張書(shū)棟

（北京市京師（德州）律師事務(wù)所，山東 德州 253000）

建筑工程施工合同無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，既包含一般法律合同的法律風(fēng)險(xiǎn)范疇，也包括其自身特殊性帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。這種法律風(fēng)險(xiǎn)意味著需要違約方或責(zé)任方對(duì)合同無(wú)效結(jié)果進(jìn)行賠償和責(zé)任承擔(dān)。

一、建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償性質(zhì)與構(gòu)成要件

（一）建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償概述

建筑工程施工合同的合同無(wú)效的賠償責(zé)任大多是針對(duì)過(guò)錯(cuò)方，也就是導(dǎo)致合同無(wú)效方承擔(dān)法律責(zé)任與違約或過(guò)失責(zé)任。在美國(guó)《契約法》第三百四十四條中，間接損失被界定為“如果契約被全面履行，當(dāng)事人能夠從該筆交易中獲得的利益或利潤(rùn)”，而在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)中則認(rèn)為，“間接損失是指由于合同一方不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)，造成另一方預(yù)期可獲得的利益損失”，在我國(guó)《合同法》第一百一十三條相關(guān)規(guī)定中說(shuō)損失賠償額應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，也就是要對(duì)損失進(jìn)行完全賠償，這也是其原則性要求[1]。

（二）建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償構(gòu)成要件

關(guān)于建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償構(gòu)成要件，主要包括合同存在違約行為，預(yù)期可得利益受損等等。由于建筑工程施工合同有其自身的復(fù)雜性與特殊性，所以在進(jìn)行合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償過(guò)程中，也存在其特有因素與注意要求。首先間接損失賠償有其自身的正當(dāng)性與法理基礎(chǔ)，由于在合同簽訂時(shí)是合同責(zé)任雙方共同達(dá)成的決定，在合同履約過(guò)程中，也應(yīng)當(dāng)由責(zé)任雙方共同進(jìn)行履約，如若一方為對(duì)合同進(jìn)行合法履約，這種情況導(dǎo)致的合同無(wú)效的受損失方是有權(quán)利對(duì)責(zé)任方進(jìn)行間接損失賠償要求的。另一方面，合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償也有其固定性與確定性，也就是說(shuō)，當(dāng)合同無(wú)效情況發(fā)生后，受損失方的損失是可計(jì)量，不是合同雙方自行遐想的，所以利益的范圍，應(yīng)該隨著合同履約的過(guò)程逐漸明確，以達(dá)到最優(yōu)的間接損失賠償結(jié)果[2]。

（三）建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償遵循原則

1．完全賠償原則

完全賠償是指在合同履約過(guò)程中因違約行為所造成的，受損失方應(yīng)當(dāng)獲得違約行為責(zé)任方的全部賠償，也就是說(shuō)，違約方要承擔(dān)全部賠償責(zé)任，這充分體現(xiàn)了建筑工程施工合同在履行過(guò)程中合同條款的規(guī)范性與嚴(yán)密性。完全賠償?shù)脑瓌t包含了違約的情景，同時(shí)也適用于締約過(guò)失的情形。

2．可預(yù)見(jiàn)性原則

可預(yù)見(jiàn)性原則，也就是指在合同簽訂時(shí)，就要充分考慮到可能會(huì)影響建筑工程施工合同無(wú)法按約定履約的情況。申報(bào)時(shí)就應(yīng)該注意其是否屬于法律法規(guī)要求的范圍之內(nèi)，在招標(biāo)過(guò)程中，也要時(shí)刻注重其法律有效性的范疇，如果出現(xiàn)雙方訂立合同，但合同從招標(biāo)時(shí)其有效性就為零的情況，那么該項(xiàng)工程無(wú)法正常運(yùn)行，當(dāng)事方也都需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，也就是間接損失賠償決定。

二、建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償司法現(xiàn)狀

建筑工程施工合同在簽訂時(shí)涉及的當(dāng)事人繁多，且法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，合同雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人。法律合同一個(gè)很重要的作用，就是厘清雙方的關(guān)系，以及雙方的責(zé)任義務(wù)，幫助合同簽訂，雙方梳理二者的權(quán)利范疇以及二者關(guān)系。

（一）間接賠償認(rèn)定問(wèn)題

建筑工程施工合同無(wú)效所導(dǎo)致的間接損失賠償，在司法工作實(shí)施中，存在諸多不確定因素，比如外部的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)自身經(jīng)營(yíng)狀況等等，認(rèn)定是否為間接損失賠償缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐過(guò)程中，以習(xí)慣法為主，缺乏確定性與明確性規(guī)定[3]。

（二）合同無(wú)效的受損失方

也就是被違約方在進(jìn)行間接賠償訴求時(shí)，原告因無(wú)法證明具體數(shù)額而被奪回訴求，原告方因無(wú)法及時(shí)起訴而得到相應(yīng)的賠償。也就是說(shuō)當(dāng)前我國(guó)在進(jìn)行建筑工程施工合同的違約鑒定時(shí)，將具體金額的證明作為了賠償?shù)谋匾獥l件，這也導(dǎo)致法律程序的正當(dāng)性無(wú)法得到實(shí)施。

（三）可預(yù)見(jiàn)性分歧

當(dāng)前的建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償?shù)乃痉▽?shí)踐中，對(duì)可預(yù)見(jiàn)性這一原則的預(yù)見(jiàn)內(nèi)容認(rèn)定也存在著很大的分歧，不同的法院針對(duì)原告方提出的同樣的預(yù)見(jiàn)內(nèi)容，會(huì)存在不同的法律判決結(jié)果。例如有些將違約損害類型作為認(rèn)定內(nèi)容，有些則將違約損害具體金額作為預(yù)見(jiàn)內(nèi)容，這也導(dǎo)致在合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償?shù)姆膳袥Q中會(huì)存在部分漏洞。

三、建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償工作探究

（一）加強(qiáng)人才培養(yǎng)，使用專業(yè)化人才

建筑工程施工合同簽訂與履約是建筑工程施工過(guò)程中以及建筑企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中比較重要的一個(gè)部分，具有較強(qiáng)的專業(yè)性與實(shí)踐性，所以對(duì)相關(guān)法務(wù)工作人員的綜合素質(zhì)要求比較高，這也代表著企業(yè)要重視相關(guān)法務(wù)人才的培養(yǎng)，實(shí)現(xiàn)專業(yè)的事情專業(yè)的人做。將標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行具體分析，實(shí)現(xiàn)科學(xué)的管理以及人才的培養(yǎng)。盡可能地培養(yǎng)出一支認(rèn)真負(fù)責(zé)的專業(yè)化團(tuán)隊(duì)，能夠根據(jù)招標(biāo)要求獨(dú)立建立完整詳盡的合同起草。具體培養(yǎng)方案比如邀請(qǐng)專家舉辦講座和經(jīng)驗(yàn)講授，定期進(jìn)行培訓(xùn)，加強(qiáng)和提升建筑企業(yè)在合同簽訂階段的法律能力，降低后續(xù)建筑工程施工過(guò)程中合同無(wú)效的出現(xiàn)幾率。

（二）對(duì)可預(yù)見(jiàn)性原則的完善

對(duì)可預(yù)見(jiàn)性原則的完善，包括對(duì)預(yù)見(jiàn)內(nèi)容的細(xì)化以及對(duì)預(yù)見(jiàn)內(nèi)容的規(guī)定。不同建筑工程施工合同對(duì)于其預(yù)見(jiàn)內(nèi)容也存在差別，所以也在進(jìn)行具體的間接損失賠償認(rèn)定時(shí)，要先進(jìn)行不同的預(yù)見(jiàn)內(nèi)容細(xì)分，需要有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，也需要設(shè)置固定的預(yù)見(jiàn)程序，讓法律工作人員對(duì)于合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償認(rèn)定有具體參照，減輕對(duì)習(xí)慣法的依賴，所以不同的合同要細(xì)分不同的間接損失認(rèn)定，細(xì)化到每一個(gè)細(xì)節(jié)與環(huán)節(jié)，使合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償工作更加精細(xì)化與專業(yè)化。

（三）推進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制建設(shè)

建筑施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償工作，屬于合同無(wú)效情況發(fā)生后進(jìn)行的工作。但從推進(jìn)和加快建筑工程施工高效、高質(zhì)實(shí)施的角度出發(fā)，如果想更好地進(jìn)行施工工作，那么就要從根本上降低合同無(wú)效情況出現(xiàn)的幾率。其中最有效的方法就是加快推進(jìn)建筑企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制的建設(shè)。同時(shí)，這一機(jī)制的建設(shè)也可以有效提高合同無(wú)效情況發(fā)生后進(jìn)行合法維權(quán)的效率和水平。建筑工程施工合同無(wú)效屬于相關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)。因此，這些相關(guān)企業(yè)需要深入的分析其經(jīng)營(yíng)過(guò)程中將面臨的各種法律風(fēng)險(xiǎn)與法律問(wèn)題，建立健全企業(yè)自身的風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，比如首先要建立和完善合同的管理機(jī)制，使合同的簽訂合法有保障；還要逐步建立好勞務(wù)糾紛調(diào)解機(jī)制，有效維護(hù)企業(yè)職工的合法權(quán)益，調(diào)解糾紛。

（四）應(yīng)對(duì)多變形勢(shì)，及時(shí)做出調(diào)整

要明確區(qū)分形式變更與不可抗力的不同點(diǎn)，針對(duì)不同的情況進(jìn)行不同的合同修訂。合同的形式改變，并不是法律上的豁免，所以這也要求合同簽訂各方必須通過(guò)協(xié)商達(dá)成共識(shí)，非必要原因不應(yīng)該出現(xiàn)大篇幅、大幅度的形式變更情況，且當(dāng)事人應(yīng)該自行承擔(dān)其法律后果。也就是說(shuō)，在進(jìn)行形式變更或違約行為前，要充分認(rèn)識(shí)到間接損失賠償?shù)呢?zé)任范圍與責(zé)任內(nèi)容，明確自身有充分的承擔(dān)責(zé)任能力盡量做到順應(yīng)不斷變化的時(shí)勢(shì)，進(jìn)行合同的合理調(diào)整，減少違約幾率和可能性，也降低合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償情況。

（五）科學(xué)的法律事務(wù)工作制度

適應(yīng)時(shí)代潮流，結(jié)合實(shí)踐，緊跟行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)，與建筑工程企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展要求保持一致，與企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展相適應(yīng)、相促進(jìn)、相協(xié)調(diào)。進(jìn)行科學(xué)的法律事務(wù)工作制度建設(shè)，要使無(wú)效合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作對(duì)建筑企業(yè)的工程產(chǎn)生正面的促進(jìn)作用，遵循科學(xué)的原則，在實(shí)踐中總結(jié)與更新。

總而言之，建筑工程施工合同無(wú)效導(dǎo)致的間接損失賠償?shù)蔫b定以及認(rèn)定工作是有一定難度，但也隨著社會(huì)的不斷發(fā)展在不斷完善。所以，這就要求建筑工程企業(yè)和社會(huì)以及相關(guān)工作人員要提高對(duì)間接損失賠償?shù)姆韶?zé)任認(rèn)識(shí)，在不斷發(fā)展的司法實(shí)踐中將其完善和提高，正確分析間接損失賠償?shù)男再|(zhì)、構(gòu)成要件及遵循原則，通過(guò)對(duì)現(xiàn)狀的研究、對(duì)間接損失賠償工作認(rèn)定的提高路徑展開(kāi)探究。