陳雨清，閆恒志

(1．福州大學 法學院，福建 福州　350108；2．中國社會科學院 研究生院，北京　102488)

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《放貸人條例》制定的難點及對策探析

陳雨清1，閆恒志2

(1．福州大學 法學院，福建 福州350108；2．中國社會科學院 研究生院，北京102488)

[摘要]以民間借貸為主要調整對象的《放貸人條例》，將從事放貸業(yè)務的主體放開，符合條件的個人和企業(yè)都可以從事放貸，進而將民間融資納入監(jiān)管，陽光化影子銀行，從而促進民間融資良性發(fā)展，規(guī)范融資市場。然而，時至今日，對于《放貸人條例》各方仍存在較大爭議，特別是在準入門檻、資金來源、貸款利率等方面，使得2008年就出臺了草案的《放貸人條例》到現在仍是“只聞樓梯響，不見人下來”。文章擬在借鑒國外相關立法經驗，對《放貸人條例》中爭議較大的“準入門檻”“資金來源”“貸款利率”三方面提出解決思路，以推動我國民間融資陽光化進程。

[關鍵詞]放貸人；準入門檻；資金來源；貸款利率

隨著“互聯網+”時代的到來，與互聯網結合的傳統(tǒng)民間融資，搖身一變成為炙手可熱的互聯網金融。眾籌、私募、P2P等如雨后春筍般爭相搶占民間資本市場。特別是P2P互聯網信貸平臺的發(fā)展，開辟了民間融資的新形式，極大地活躍了民間資本市場。

民間借貸蓬勃發(fā)展極大地緩解了中小企業(yè)配資的問題，同時也呈現出一系列負面影響，如集資詐騙和民間融資平臺破產跑路事件。因此，正確引導和規(guī)范民間融資發(fā)展，陽光化民間影子銀行變得十分必要。央行和銀監(jiān)會于2008年開始著手對民間金融招安的試水。2008年5月央行和銀監(jiān)會聯合發(fā)布了《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，隨后，央行又出臺了《放貸人條例》(草案)，試圖將符合條件的放貸個人和企業(yè)囊括到放貸金融業(yè)務的合法主體范圍內，從而全面監(jiān)管民間融資市場。然而，“準入門檻”“資金來源”“貸款利率”三方面的爭議，使得《放貸人條例》難產至今，民間融資游離在法律邊緣。

一、《放貸人條例》制定中的爭議

(一)放貸人的準入門檻問題

準入門檻的設定背后，是對風控的考量，即任何準入門檻均是為了維護市場秩序和保護投資者利益。門檻的高低將會直接影響相關領域的發(fā)展狀況，具體而言，較低的市場準入門檻，將會有利于吸收大量民間資本進入融資市場，資金供給的增加必然會降低金融市場的運行成本，從而使民間金融市場的活力得以激發(fā)。

目前，出于對民間金融風控的顧慮，我國對民間金融市場設定了較高的準入門檻?！兜洚敼芾磙k法》規(guī)定典當行的資本準入門檻為1 500萬元；《指導意見》，將企業(yè)和個人市場準入的資本門檻統(tǒng)一規(guī)定為最低注冊資金1 000萬元。在具體實踐中，各省對小額貸款業(yè)務放貸主體的資格條件和注冊資金的限額相對于法定要求均有所提高，部分地區(qū)對注冊資金的要求高于《指導意見》中要求的5倍，高達3億人民幣。在我國實體企業(yè)，特別是中小實體企業(yè)無法從銀行等金融機構獲得充足貸款，急需從民間配資的今天，民間金融市場較高的準入門檻阻卻了潛在放貸人的腳步。高門檻一方面堵塞了民間資本進入金融市場運作的渠道，使得借貸市場上資金供給不足，導致貸款利率偏高，增加了實體企業(yè)運作的成本。另一方面，高門檻使得有投資欲望的民間放貸人繼續(xù)把資金投放到民間影子銀行，增加國家對宏觀經濟形勢判斷的難度，違背了《放貸人條例》的立法目的，即陽光化民間借貸的初衷。對于民間金融市場的準入門檻的設置，筆者認為應該根據放貸主體的不同而設置。

放貸人是自然人的，從現有的立法體系來看，《合同法》借款合同部分，對出借人的資格要求除了是完全民事行為能力人外，沒有其他條件限制。央行的《貸款通則》中，對貸款人的定義僅指中國境內依法設立的經營貸款業(yè)務的中資金融機構，并未提及自然人。那么對于自然人放貸的，應不應該設置門檻，如何設門檻，應該考量設置門檻背后的目的，充分權衡保護和自由。設置門檻的目的主要是維護經濟金融秩序和保護投資人利益。就維護經濟金融秩序而言，大量民間融資活躍在國家統(tǒng)計之外，會影響國家對宏觀經濟的判斷，并影響宏觀調控措施的實施。筆者認為，要影響到國家對宏觀經濟的判斷必須是民間融資的交易量大到一定程度。自然人放貸的，一方面其交易量相對于機構放貸的交易量，對國家宏觀經濟的影響較小，另一方面對借款人的資格審查比設置放貸人門檻更有利于宏觀經濟的判斷，就如基金、股票等也沒有對開戶人設置門檻，而只是對融資方設立了門檻。就保護投資人而言，投資本就有風險，與其提高門檻不如加強投資教育，也可采用風險能力測試，以測試結果來確定對同一借款人的最高貸款額，來保護貸款人。所以筆者認為，自然人放貸的，不應設置準入門檻，更何況將自己所有的“錢”這種特殊的物如何使用，是所有人的一種自由。

放貸人是機構的，出于其較大的交易量和風控的考量，必須對其設定準入門檻。但是放貸人機構的準入門檻不應設置一刀切式的門檻，而應根據具體面向的借款人類型的不同來設置不同的門檻。因為當借款人類型確定后，對國家宏觀經濟判斷的影響要降低許多，并且借款人類型確定后，相應的風險也能隨之確定，這也有利于保護投資人。例如，如果一個放貸機構放貸對象主要是小農，因為每單交易量較小，風險也相對較小，可以取消該類放貸機構的門檻。

(二)放貸人的資金來源問題——如何界定“自有資金”

《放貸人條例》(草案)的規(guī)定，放貸人的資金來源只能是“自有資金”。這與我國對金融市場主體資金來源嚴控的傳統(tǒng)有關，如《小額貸款公司試點指導意見》中規(guī)定，小額貸款公司資金來源只能是由股東繳納的資本金和捐贈資金構成的自有資金，從銀行業(yè)金融機構融資的，其數量不能超過兩個，并且融入的資金不得超過總資本凈額的50%?！斗刨J人條例》雖然明確放貸人只能使用“自有資金”，但卻沒有明確界定“自有資金”的內涵范圍。對于放貸人是自然人的，“自有資金”是否只能是自然人自己的積蓄？從親友處借得的資金是否算自有資金？從非親友處借的資金是否為自有資金？從銀行處獲得的貸款是否為自有資金？對于放貸人是企業(yè)的，“自有資金”是否只能是企業(yè)股東實繳資金和企業(yè)利潤？從企業(yè)員工的借款是否是自有資金？銀行貸款是否是自有資金？企業(yè)股票和資產證券化收益算不算自有資金？

如果我國對放貸人的資金來源限制過于嚴苛，將無法滿足正常運營和持續(xù)發(fā)展的需要，缺乏靈活性，造成流動性不足的風險。我國如此嚴格控制放貸人資金來源，筆者認為其背后目的主要是防范資金來源渠道過于寬松會導致放貸人吸收大量公眾存款，引起銀行擠兌風潮，并且一旦放貸人實施集資詐騙或者破產跑路，會損害投資人利益引起群體性事件。

(三)放貸人的貸款利率問題

根據我國目前的立法，借款合同中貸款利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超過部分法律不予保護?！斗刨J人條例》草案中依據將利率限定在四倍，遵從了現有法律的規(guī)定，這可能是因為《放貸人條例》效力位階較低不能違反高位法律的規(guī)定。然而，民間借貸之所以能夠迅速發(fā)展，完全是資本市場供需博弈的結果。一方面，許多中小實體企業(yè)因無法從銀行處得到貸款，便轉向民間借貸進行配資。另一方面，放貸人也愿意通過民間融資獲得高收益。因此，高利率是市場機制下競爭的結果，符合市場上的供求狀況。而《放貸人條例》(草案)的規(guī)定將鎖定利率上限，不僅削弱民間借貸的優(yōu)勢，讓一些民間資金得不到充分利用，同時還使一些處于萌芽期的企業(yè)的貸款更加困難，不利于民營經濟的發(fā)展。試想，如果放貸人合法化的代價是放貸人的利率收益大幅降低而放貸風險并沒降低，很可能會使得一些民間放貸人因不愿意放棄高利息收入，而放棄加入陽光化的進程，阻礙民間融資法治化。

2014年兩會召開期間，央行行長周小川談到：國家在一兩年內將實現利率市場化，放開存款利率限制。這種改革主要是因為目前民間金融的蓬勃發(fā)展對傳統(tǒng)銀行業(yè)的沖擊對利率市場化改革形成了推動作用。然而，不可忽視的是，民間放貸人具有投機性，且法律意識、風險意識不強，倘若民間借貸利率完全市場化，極有可能導致高利貸的盛行。一旦借款人無法償還高利貸款，很容易引發(fā)治安事件。同時，高利貸會對正規(guī)金融機構造成較大沖擊，增加正規(guī)金融機構籌資成本，使金融機構的經營風險加大。因此，利率的設定是否合理是《放貸人條例》應該考慮的重要因素。利率是債務信用、風險的反映，然而民間放貸人對借款人信用信息采集能力有限，很難得出能夠有效覆蓋風險的貸款利率，也反映不出相應的市場風險。故《放貸人條例》在放寬利率市場化的同時應該加強對借貸對象的信用的審查。此外，我們還應注意，《放貸人條例》有必要對利息的計算方式、還款方式等做出明確規(guī)定。杜絕“放貸人在支付的本金中預先扣除高額利息”這種變相提高利率，損害借款人利益的行為。

以上爭議的背后是民間借貸監(jiān)管和發(fā)展的權衡。民間借貸在現實生活中形式各樣，地區(qū)各異，難以統(tǒng)一，具體操作中存在著諸多需細化、需厘清的法律問題。放貸市場一旦放開，監(jiān)管跟不上，很容易造成市場混亂的局面，這與立法初衷不符，這也是《放貸人條例》遲遲未出臺的根源所在。

二、關于《放貸人條例》的幾點建議

(一)區(qū)別設立放貸人門檻

首先，區(qū)分放貸主體的不同，即區(qū)分自然人和企業(yè)。自然人從事放貸業(yè)務的，其交易量相對較小，對宏觀經濟的影響不是特別大，可設置較低或者不設置準入門檻，并通過控制對同一借款人最高借款額來維護金融市場秩序和保護放貸人的利益，而最高借款額要根據借款人的信用等級來確定。同時，通過開展放貸人投資風險教育來提高放貸人風險意識?，F實中，很多有閑錢但資金量不足的自然人希望成為放貸的主體，應該降低準入門檻給這些人以進入民間金融市場的合法渠道，進而推進民間融資陽光化進程。機構、企業(yè)從事放貸業(yè)務的，由于企業(yè)、機構的放貸交易量遠遠大于單個自然人，對金融市場和宏觀經濟影響較大，必須設置一定的準入門檻。但準入門檻的設置應該根據具體的放貸對象來具體設置，不可設置單一的準入門檻，因為民間融資的風險主要來自借款人的主體業(yè)務方向和信用等級，所以對于放貸對象是從事國家重點扶植行業(yè)且信用等級較高的企業(yè)，放貸人的準入門檻要相對寬松一些。

其次，區(qū)分地域的不同。由于中國區(qū)域經濟發(fā)展不平衡，設立單一的具體數額的放貸人門檻會帶來立法與實踐的困境，對此，可采用原則規(guī)定、彈性處理的方法解決。例如，中西部地區(qū)與東部地區(qū)經濟發(fā)展程度不一樣，中西部民間融資交易量要少于東部地區(qū)，所以中西部地區(qū)與東部地區(qū)的民間資本市場的準入門檻的設置標準也應有所不同。根據小額貸款公司的試點展開的情況來看，各省也分別對準入門檻進行了相應的彈性處理，但是大部分省均提高了小貸公司的準入門檻和法定注冊資金，不利于民間融資納入監(jiān)管視野。

筆者認為，《放貸人條例》若是設置較低的市場準入門檻，則更容易被現有的民間金融機構所接納，更具有可行性，有利于對民間影子銀行的監(jiān)管，有利于民間融資市場的陽光化。因此，應適當降低放貸人的市場準入門檻。

(二)適當拓寬資金來源

關于放貸人的資金來源方面，資金來源的有限性一直是限制小貸公司發(fā)展的重要原因。在這一方面，美國的做法是放貸人不能接受來自普通公眾的存款，但其可以通過向金融機構貸款、發(fā)行券或股票、資產證券化等方式進行融資獲取資金。筆者認為，我們可以借鑒美國的這種做法，在不吸收公眾存款的大前提下，暢通其外部融資渠道。如放寬放貸人可獲得融資的金融機構數量，取消資本金與融資額的比例，或者允許其同業(yè)拆借、從信托公司獲取資金，也可以允許放貸人通過發(fā)行融資券、公司債券、股票、資產證券化以及放貸人之間短期拆借等形式進行再融資。通過靈活放貸人的其他融資渠道，一方面避免了因吸收公眾存款引起的金融市場的混亂和因債務糾紛引起的治安問題，另一方面解決了放貸人資金來源受限，發(fā)展?jié)摿Σ蛔愕膯栴}。

(三)設置適當的利率上限，實施差別利率

關于放貸利率，香港的做法是將其放貸利率上限設定到60%，即“任何人士貸款或提供貸款，其實際利率如超過年息六分，即屬違法。”美國的做法是，一些州對非吸收存款類放貸機構的貸款利率沒有設定上限，而另一些州則通過《反高利貸法》設定了利率上限。但即使是存在最高上限的情況下，不同的信貸業(yè)務適用的最高利率也不是一成不變的。

筆者認為，我國放貸利率還應設置上限，畢竟民間借貸利率過高會使民間融資過熱，對正規(guī)金融機構造成較大沖擊的同時，也不利于宏觀經濟的調控和貨幣政策的實施。利率上限的設定可借鑒國外經驗，通過差別利率上限來給予放貸人較大寬容度的利率空間。準確的利率要能夠有效覆蓋融資風險，即利率的設定要根據放貸用途、是否有擔保以及放貸人的自身信用等級的不同而不同。比如消費類信貸的利率上限要高于商業(yè)信貸，無擔保的信貸利率上限要高于有擔保的信貸利率等。在上限以內，施行放貸利率備案制，允許放貸人根據市場供求自由擬定具體的貸款利率。此外，在設置差別利率的具體上限時，還要依據貸款數額大小來確定利率上限，以維持對不公平收益的控制與放貸規(guī)?；盍χg的平衡。即對同一借款主體，小額貸款的利率上限可以高于大額貸款。

在全面深化改革的今天，民間融資市場的開放與監(jiān)管既是企業(yè)解決融資困難的現實需要，也是金融改革的需要。權衡監(jiān)管和發(fā)展，實現合理高效的引導民間放貸市場有序快速發(fā)展，必須科學合理調整“準入門檻”“資金來源”“貸款利率”的規(guī)范。目前，我國民間借貸市場處于高速發(fā)展的初級階段，雖然急需相關法律法規(guī)行業(yè)規(guī)范調整，但鑒于對民間融資的需求現狀和總體交易量不高，不宜設立過于嚴苛的條件，應給予其相對寬松的生存發(fā)展環(huán)境。

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責任編輯：李新紅

Enacting “Lender Ordinance”：Difficulties and Solutions

CHEN Yu-qing1，YAN Heng-zhi2

(1.Fuzhou University，Fuzhou 350108，China；2.Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China)

Abstract：Private lending is the main target of adjustment in “Lending Ordinance”，in which the subject that do lending business is more inclusive，that is，any eligible individual and company is to be allowed to do the business. The practice of including private financing into the supervision system may promote the development of this form of finance；furthermore，the financing market is also standardized. There are still a lot of controversies，especially concerning requirements for market access，capital resource，and loan interest rate. Those problems make “Lender Ordinance” (2008) still suspend. With the cases in other countries，it hopes to promote the practice of private financing.

Key words：lenders；requirements for market access；capital resource；loan interest rate

[收稿日期]2015-06-25

[作者簡介]陳雨清(1990-)，女，福建三明人，碩士研究生，主要從事經濟法研究；閆恒志(1989-)，男，山東滕州人，碩士研究生，主要從事經濟法研究。

[文章編號]1004—5856(2016)04—0019—04

[中圖分類號]D912.2

[文獻標識碼]A

doi：10.3969/j.issn.1004-5856.2016.04.006