張 旭

（天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院，天津 300171）

一、特別自首條款的性質(zhì)探討

一般認(rèn)為，我國(guó)《刑法》分則第一百六十四條第四款、第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款是關(guān)于特別自首制度的規(guī)定。但也有少數(shù)學(xué)者對(duì)此提出不同意見(jiàn)，認(rèn)為這三款實(shí)際上是關(guān)于坦白的規(guī)定。筆者也認(rèn)為這三款是關(guān)于特別自首制度的規(guī)定，而非坦白或者立功。

（一）上述三款規(guī)定不是坦白

坦白與自首都是犯罪人與國(guó)家為謀求自身利益的最大化而達(dá)成的妥協(xié)與合作。但二者之間在歸案方式上仍存在重要區(qū)別。自首是犯罪人犯罪后自動(dòng)歸案，自己將自己交付國(guó)家追訴，而坦白卻是犯罪人犯罪后被動(dòng)歸案交付國(guó)家追訴。［1］具體而言，二者存在以下幾種區(qū)別：

1.時(shí)間限制。分則這三款規(guī)定在時(shí)間上具有一個(gè)共同的要求——被追訴前。而成立坦白則是要求犯罪人被動(dòng)歸案，即被追訴后。被動(dòng)歸案或者說(shuō)被追訴后是坦白的一個(gè)顯著特征，如若想構(gòu)成坦白，上述條文所規(guī)定的制度必然要與坦白的內(nèi)涵相契合。從這一點(diǎn)看，我們無(wú)法將其歸屬于坦白。

2.心理特征。與時(shí)間上的被追訴前相銜接，上述規(guī)定要求犯罪人須主動(dòng)交代犯罪事實(shí)。前后的連貫性體現(xiàn)了犯罪人屬于“自動(dòng)投案”，即犯罪人出于自由意志的選擇而主動(dòng)歸案。而對(duì)于坦白而言，犯罪人歸案的被動(dòng)性在一定程度上體現(xiàn)了其如實(shí)供述并非出于自由意志的選擇。申言之，主動(dòng)歸案也反映了犯罪人悔罪程度的較高、人身危險(xiǎn)性的較小。這一點(diǎn)上，以被動(dòng)歸案為特征的坦白，無(wú)論是認(rèn)罪悔過(guò)還是人身危險(xiǎn)性，都與之相差甚遠(yuǎn)。

3.量刑情節(jié)。我國(guó)《刑法》第六十七條第一款和第三款分別是關(guān)于自首犯的量刑規(guī)則。從這兩款規(guī)定來(lái)看，同樣作為法定量刑情節(jié)，自首與坦白在量刑幅度上存在一定的差異，這也與我國(guó)《刑法》罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則一致，與前文所述的犯罪人的悔罪程度、人身危險(xiǎn)性相契合。從上述三款規(guī)定來(lái)看，作為法定量刑情節(jié)，為更好地打擊職務(wù)犯罪，其從寬幅度相較于自首而言更大。倘若將其視為坦白，就會(huì)造成坦白的從寬幅度大于自首的矛盾。

（二）上述三款是關(guān)于自首的規(guī)定

筆者已就上述三款規(guī)定不是坦白也不是立功的理由作了簡(jiǎn)單的說(shuō)明。而其是自首的理由，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行討論：

1.與自首的本質(zhì)相契合。自首的本質(zhì)是犯罪人為爭(zhēng)取自身利益最大化，在與國(guó)家博弈過(guò)程中達(dá)成的合作與妥協(xié)。合作與妥協(xié)也就表明了犯罪人自首是在其意志自由情況下自愿進(jìn)行的。另外，正如前所述，作為犯罪人心理特征外化表現(xiàn)的自首行為，無(wú)論是在一般自首還是準(zhǔn)自首中，本質(zhì)都是犯罪人主動(dòng)將自己交付國(guó)家追訴，體現(xiàn)了自愿性與主動(dòng)性。自愿性與主動(dòng)性是犯罪人自首的關(guān)鍵因素之一。上述三款規(guī)定所要求的犯罪人“主動(dòng)交代”犯罪事實(shí)或行為，亦是如此的，體現(xiàn)了犯罪人的主動(dòng)與自愿。

2.與一般自首和準(zhǔn)自首成立條件相容。從一般自首的成立條件來(lái)看，其要求犯罪人犯罪后“自動(dòng)投案”并如實(shí)供述，即犯罪人在如實(shí)供述之前屬于不在案的狀態(tài)。準(zhǔn)自首則要求犯罪人在如實(shí)供述前屬于在案狀態(tài)。而在上述三款規(guī)定中，其時(shí)間要求是被追訴前，因而犯罪人既可以是在案狀態(tài)也可以是不在案狀態(tài)。“被追訴前”既可以是犯罪人的犯罪行為未被發(fā)覺(jué)而主動(dòng)投案交代，也可以是犯罪人已被采取強(qiáng)制措施或查處但尚未被提起公訴。因而，上述三款規(guī)定在成立條件上可以與總則中自首的內(nèi)容相容。

雖然在本質(zhì)上“特別自首”屬于自首制度的范疇，但與總則中自首制度規(guī)定的內(nèi)容，即一般自首與準(zhǔn)自首，又有其特別之處：（1）體系不同。一般自首與準(zhǔn)自首規(guī)定在總則中，而特別自首則規(guī)定在分則條文中。由于總則與分則的區(qū)別，也決定了一般自首與準(zhǔn)自首適用于分則規(guī)定的所有犯罪，效力具有普遍性。而囿于分則的規(guī)定，特別自首效力具有局限性，僅適用于特定的犯罪。（2）成立要件不同。一般自首要求犯罪人在被采取強(qiáng)制措施或訊問(wèn)之前投案自首；準(zhǔn)自首則要求在押的犯罪人或犯罪嫌疑人主動(dòng)交代本人未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他罪行。特別自首則是犯有特定罪行的人在被追訴前主動(dòng)交代特定的犯罪行為或者事實(shí)。

二、如何理解“被追訴前”

根據(jù)分則條文的規(guī)定，“被追訴前”是特別自首的時(shí)間限制。但“被追訴前”該如何理解呢？如前所述，特別自首制度設(shè)立的目的是通過(guò)從內(nèi)部分化瓦解犯罪人，為賄賂型犯罪的偵破創(chuàng)造便利條件。從特別自首的目的出發(fā)，這個(gè)時(shí)間的設(shè)定當(dāng)然是越有利于節(jié)約司法資源、降低司法成本、提高司法效率越好。立案作為刑事訴訟程序的起點(diǎn)，只有以刑事立案作為“被追訴”的標(biāo)志，才能“最經(jīng)濟(jì)的”實(shí)現(xiàn)特別自首的初衷。

以刑事立案為“被追訴”前后的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，我們可以對(duì)“被追訴前”從以下幾方面加以理解：一是犯罪人在犯罪后即投案自首。二是犯罪人在犯罪后被動(dòng)歸案，但在被采取強(qiáng)制措施或者訊問(wèn)前主動(dòng)交代犯罪事實(shí)。三是犯罪人在押期間交代余罪。但是根據(jù)有關(guān)規(guī)定，沒(méi)有自動(dòng)投案，在辦案機(jī)關(guān)調(diào)查談話、詢問(wèn)、采取調(diào)查措施或強(qiáng)制措施期間，犯罪分子如實(shí)交代辦案機(jī)關(guān)（紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)）掌握的線索所針對(duì)的事實(shí)的，不能認(rèn)定為自首。①參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。那么，在滿足條件的情況下，能否認(rèn)定為特別自首呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為，我們可以從一般自首、準(zhǔn)自首及特別自首的成立條件上著手分析。一般自首要求的是犯罪人在犯罪后“自動(dòng)投案”，準(zhǔn)自首要求犯罪人如實(shí)供述余罪。這與上述規(guī)定的內(nèi)容沖突，當(dāng)然不能認(rèn)定為自首。但對(duì)于特別自首而言，一方面特別自首的最低時(shí)間要求是“被追訴前”，即被立案之前。只要在此之前，均可以特別自首論。紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)在自身權(quán)限范圍內(nèi)采取的調(diào)查談話、詢問(wèn)或其他調(diào)查措施、強(qiáng)制措施，必然在刑事立案之前。另一方面，筆者認(rèn)為，“特別自首”只是學(xué)界或?qū)崉?wù)界為了更準(zhǔn)確地理解和把握分則的三款規(guī)定，更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)立法目的，比照一般自首與準(zhǔn)自首而形成的一個(gè)概念，且這幾款規(guī)定中并無(wú)“自首”的有關(guān)表述。在特別自首中，只要犯罪人在立案前能夠交代犯罪事實(shí)，就可以按照條文規(guī)定減輕或免除處罰。對(duì)于一般自首與準(zhǔn)自首而言，二者在司法活動(dòng)中的認(rèn)定過(guò)程是需要先根據(jù)法律描述的行為狀況對(duì)犯罪人是否成立自首進(jìn)行認(rèn)定，進(jìn)而再根據(jù)認(rèn)定結(jié)果決定是否適用法律后果；［2］而特別自首則是根據(jù)犯罪人的行為判斷是否符合假定條件與行為模式，進(jìn)而直接決定是否產(chǎn)生法律后果。因此，針對(duì)上述情況，在不能成立一般自首或準(zhǔn)自首的情況下，可以以特別自首論處。

三、特別自首與其他自首的競(jìng)合

自首制度的雙重立法模式以及特別自首的特殊性，使得實(shí)務(wù)中特別自首會(huì)與其他兩種自首類型發(fā)生競(jìng)合。

特別自首適用于特定類型的犯罪，一般自首適用于分則規(guī)定的所有類型犯罪。在一般自首與特別自首關(guān)系上，切忌片面地認(rèn)為犯有上述三種罪行的犯罪人不能成立一般自首。例如，犯罪人犯有行賄罪，被追訴前自動(dòng)投案并如實(shí)交代犯罪事實(shí)，既符合一般自首的規(guī)定又符合特別自首的特征。在這種情況下應(yīng)遵循“特別條款優(yōu)于一般條款”的原則，以特別自首認(rèn)定。但如果犯罪人因行賄罪被司法機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，在被采取?qiáng)制措施后逃跑，而后又自動(dòng)投案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，此時(shí)就應(yīng)以一般自首論處。一方面，犯罪人已被立案?jìng)刹椋贌o(wú)成立特別自首之可能。另一方面，若犯罪人被采取強(qiáng)制措施后如實(shí)供述，將以坦白論。

特別自首也會(huì)與準(zhǔn)自首產(chǎn)生競(jìng)合。例如，準(zhǔn)自首的適格主體如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的行賄罪的，該如何處理呢？這種情況下，犯罪人既符合準(zhǔn)自首又符合特別自首的成立要件，二者之間存在著競(jìng)合。筆者認(rèn)為，根據(jù)“特別條款優(yōu)于一般條款”原則，此時(shí)應(yīng)成立特別自首。以特別自首論處，不僅有利于最大化地實(shí)現(xiàn)犯罪人的利益，更有利于賄賂型犯罪的偵破。需要指出的是，在準(zhǔn)自首與特別自首競(jìng)合的情況下，無(wú)論司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行是特別自首成立所要求的特殊類型犯罪，還是盜竊、搶劫等其他類型的犯罪，均不影響特別自首的成立。