梁友明

（廣東凱行律師事務所，廣東 中山 528403）

在中國裁判文書網(wǎng)上，檢索Y市2018年至今的各類經(jīng)濟糾紛案件，共檢索出相關案件共計3345件，其中2300件屬于民間借貸糾紛案件，占比達到近70%，這充分說明民間借貸在民商事領域扮演著越來越重要的角色，將來也會繼續(xù)成為我國金融借貸領域的重要補充。大量民間借貸糾紛案件中，職業(yè)放貸人的影子一直縈繞在這些案件的背后，因此正確認識和認定職業(yè)放貸人，對于規(guī)范民間借貸活動、民間借貸司法和保護借貸人的合法權益具有十分重要的意義。

一、民間借貸和職業(yè)放貸的區(qū)別

正確理解和認識民間借貸和職業(yè)放貸的區(qū)別，可以從《全國法院民商事審判工作會議紀要》中去理解和認識?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》認為“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貨行為的，一般可以認定是職業(yè)放貸人”。因此，根據(jù)職業(yè)放貸人的概念，可以知道，自然人作為出借人的情形下，只要不是同時滿足職業(yè)放貸人概念的相關條件，就應該是民間借貸行為。根據(jù)民間借貸和職業(yè)放貸的概念分析，兩者的區(qū)別主要在于：第一，借貸行為是不是一定期間內(nèi)多次；第二，出借是不是以利息為其主要收入來源或者重要收入來源。只要不同時具備上述兩個特點，就不應當把普通民間借貸行為認定為職業(yè)放貸行為。

二、職業(yè)放貸行為的特點

分析職業(yè)放貸行為的特點，可從職業(yè)放貸概念入手展開研究。

（一）主體特點。從職業(yè)放貸人的概念中可以分析出，職業(yè)放貸的主體有以下幾個方面的特點：一是資金充足，一定期間內(nèi)能夠反復從事出借行為必然要求具備充足的資金做保障，否則不可能完成反復多次的要求，但是資金充足，不限于自己個人合法的資金，可以是通過其他合法或者違法途徑取得的資金用作職業(yè)放貸［1］。二是通常形成比較固定的小團體，在搜索的大量職業(yè)放貸案件中，職業(yè)放貸人大都是幾個人或者十幾個人形成的一個小團體，團體之間分工明確、共同出資。三是以某公司、某企業(yè)或者某協(xié)會等名義進行放貸。

（二）行為特點。第一，行為的規(guī)范性。按照職業(yè)放貸人的概念可以分析出，職業(yè)放貸人通常在一定期間內(nèi)反復進行放貸，因此不管是以個人名義進行放款，還是以公司名義進行放貸，都會事先擬定一個比較規(guī)范的程序，比如洽談、簽合同、抵押、放款等相對標準化的行為，這種行為有很明確的規(guī)范性。第二，合同標準性。通常職業(yè)放貸人為提高了放貸的效率，也是為了合理規(guī)避相關法律風險，通常職業(yè)放貸人都會事先委托專業(yè)人士擬定一個合同范本，以在今后的借貸行為中反復使用，這種合同通常具有格式統(tǒng)一、漏洞較少，權利和義務明顯不對等現(xiàn)象。第三，數(shù)額的差異性。職業(yè)放貸人以營利為主要目的，大量職業(yè)放貸現(xiàn)象顯示，職業(yè)放貸案件中，實收的利息遠遠高于合同約定的利息，借款人實際拿到的借款數(shù)額通常比合同中約定的數(shù)額要少，這少的部分被認定為利息提前從本金中扣除，即所謂的“砍頭息”。第四，催收的暴力性或其他不正當性。當借款人無力償還，或者存在逾期的情況下，職業(yè)放貸人通常會采用比較激進或者暴力的方式或者其他不正當?shù)姆绞竭M行催討，這種催討通常能夠達到讓人無法忍受的地步，給借款人及家庭成員甚至近親屬帶來困擾。

（三）結果特點。第一，借款的數(shù)額通常不高，因為每筆數(shù)額太高會增加款項回收的風險；第二，以現(xiàn)金或部分轉賬部分現(xiàn)金的方式進行放貸的情況比較普遍，因為職業(yè)放貸本身涉嫌違法，職業(yè)放貸人為了規(guī)避法律風險，故意以現(xiàn)金方式進行放貸；第三，案發(fā)后，職業(yè)放貸案件缺席審理的比例較高，被告和原告都存在缺席的可能；第四，庭審上，原告會提出多項抗辯，營造出一種無懈可擊的假象。

三、職業(yè)放貸的危害

（一）擾亂金融秩序。職業(yè)放貸行為，具有非正式性和隱蔽性較強的特點，職業(yè)放貸作為金融手段的一種，由于其隱蔽性，導致對其的監(jiān)管缺乏行之有效的機制和手段，極容易擾亂金融市場秩序，影響金融秩序的穩(wěn)定性，進而有可能引發(fā)金融風險。

（二）危害社會治安。正如前面探討職業(yè)放貸的特點，職業(yè)放貸通常伴隨著暴力催收，一方面暴力手段本身不被法律所允許，私自使用暴力手段催收貸款，不僅會嚴重侵害借款人的人身安全及其他合法權益，并且有可能引發(fā)社會治安問題，導致發(fā)生一些群體性事件；另一方面暴力催收很有可能演變成為違法犯罪，職業(yè)放貸一直打著法律的擦邊球，極易演變成違法犯罪，比如可能涉嫌非法吸收公眾存款罪，有可能發(fā)生非法拘禁、故意傷害以及其他更為嚴重的侵權行為，造成更為嚴重的社會后果，影響社會的團結穩(wěn)定。

（三）損害政府公信力。通常，職業(yè)放貸人都會擬定有利于自己的借款合同，在履行借款合同時，職業(yè)放貸人由于具備較強的法律意識和防范法律風險的能力，因此具有很多故意規(guī)避法律監(jiān)管、逃避法律制裁的行為。當借貸事實演變成涉訴案件后，由于借款人通常很難提供出能夠支持其訴訟請求的相關證據(jù)，從而導致敗訴，喪失獲得賠償?shù)臋嗬?。在借款人和其他普通民眾看來，法院對此類案件的判決，沒有保護受害人的利益，而是維護了加害人的利益，從而可能損害政府的公信力。

四、職業(yè)放貸人的認定探析

民間借貸職業(yè)放貸人的認定目前沒有十分確切的標準，相關民商事法律也沒有進行明文規(guī)定。但是，在刑法領域，《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》對非法發(fā)放貸款進行了對象、次數(shù)和時間認定的規(guī)定，雖然民法和刑法分屬不同的法律部門，相關法律條文規(guī)定不能混合使用，但是法理卻在某些程度上是相通的，因此從刑法條文的規(guī)定去理解法理，是研究民間借貸職業(yè)放貸人認定的有效途徑和思路。關于怎樣認定民間借貸職業(yè)放貸人，已經(jīng)有部分地方法院、政府機構進行了先行探索。

（一）充分理解和認識相關規(guī)定?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》指出，職業(yè)放貸人是指，“同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的人”。因此認定職業(yè)放貸人，應當從“一定期間”“多次”“反復”“有償”等關鍵詞句中去理解和認識。

（二）準確認定“一定期間”?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》中并沒有明確一定期間到底是多長時間，而是將相關標準下放給地方高級人民法院根據(jù)地方經(jīng)濟社會特點自行進行規(guī)定?！蛾P于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中規(guī)定的向不特定對象非法發(fā)放貸款的一定期間規(guī)定為兩年，在民商事領域認定職業(yè)放貸的一定期間，可以規(guī)定為半年、一年或者兩年，浙江省規(guī)定為同一年度。如果某省沒有規(guī)定多長時間為《全國法院民商事審判工作會議紀要》中明確的一定期間，則一定期間的標準由審判法官進行具體把握。

（三）“多次”“反復”的認定?！岸啻巍薄胺磸汀笔侵冈谝欢ㄆ陂g內(nèi)，同一出借人或者有關聯(lián)關系的出借人、公司、企業(yè)，向不特定對象多次、反復地發(fā)放貸款。對“多次”“反復”的認定，不同的地區(qū)不同層級的法院認定標準不一致。一般而言，地方高級人民法院通常會結合本省、直轄市的經(jīng)營結構特點，規(guī)定本地區(qū)范圍適用的相關解釋規(guī)定。比如浙江省已經(jīng)出臺了相關規(guī)定。

（四）對不特定對象的認定。雖然《全國法院民商事審判工作會議紀要》中并沒有明確規(guī)定，職業(yè)放貸人是向不特定對象反復或者多次發(fā)放貸款，但是刑法《關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中規(guī)定了“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”的條款，從法理上理解，在民商事領域，同樣存在熟人圈子、家庭圈子、工作圈子中多次反復借貸的行為，如果這些都被認定為職業(yè)放貸人，明顯與事實不符，喪失了公正性［2］。因此，認定職業(yè)放貸人，也應當把“經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”納入具體案情的考量中，其中不特定對象，應當認定為沒有方向、沒有目的、沒有指向、沒有關聯(lián)的借款對象。

五、結束語

職業(yè)放貸人的認定，雖然現(xiàn)在并無正式的法律規(guī)定和相關司法解釋，但是地方各級也在逐步探索職業(yè)放貸的相關理論、處理意見，未來有關職業(yè)放貸的法律規(guī)定及相關解釋必將加快出臺，屆時對職業(yè)放貸行為的認定和監(jiān)管將會上升到一個更高水平，但是在此之前，還需要廣大司法工作者和法律學者進一步加強研究和推動。