定階段性行為的可訴性，就必須摒棄“后訴與前訴的當(dāng)事人相同”的限制，同時(shí)將“前訴的訴訟標(biāo)的被后訴裁判所包含”和“前訴的訴訟請(qǐng)求被后訴裁判所包含”設(shè)定為“重復(fù)起訴”的必要條件。

但是，如果全面肯定階段性行為的可訴性，盡管收到了強(qiáng)化司法之于行政的“事中監(jiān)督”功能，及時(shí)糾正違法的行為過(guò)程以防“違法性繼承”及其所帶來(lái)的行政成本增加等法律效果，但畢竟會(huì)給行政程序的自主性、完整性、銜接性帶來(lái)消極影響，一定程度上導(dǎo)致行政程序中斷以及“濫訴”和“訟累”，甚至?xí)霈F(xiàn)相對(duì)人針對(duì)階段性行為的“雙重訴權(quán)”和人民法院針對(duì)階段性行為的“重復(fù)審查”。為此，必須合理拿捏、準(zhǔn)確厘定可訴階段性行為的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，有觀點(diǎn)設(shè)計(jì)出形式要件和實(shí)質(zhì)要件的雙重標(biāo)準(zhǔn)，其中的形式要件寓意“如果某一行為在整體中不可分割，同時(shí)法院審查該行為會(huì)打亂行政機(jī)關(guān)正常的處理程序”，則該階段性行為不可訴。①參見(jiàn)王海燕、溫貴能：《論過(guò)程性行為的司法介入——以“實(shí)際影響”條款的適用為視角》，載《山東審判》2017年第1期。對(duì)此筆者不敢茍同。按照行政過(guò)程性理論，行政程序或過(guò)程本來(lái)就是一個(gè)設(shè)計(jì)嚴(yán)謹(jǐn)、前后銜接、步驟法定、缺一不可的運(yùn)行系統(tǒng)，前行為對(duì)后行為有“先行為效力”，后行為對(duì)前行為有承接和繼續(xù)的義務(wù)，②參見(jiàn)柳硯濤：《行政過(guò)程中的先行為效力》，載《東方法學(xué)》2017年第4期。如果一個(gè)階段性行為可以與行政過(guò)程分割，那么除非存在任意性程序等特殊情形，否則這個(gè)行政過(guò)程的法律設(shè)計(jì)就應(yīng)受到合理性質(zhì)疑。即使行政過(guò)程中的階段性行為相對(duì)獨(dú)立，如行政強(qiáng)制措施之于行政強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程，其合法性判斷也不能完全脫離行政過(guò)程，如行政強(qiáng)制措施的合法性判斷必須置于強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程、比照強(qiáng)制執(zhí)行目的來(lái)綜合判斷；即使行政過(guò)程中究竟有哪些階段性行為并非法律所預(yù)設(shè)，如利害關(guān)系人積極配合前提下的強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程就不需要行政強(qiáng)制措施，但一旦根據(jù)需要，階段性行為介入了行政過(guò)程，那么，其合法性就不得不以行政過(guò)程為背景加以衡量。所以，筆者認(rèn)為，這里的“分割”“分離”等不應(yīng)取“階段性行為與行政過(guò)程可以分割”之意，而應(yīng)理解為“階段性行為的合法性可以剝離出整個(gè)行政過(guò)程及其合法性并有獨(dú)立評(píng)價(jià)的法律意義”。如果一個(gè)階段性行為的合法性判斷剝離出行政過(guò)程及其合法性有利于切實(shí)保障合法權(quán)益和及時(shí)糾正違法行政，就應(yīng)該賦予利害關(guān)系人以起訴權(quán)。

三、實(shí)現(xiàn)路徑

鑒于以往關(guān)于過(guò)程性行為不可訴的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和做法大都緣于誤讀了“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款、行政行為成立要件等理論和制度設(shè)計(jì)，故肯定過(guò)程性行為的可訴性必須首先摒棄這些錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而探尋針對(duì)性理論及制度路徑。

首先，必須最大限度地拓展“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款的合理張力?！皺?quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款只是確立了“凡是產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響的行政行為就可訴”的可訴性標(biāo)準(zhǔn)，并未同時(shí)設(shè)定“最終影響”“實(shí)體影響”“已然影響”“直接影響”“確定性影響”“顯明影響”等限制條件。為此，必須依法拓展“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款的應(yīng)有張力：一則鑒于“權(quán)利義務(wù)”的范圍窄于“合法權(quán)益”，《解釋》所確立的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”明顯窄于作為法定受案范圍的“認(rèn)為……侵犯其合法權(quán)益”，所以，在“可訴權(quán)益”方面理應(yīng)秉持“合法權(quán)益”標(biāo)準(zhǔn)；二則認(rèn)同產(chǎn)生“程序性權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”“中間性權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的過(guò)程性行為的可訴性；三則通過(guò)法律解釋和司法個(gè)案不斷拓展行政訴訟制度對(duì)于“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)依法應(yīng)予保護(hù)或者應(yīng)予考慮的”的債權(quán)甚至其他“間接性權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”“權(quán)利義務(wù)的必然影響”“事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”等相關(guān)權(quán)益的保護(hù)范圍和力度。

其次，“四要件說(shuō)”并非行政行為成立與可訴的法定標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院行政審判庭組織編寫(xiě)的《〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋〉釋義》，將已被廢止的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第（六）項(xiàng)關(guān)于“對(duì)公民、法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”解釋為“主要是指還沒(méi)有成立的行政行為以及還在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作的行為等”。①最高人民法院行政審判庭編：《〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋〉釋義》，中國(guó)城市出版社2000年版，第9頁(yè)。這一解讀不僅將可訴行政行為判斷中植入了“成立”的要求，而且為行政行為成立的“四要件說(shuō)”和“最終行為成立”的觀點(diǎn)強(qiáng)行鍥入可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)體系提供了契機(jī)，進(jìn)而將很多本來(lái)可訴的行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外。

事實(shí)上，“四要件說(shuō)”缺乏完整而閉合的法律規(guī)范依據(jù)甚至法理上的正當(dāng)性，其僅系當(dāng)下關(guān)于行政行為成立的主流學(xué)說(shuō)，是純粹學(xué)理上“一家之說(shuō)”。與刑法領(lǐng)域可以從《刑法》第13條至19條、第22條以及分則中推導(dǎo)出犯罪行為的構(gòu)成要件不同，行政法立法領(lǐng)域尚無(wú)關(guān)于行政行為成立要件的體系化的規(guī)范依據(jù)，學(xué)界也未作這方面的梳理和研究工作。正因如此，已有不少學(xué)者開(kāi)始質(zhì)疑“四要件說(shuō)”的合法性和理論正當(dāng)性，進(jìn)而產(chǎn)生了“一要件說(shuō)”“二要件說(shuō)”“三要件說(shuō)”等不同學(xué)說(shuō)。②參見(jiàn)周偉：《論行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件》，載《政治與法律》2016年第7期；周偉：《對(duì)我國(guó)現(xiàn)行行政行為成立理論的檢討》，載《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期；周偉：《行政行為成立主體要件否定論》，載《江漢論壇》2018年第8期。必須承認(rèn)的是，成立要件的數(shù)量越少，要件構(gòu)成越簡(jiǎn)單，就越有利于行政行為的成立與可訴，因?yàn)楫?dāng)“一要件說(shuō)”背景下的行政行為已經(jīng)成立、生效甚至執(zhí)行了，“四要件說(shuō)”背景下的行政行為尚未成立或生效，更談不上可訴問(wèn)題。

可以想象，如果摒棄“四要件說(shuō)”，可訴行政行為的范圍和數(shù)量會(huì)大增，“可訴時(shí)點(diǎn)”也會(huì)前移至行政行為過(guò)程中而非僅系于“最終行為”。良好的法律必須在確保行政過(guò)程正常運(yùn)行的前提下，為相對(duì)人提供更多、更及時(shí)的救濟(jì)機(jī)會(huì)，便于法院及時(shí)監(jiān)督行政，實(shí)現(xiàn)行政與司法成本雙節(jié)省。如果說(shuō)“在當(dāng)事人可就先行行為提起行政訴訟時(shí)卻在后續(xù)行為的撤銷(xiāo)訴訟中攻擊先行行為的合法性，這可能是當(dāng)事人的訴訟策略的選擇問(wèn)題”，③王貴松：《論行政行為的違法性繼承》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第3期。那么我們不禁要問(wèn)：法律給予相對(duì)人選擇訴權(quán)或“訴之機(jī)會(huì)”的權(quán)利了么？

再次，“最終性”并非可訴行為的前提條件。任何一個(gè)行政行為，無(wú)論是“中間性”的還是“最終性”的，只要處于“權(quán)力與權(quán)利的交匯點(diǎn)”上，就會(huì)產(chǎn)生“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，而一旦有了“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，不論其究竟系屬“中間影響”抑或“最終影響”，按“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”條款的原意，就屬于可訴行為。

有必要簡(jiǎn)單回應(yīng)一下司法個(gè)案中秉持“最終性”要求的各種理由：一是“不成熟說(shuō)”。如有裁判認(rèn)為：“該行為屬于不成熟的行政行為，不具有可訴性?！雹俾闈M慧訴南寧市江寧區(qū)人民政府林業(yè)行政確權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院（2017）桂01行終13號(hào)行政判決書(shū)。其實(shí)，“成熟與否”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于權(quán)利義務(wù)影響的“實(shí)際性”而非“最終性”。即使作為“成熟原則”發(fā)源地的美國(guó)，也未限定“影響的最終性”，只是強(qiáng)調(diào)了“不利影響的實(shí)際性”。二是“不產(chǎn)生最終的法律后果說(shuō)”。如有裁判認(rèn)為涉案行為“內(nèi)容是中間性的，不是行政審批的終點(diǎn)；……并不產(chǎn)生最終的法律后果……屬于中間行政行為，并不對(duì)外產(chǎn)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)的影響，不具有可訴性”②葉劍茂等訴泰州市規(guī)劃局規(guī)劃行政許可案，江蘇省泰州市海陵區(qū)人民法院（2017）蘇1202行初243號(hào)行政裁定書(shū)。。從法理上說(shuō)，“權(quán)利義務(wù)影響”僅指向“法律效果”而非“最終的法律后果”，只要產(chǎn)生了作為“法律效果”的“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”。相關(guān)行政行為就具有了可訴性，同時(shí)也達(dá)到了“可訴時(shí)點(diǎn)”。三是“不單獨(dú)審查說(shuō)”，如有裁判認(rèn)為：“人民法院將對(duì)程序性行為的合法性審查納入公民、法人或其他組織不服該最終行政行為而提起的行政訴訟中一并處理。公民、法人或其他組織不服單個(gè)程序性行為而提起的訴訟，不能成立為獨(dú)立的行政訴訟案件?！雹蹢罱鹑A訴杭州市公安局西湖區(qū)分局蔣村派出所公安行政管理案，浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2018）浙01行終211號(hào)行政裁定書(shū)。按此邏輯，如果相對(duì)人不提起“最終行為之訴”；如果行政程序終止，沒(méi)有“最終行為”作出，而此時(shí)針對(duì)過(guò)程性行為的起訴期間已過(guò)；如果“最終行為”作出后，相對(duì)人對(duì)“最終行為”沒(méi)有任何異議，而只對(duì)過(guò)程性行為不服，但此時(shí)針對(duì)過(guò)程性行為的起訴期間已過(guò)；那么，過(guò)程性行為的可訴性如何保障？

綜上，將“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”限定為“最終性”，必將否定過(guò)程性行為的可訴性，并將“可訴時(shí)點(diǎn)”由“過(guò)程性行為”延遲至“最終行為”，顯然不利于保障權(quán)利和監(jiān)督行政。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，行政行為的各成立要件均可以產(chǎn)生“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”，并獨(dú)立成就過(guò)程性行為的可訴性。過(guò)程性行為實(shí)則行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用、意思表示等成立要件生成“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”的結(jié)果。據(jù)此，必須摒棄將“權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”解讀為“最終行為所含結(jié)果要素”的觀點(diǎn)和做法，轉(zhuǎn)而采用“各成立要件+權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”模式來(lái)判斷相關(guān)行為是否符合可訴標(biāo)準(zhǔn)，亦即從“行政權(quán)能存在的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”“行政權(quán)實(shí)際運(yùn)用的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”或“表示行為的權(quán)利義務(wù)實(shí)際影響”等各個(gè)角度析出可訴行為，進(jìn)而擴(kuò)大可訴行為范圍，并將“可訴時(shí)點(diǎn)”提前至過(guò)程性行為的“實(shí)際影響時(shí)”，防止將“可訴時(shí)點(diǎn)”由過(guò)程性行為延遲至“最終行為”。