張 超

（中國人民大學，北京 100872）

一、問題的引出

自值班律師制度試點實施以來，關于值班律師角色定位的學術探討一直沒有停止過。［1］從當前立法趨勢看，充實值班律師的各項訴訟權利將成為下一階段完善值班律師制度的主要方向。①2019年10月24日，“兩高三部”頒行的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第十二條第二款明確值班律師在審查起訴階段享有閱卷權和會見權；2021年2月4日，最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第五十三條也明確了值班律師在審判階段享有閱卷權。在認罪認罰從寬制度全面實行的背景下，法學理論界和實務界都曾對值班律師制度寄予很高期望，希望該制度能夠為被追訴人提供有效的法律幫助，從而保障被追訴人認罪認罰的自愿性。然而，從實施效果來看，盡管值班律師已經(jīng)成為參與認罪認罰案件的律師類型的“主力軍”，但是這種“參與”形式化嚴重。［2］值班律師不能、不愿深入?yún)⑴c案件并提供有效法律幫助，甚至蛻變?yōu)檎J罪認罰從寬程序合法性的見證人和背書者。［3］值班律師制度應然性與實然性之間存在的顯著反差觸發(fā)了學術界的新一輪反思：值班律師制度是否能夠擔負起保障認罪認罰案件正當性的重任？應沿著何種方向完善該制度？本文認為，值班律師制度是對傳統(tǒng)法律援助制度的發(fā)展與補充，輔助性、無償性、公益性是其本質特征，為被追訴人提供必要限度的法律幫助是其能力上限。盡管可以賦予值班律師各項訴訟權利，或者為其設定相應的履職義務，但都不能脫離值班律師“法律援助”的本質屬性。同時，為了充分保障被追訴人認罪認罰的自愿性，應當明確被追訴人行使辯護權的主體性地位，被追訴人在值班律師的幫助下自主行使辯護權。

二、值班律師制度的橫向比較

在我國刑事辯護體系中，被追訴人獲得律師幫助的方式有三種：委托辯護、指定辯護、值班律師制度。本文將上述三種法律幫助類型進行橫向對比研究，以揭示值班律師制度的本質特征。

（一）值班律師制度與刑事辯護制度的界分

值班律師制度與刑事辯護制度的本質區(qū)別在于二者提供的法律幫助類型不同。前者提供的是一種隨機性、必要性的法律援助服務，而后者權利義務指向明確、對律師忠誠義務要求較高。

1.辨析“法律幫助”與“刑事辯護”

法律幫助指具備法律專業(yè)知識和技能的主體為需要法律幫助的主體提供法律指引的一種知識性服務手段，這里的供需主體既可以是自然人，也可以是非自然人。法律幫助的概念外延極其廣泛，供需主體之間只要存在法律服務上的輸出與輸入，就可以稱之為發(fā)生了“法律幫助”行為。何謂“刑事辯護”？廣義上的刑事辯護具有雙重含義，一是指受到刑事控告的人為推翻或者削弱起訴方的指控，自行提出無罪觀點或者罪輕主張的訴訟活動（自行辯護）；［4］二是指律師或其他人根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見（辯護人辯護）。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第37條.而就律師辯護而言，職業(yè)倫理規(guī)范要求律師履行忠誠義務，辯護律師應將維護嫌疑人、被告人的利益作為辯護的目標，須窮盡一切可能選擇有利于實現(xiàn)這一目標的辯護手段和辯護方法。［5］從概念外延上觀察，法律幫助是辯護的上位概念，前者的外延遠遠大于后者，刑事辯護特指發(fā)生在刑事訴訟過程中的法律幫助行為。從我國刑事訴訟立法歷程看，“法律幫助”和“刑事辯護”總是相對而出，當律師提供的法律服務不具有“辯護”的職能和特征時，立法者將這種準辯護行為界定為“法律幫助”［6］。

2.辨析值班律師制度與刑事辯護制度的關系

值班律師制度是法律援助制度的一種特殊類型，其應然和實然作用在于為被追訴人提供必要的法律幫助。刑事辯護制度與值班律師制度的相同之處在于，二者都為被追訴人提供法律幫助。然而，二者之間的區(qū)別十分顯著，體現(xiàn)在以下幾個方面：一是性質不同，值班律師制度的本質屬性是法律援助，無償性和有限性是其顯著特點；刑事辯護制度的本質屬性是辯護，強調(diào)辯護人應當全面、準確履行辯護職責。二是職能定位不同，值班律師只需盡到合理注意義務，為被追訴人提供必要的法律幫助；而刑事辯護制度則要求辯護人為了被追訴人的合法利益而勤勉盡責，窮盡所有合法手段，履行忠誠義務。三是參與階段不同，值班律師只能在偵查和審查起訴階段有限參與案件，而被排除在審判階段之外；刑事辯護則貫穿偵查、審查起訴、審判等各個訴訟環(huán)節(jié)。四是指向對象不同，值班律師所提供的法律幫助，其服務對象是被追訴人，被追訴人對于是否采納值班律師提供的建議，享有最終決定權；而辯護指向的對象是追訴機關和審判機關，辯護律師根據(jù)事實和法律，向偵查機關、檢察機關、法院提出辯護意見。

（二）值班律師制度與法定辯護制度的比較

值班律師制度與既存的法定辯護制度（委托辯護制度、指定辯護制度）之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，本文將三者進行對比研究，明確值班律師制度的法律定位。

1.值班律師制度與委托辯護制度的比較

委托辯護指犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟各個階段自主委托辯護人為其提供辯護的行為。委托辯護的最大特點在于，委托人和受托人之間建立起類似于民事代理的信任關系。相比較而言，由于選任的隨機性和臨時性，值班律師與被追訴人之間很難形成上述這種信任關系，在司法實踐中，值班律師與被追訴人在辯護意見上產(chǎn)生分歧的情形時有發(fā)生。同時，《律師法》規(guī)定了委托辯護的退出機制，盡管辯護律師無正當理由不得拒絕辯護，但是在法定情形下，其仍然可以選擇退出。而法律并未規(guī)定值班律師的退出機制，假如被追訴人與值班律師在辯護思路上產(chǎn)生重大分歧，或者被追訴人明確拒絕值班律師的法律幫助，值班律師該何去何從？本文認為，由于值班律師不是辯護律師，其職責僅在于提供必要的公益性法律幫助，因而從理論上說，值班律師與被追訴人不可能在辯護意見上產(chǎn)生分歧。

2.值班律師制度與指定辯護制度的比較

指定辯護指法律援助機構在法律規(guī)定的特殊情形下，指派律師為被追訴人提供刑事辯護的行為。從概念中可以看出，值班律師制度和指定辯護制度具有許多相似之處，二者都具有法律援助的共性，值班律師和指定辯護律師都是通過隨機選派的方式參與到案件中來。然而，二者的不同之處遠大于相同之處。一是律師工作方式不同。值班律師采取“輪流坐莊”的方式，為被追訴人提供必要限度的法律幫助服務；而指定辯護律師為被追訴人提供的是刑事辯護服務，一旦被指定為辯護律師，其就必須盡職盡責地行使法律賦予的辯護權利、履行辯護義務。二是適用范圍不同。值班律師制度可以適用于所有刑事案件，特別是在認罪認罰案件中，被追訴人可以向追訴機關申請獲得值班律師的法律幫助；而指定辯護的適用范圍則較窄，法律明確列舉了可以適用指定辯護的幾種具體情形②《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條：犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。。三是選派程序不同。值班律師只能依被追訴人的申請參與到刑事訴訟中來；而指定辯護律師既可以依申請，也可以由追訴機關、審判機關依職權指定。

三、值班律師制度的特點

（一）輔助性的兜底措施

值班律師制度與委托辯護制度、指定辯護制度共同構成了被追訴人獲得律師幫助的三種法定形式。在適用順序上，委托辯護處于第一順位，被追訴人如果自行委托了辯護律師，那么其將不能獲得法律援助機構提供的法律幫助；指定辯護處于次級順位，即處在法定情形下的被追訴人，如果沒有自行委托辯護律師，那么法律援助機構將指派辯護律師，為其提供免費的刑事辯護；而值班律師提供的法律幫助則處于最末順位，只有在被追訴人沒有委托辯護律師，且法律援助機構也沒有為其指定辯護律師的情況下，被追訴人才可以申請獲得值班律師的法律幫助。由此可以看出，值班律師制度具有輔助性的特點，只有在委托辯護、指定辯護沒有發(fā)生的情形下，該制度才具有適用的可能性。從理論上說，無論案件類型，任何被追訴人都可以獲得法律幫助，這顯然是又一種兜底性措施。

（二）無償性的公益服務

通說認為，公共利益是指不特定多數(shù)社會成員的利益［7］，公益性法律服務指為不特定多數(shù)社會成員提供法律服務的行為。指定辯護和值班律師制度都是為不特定被追訴人提供法律幫助，因而二者具有公益性特征。以是否收取費用為標準，可以將公益性法律服務分為有償公益性法律服務和無償公益性法律服務。前者指當事人在獲取公益性法律服務時，需要支付相應報酬，而后者無需支付。法律援助機構在為被追訴人指派律師時，盡管會發(fā)給辯護律師相應補貼，但是被追訴人無須支付任何費用。因此，對于被追訴人而言，法律援助律師提供的法律幫助是一種無償性的公益服務。

四、自主辯護下的值班律師制度

鑒于值班律師只能提供有限且必要的法律幫助，為了充分保障被追訴人認罪認罰的自愿性、明知性，應當構建被追訴人主導下的值班律師制度。通過合理界定法律幫助的內(nèi)涵，調(diào)動被追訴人主動參與認罪認罰從寬程序的積極性，維護其自身合法權益。

（一）自主辯護與值班律師的職能定位

被追訴人主導辯護過程，在值班律師的幫助下自主行使辯護權。值班律師負有告知和解釋義務，尊重被追訴人的選擇，必要時代理被追訴人行使訴訟權利。

1.自主辯護與自行辯護

自主辯護不同于自行辯護。自行辯護指犯罪嫌疑人、被告人自己針對指控進行反駁、申辯和解釋的行為。［8］從概念中可以看出，自行辯護強調(diào)的是當事人親自行使辯護權，即自己為自己辯護，這是一種樸素意義上的辯護權行使方式，任何受到指控并且權利可能受到侵犯的人都有為自己申辯的機會。相比較而言，自主辯護不僅注重被追訴人親自行使辯護權，而且強調(diào)即便有辯護人或者法律幫助人員，被追訴人在辯護過程中仍然處于主導地位。眾所周知，被追訴人雖然可以在庭審階段為自己辯護，但是在審前階段通常無法親自行使辯護權，而需要借助第三方的力量，這也是辯護人制度產(chǎn)生的邏輯前提。被追訴人作為案件的當事人，其權利可能受到侵犯，因而本身具有強大的維權動力，在很多情況下，最好的辯護人恰恰是被追訴人自身［9］。

2.自主辯護下值班律師的職能定位

值班律師是在被追訴人主導下提供法律幫助的法律援助律師。值班律師不是辯護律師，不具有辯護人的法律地位，亦無須履行辯護職責。一方面，當事人在審前階段無法親自行使辯護權，另一方面只有當事人才是辯護權的真正適格主體，那么如何破解這樣二元分割的難題呢？傳統(tǒng)的辯護人制度通過賦予辯護人相應的訴訟權利、設定辯護人忠誠盡責的義務，構建完整的權利義務體系，保障被追訴人獲得有效的法律幫助。然而，這樣的權利義務體系無法從根本上解決辯護動力來源的問題，特別是在值班律師制度的運行過程中，值班律師盡職盡責的動力來源于哪里？值班律師制度具有輔助性、無償性、公益性的特點，這就決定了值班律師工作的積極性是有限的，動力不足是值班律師不能、不愿盡職盡責的根本原因。對此，應發(fā)揮被追訴人在辯護過程中的主導作用，以被追訴人的維權動力調(diào)動值班律師履職盡責的積極性，被追訴人在值班律師幫助下自主展開辯護，并設定值班律師相應的權利和義務。

（二）值班律師的權利與義務

值班律師為被追訴人提供必要限度的法律幫助，這里的“法律幫助”應解釋為值班律師的權利和義務。然而，這種幫助并不是無限的，而應符合“必要限度”的基本要求。

1.法律幫助的必要限度

對值班律師權利與義務的設定，應當滿足“必要限度”的基本要求。這里的“必要限度”指值班律師履職盡責所需的必要權利和應盡的合理義務。值班律師不是辯護律師，不能賦予其全面的辯護權利、要求其承擔全方位的辯護職責。同時，值班律師提供的法律幫助又不同于最低限度上的法律服務，其在一定程度上甚至具備準刑事辯護的特征。也就是說，值班律師的法律職能介于刑事辯護和最低限度的法律幫助之間。對此，值班律師的權利范圍可以參照辯護權的內(nèi)容加以設定，但應當是“限縮版”的辯護權。而對于值班律師的義務設定則應當合理可行，一方面應與其權利范圍相匹配，另一方面應符合值班律師的承受能力。

2.值班律師的權利

值班律師提供有效法律幫助的前提是充分了解案情、與被追訴人保持溝通交流。因此，賦予值班律師閱卷權、會見權是必要且可行的，當前的立法解釋亦確立了值班律師的閱卷權與會見權①2019年10月24日，“兩高三部”頒行的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第十二條第二款明確值班律師在審查起訴階段享有閱卷權和會見權；2021年2月4日，最高人民法院頒布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第五十三條也明確了值班律師在審判階段享有閱卷權。。然而，值班律師的權利范圍不應僅限于此，而應與被追訴人的辯護權利范圍保持一致，保證被追訴人在不能親自行使其辯護權的時候，可以委托值班律師代為行使辯護權利，譬如代為控告、申訴、提出回避申請等。

3.值班律師的義務

值班律師制度的主要功能在于保障被追訴人認罪認罰的自愿性。所謂認罪認罰的自愿性，指被追訴人對于定罪、量刑的主觀認識與追訴機關的指控具有一致性，而值班律師的義務在于為被追訴人提供法律解釋，彌補控辯雙方存在的信息鴻溝，從而促成這樣的一致性。

（1）值班律師如何保障被追訴人認罪的自愿性？通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人對其犯罪行為的性質都有一定程度的認識，對于罪名指控也存有心理預期。這種心理預期可能與檢察機關指控的罪名相一致，也可能不一致。為了打破被追訴人在法律認知上的局限性，值班律師應當基于對案情的了解，運用專業(yè)的法律知識，向被追訴人解釋其犯罪行為的性質和可能構成的罪名。值班律師就像犯罪嫌疑人、被告人的“刑法老師”一樣，從刑事法律角度解釋其犯罪行為的性質和可能構成的罪名。這樣的解釋過程是被追訴人自愿認罪的前提，被追訴人如果不認為自己實施了犯罪行為，或者不認為自己的犯罪行為構成檢察機關指控的罪名，那么其就可以拒絕認罪。

（2）值班律師如何保障被追訴人認罰的自愿性？自愿認罰的核心環(huán)節(jié)是自愿接受檢察機關的量刑建議，或者自愿接受審判機關的量刑判決。量刑問題是一個純粹的法律問題，對于一個法律門外漢，或者一生當中第一次參與刑事訴訟過程的人來說，很難對量刑合理性做出準確判斷。按照罪責刑相一致的刑罰理念，畸重或者畸輕的量刑結果都是不合理的。那么應當如何保障被追訴人認罰的自愿性呢？本文認為，值班律師同樣應當基于對案情的了解，運用專業(yè)的法律知識，向被追訴人進行量刑解釋。在必要情況下，值班律師可以參與量刑協(xié)商，為被追訴人提供必要的法律幫助。

五、結語

無論是美國的辯訴交易制度，還是我國的認罪認罰從寬制度，本質上都是為了破解刑事司法難題，即如何又好又快地懲治犯罪。這里的“好”指刑事訴訟的實體正義價值和程序正義價值，而“快”則是指刑事訴訟的效率價值。隨著認罪認罰從寬制度的全面展開，我國刑事訴訟效率獲得前所未有的提高，然而我們應警惕可能弱化甚至失去的實體正義和程序正義。值班律師制度正是在這一背景下產(chǎn)生的配套制度，其主要作用在于提高被追訴人認罪認罰的自愿性，幫助其了解認罪認罰的性質和后果。為了更好發(fā)揮值班律師的作用，應首先明晰值班律師的法律地位，值班律師不是辯護律師，不承擔辯護職責；其次應明確被追訴人在辯護過程中的主導地位，被追訴人在值班律師的幫助下自主展開辯護活動，構建被追訴人與追訴機關之間的認罪認罰協(xié)商機制；最后應以提供必要限度的法律幫助為衡量標準，合理設定值班律師的權利和義務。