喻 紅 粉

(南陽師范學(xué)院 法學(xué)院，河南 南陽 473061)

一、非法經(jīng)營罪的口袋化趨勢

(一)立法對非法經(jīng)營罪逐步擴(kuò)大

1979年刑法中的投機(jī)倒把罪因為涉及違反金融、外匯、金銀、工商等諸多管理規(guī)定，被認(rèn)為是一個口袋罪，與后來我國確立的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制不相適宜。于是，在1997年修訂刑法典的時候，投機(jī)倒把罪被分解為包含非法經(jīng)營罪在內(nèi)的28個罪名[1]，分散于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪與妨害社會管理秩序罪中。值得肯定的是，1997年的非法經(jīng)營罪對犯罪構(gòu)成要件的表述比之前的投機(jī)倒把罪更為明確，國家限制買賣物品以及國家批文、許可證及有關(guān)證明文件被確定為非法經(jīng)營罪的犯罪對象。但同時立法仍沿用了“違反國家規(guī)定”的空白罪狀的表述方式，并且在列舉了兩大類非法經(jīng)營行為之后又加上了“其他非法經(jīng)營行為”的兜底條款，這就給之后非法經(jīng)營罪適用的擴(kuò)張留下了機(jī)會。

1998年12月9日，1997年刑法施行后的第一個單行刑法《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》對非法經(jīng)營罪進(jìn)行第一次立法修改，把非法買賣外匯作為一種新的非法經(jīng)營犯罪行為。1999年12月25日，1997年刑法施行后的第一個刑法修正案對非法經(jīng)營罪進(jìn)行了第二次修改，增加了非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的行為。2009年2月28日，刑法修正案七對非法經(jīng)營罪再次進(jìn)行修改，增加了非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的行為。至此，非法經(jīng)營犯罪行為在立法上由三類擴(kuò)展到七類。

短短十二年間被三次立法修改，非法經(jīng)營罪的立法修改頻率超過了分則其他罪名，而且三次立法修改均是采用增加非法經(jīng)營犯罪行為的做法，造成非法經(jīng)營罪立法上的擴(kuò)張，在某種程度上改變了1997年非法經(jīng)營罪的罪狀結(jié)構(gòu)。

(二)司法解釋對非法經(jīng)營罪步步擴(kuò)張

自1997年立法設(shè)立非法經(jīng)營罪至今，涉及到該罪的司法解釋已經(jīng)有23個。這些司法解釋又確定了立法之外的20種非法經(jīng)營行為方式，而且其中至少有10個司法解釋對非法經(jīng)營罪做出了超出國家特許經(jīng)營許可制度的擴(kuò)張解釋，擴(kuò)張解釋已經(jīng)成為非法經(jīng)營罪司法解釋的常態(tài)。比如，將在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間的哄抬物價、牟取暴利等嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為以非法經(jīng)營罪論處。但是實際上這些行為違反的是市場交易價格管理秩序，屬于經(jīng)營方式的違法，與現(xiàn)行刑法中的列舉的違反特定許可經(jīng)營的行為并不同類。再比如，將出版內(nèi)容違法的出版物的行為解釋為非法經(jīng)營犯罪行為，這實際上是從經(jīng)營對象的角度作出的判斷。司法解釋涵蓋的非法經(jīng)營行為與立法明確列舉的違反國家特定經(jīng)營許可的非法經(jīng)營行為不同類，助長了非法經(jīng)營罪的無節(jié)制擴(kuò)張。

自1997年刑法修訂以來，還沒有哪一個罪像非法經(jīng)營罪那樣獲得司法機(jī)關(guān)如此高度的關(guān)注，對于該罪發(fā)布的司法解釋數(shù)量也創(chuàng)下了個罪司法解釋數(shù)量最多的紀(jì)錄。而最關(guān)鍵的并不是司法解釋的數(shù)量多，而是這些解釋中大量運(yùn)用了擴(kuò)張解釋，甚至類推解釋。如果這種情形得不到糾正，將會使非法經(jīng)營罪在無限擴(kuò)張的解釋中最終淪為一個口袋罪。

(三)司法審判對非法經(jīng)營罪的任意突破

現(xiàn)有非法經(jīng)營罪空白罪狀加兜底條款的高度概念化、抽象化的立法模式，迫使最高司法機(jī)關(guān)為應(yīng)對日漸增多的經(jīng)濟(jì)失范行為不斷出臺司法解釋。而具體辦案人員或者出于有惡必懲的社會責(zé)任感或者出于審判業(yè)績考核的壓力，時常不顧犯罪構(gòu)成要件的約束，背離非法經(jīng)營罪的立法意圖，擅自以擴(kuò)大甚至類推解釋的方式認(rèn)定了不少立法與司法解釋中沒有明確的非法經(jīng)營行為，并最終通過實際裁判將非法經(jīng)營罪變成了一個乾坤袋[2]。

通過對我國法院在2005年至2019年間非法經(jīng)營罪的裁判數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)實踐中至少有30種立法與司法解釋之外的經(jīng)營行為被裁判認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪，比如違規(guī)從事證券投資咨詢業(yè)務(wù)，擅自收購糧食、經(jīng)營種子，擅自開辦氣功學(xué)校，擅自開展私人偵探業(yè)務(wù)，以及黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行的強(qiáng)買強(qiáng)賣等。在實際的裁判中，有的是直接依據(jù)經(jīng)營行為違反行政規(guī)章定罪，如浙江郭金義案(1)參見浙江新余市中級人民法院2007余刑二終字第5號刑事判決書。；有的是通過對刑事立法與司法解釋的內(nèi)容擴(kuò)張理解而定罪，如北京的李洋非法經(jīng)營案(2)參見北京通州區(qū)人民法院2007通刑初字第00214號刑事判決書。；有的直接將一般違法經(jīng)營行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，如內(nèi)蒙古的王力軍收購玉米案(3)參見內(nèi)蒙古臨河區(qū)人民法院2016年內(nèi)刑初字第54號刑事判決書。；還有的不考慮國家規(guī)定的修改，不顧刑法從舊兼從輕的溯及力規(guī)定，依照已經(jīng)失效的舊法定罪，如吉林的于潤龍非法經(jīng)營黃金案(4)參見最高人民法院刑事指導(dǎo)案例第826號。。

通過司法裁判，非法經(jīng)營罪擴(kuò)張到幾乎不受限制的程度，只要裁判者認(rèn)為某種經(jīng)營行為嚴(yán)重擾亂市場秩序，但又在刑法中找不到適宜的罪名，非法經(jīng)營罪就成了最終的選擇。刑法規(guī)定最終要通過司法裁判者的裁判活動得以落實，正確的刑事判決既是對刑法規(guī)定的嚴(yán)格遵守，也是對正義的彰顯。但如果裁判者不能正確理解并遵守刑事立法規(guī)定，誤讀甚至肆意曲解刑事立法，那么這不僅是對刑事立法旨意的背叛，更會帶來社會公眾對刑事立法信任度的下降，對審判公正產(chǎn)生懷疑。

二、非法經(jīng)營罪趨向口袋化的原因分析

從1997年非法經(jīng)營罪出臺以來23年的運(yùn)行來看，無論是在立法、司法解釋還是實際審判中都出現(xiàn)了不同程度的口袋化傾向，但其中原因有所不同。

(一)立法者的刑法價值觀決定了非法經(jīng)營罪的現(xiàn)有立法模式

刑法作為最嚴(yán)厲的法律規(guī)范，通常被認(rèn)為是國家與社會秩序的最后一道防線。刑法不僅要面對犯罪人以保護(hù)國家，也要面對檢察官保護(hù)市民，成為市民反對司法專橫和錯誤的大憲章[3]。如果每當(dāng)出現(xiàn)嚴(yán)重社會問題時，立法者總是寄希望于刑罰手段，希望所有的社會問題都會在刑法的干預(yù)下得到解決，而不是去反思其他的防線是否出現(xiàn)了疏漏。這就是一種刑法萬能的價值觀，這種觀念過分依賴刑法對社會秩序的維護(hù)，忽視了刑法作為雙刃劍的特性，同時也拋棄了刑法謙抑的品德。

在非法經(jīng)營罪的初始立法中，立法者即基于對刑法積極作用的過分期待，采用了高度抽象的簡單罪狀與最大概括的空白罪狀相結(jié)合的描述方式[4]，并采納嚴(yán)密法網(wǎng)的理念，在罪狀描述中帶上了“其他行為”這個隨時可以擴(kuò)張的表述。緊接下來的單行刑法與刑法修正案則順理成章地以應(yīng)對嚴(yán)重危害市場秩序的行為的名義，不斷增加最初刑法典沒有明確的非法經(jīng)營行為。可以預(yù)見，如果立法者的刑法萬能價值觀得不到根本改變，那么非法經(jīng)營罪的立法擴(kuò)張將會繼續(xù)存在。

(二)偏重刑事司法社會效果的理念是司法機(jī)關(guān)擴(kuò)張解釋的動力

我國司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是公正司法，維護(hù)社會秩序，彰顯法律公平正義?？梢钥闯鏊痉C(jī)關(guān)在承擔(dān)司法職能的同時，還被賦予一定的政治職能和社會職能。但是，實際上政治職能與社會職能的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是司法職能認(rèn)真履行的自然效果，實踐中不能以注重社會效果為名，任意突破法律的界限，否則將異化成以社會效果的名義塞入個人或政治上的某種要求[5]，給我國的法治建設(shè)帶來長久的負(fù)面影響。

仔細(xì)審視有關(guān)非法經(jīng)營罪的司法解釋，可以看出它們的出臺無不與社會公共事件的治理有關(guān)。比如當(dāng)瘦肉精、蘇丹紅等引發(fā)的食品安全讓全社會憤怒不已時，生產(chǎn)、銷售含有違禁藥品的飼料就成為司法解釋中的非法經(jīng)營犯罪行為。再比如當(dāng)利用POS機(jī)套現(xiàn)的行為大量出現(xiàn)時，為維護(hù)國家的金融管理秩序，司法解釋又立即將其納入非法經(jīng)營犯罪，而不顧當(dāng)時尚無法律和行政法明文規(guī)定禁止信用卡套現(xiàn)行為。此外諸如為治理網(wǎng)絡(luò)亂象將有償刪帖、發(fā)布虛假信息等認(rèn)定為非法經(jīng)營犯罪行為的做法，無不是應(yīng)時產(chǎn)物。

不能否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的這些做法對社會治理有一定成效，但是，帶來的風(fēng)險卻是對罪刑法定原則的突破，和社會成員對刑法的恐懼，因為其無法依照現(xiàn)有刑法的引導(dǎo)去判斷自己的行為。而且進(jìn)一步地使刑法過度干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，在某種程度上替代了行政手段、民事手段、經(jīng)濟(jì)手段對經(jīng)濟(jì)活動的介入。

(三)審判人員對刑事立法及司法解釋的曲解使非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張成為現(xiàn)實

首先，非法經(jīng)營罪的空白罪狀加堵截條款的立法模式，使得審判人員在對其理解上更容易出現(xiàn)偏差。偏差之一，表現(xiàn)在對違反國家規(guī)定的理解上。按照刑法第96條的規(guī)定，應(yīng)理解為違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，以及違反國務(wù)院制定的行政法規(guī)。但實踐當(dāng)中卻有不少把違反國務(wù)院的部門規(guī)章、地方法規(guī)的行為納入非法經(jīng)營罪的判例。比如河南省的任法新案(5)參見河南省開封市中級人民法院2009汴刑終字第111號刑事判決書。，就是依照國家計劃委員會與國家糧食儲備局發(fā)布的《陳化糧處理若干規(guī)定》這一部門規(guī)章認(rèn)定其為非法經(jīng)營行為，最終以非法經(jīng)營罪論處的。偏差之二，表現(xiàn)在對擾亂市場秩序行為的嚴(yán)重性進(jìn)行判斷上，往往只考慮非法經(jīng)營數(shù)額。比如在王力軍收購玉米案中，一審法院就是依據(jù)王力軍非法收購玉米經(jīng)營數(shù)額達(dá)21萬元之多，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，判處王力軍非法經(jīng)營罪。事實上王力軍雖然違反當(dāng)時國家的糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，但在一定程度上也方便了種糧戶的銷售，并未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序、需要以非法經(jīng)營罪認(rèn)定的危害程度。

其次，受刑事立法和司法解釋對非法經(jīng)營罪不斷擴(kuò)張的趨勢的影響，一些具體辦案人員也形成了擴(kuò)張的思維，通過自由解釋國家規(guī)定、無證經(jīng)營、非法經(jīng)營等概念的含義，將倒賣汽車、擅自經(jīng)營種子、非法開辦駕駛培訓(xùn)學(xué)校、組織非法的全國性行業(yè)評選等行為按照非法經(jīng)營罪處理。甚至形成一種誤解，認(rèn)為只要經(jīng)營性質(zhì)違法、情節(jié)嚴(yán)重就可以按非法經(jīng)營罪論處。

與計劃經(jīng)濟(jì)不同的是，社會主義市場經(jīng)濟(jì)不僅要求國家確保市場運(yùn)行的有序化，更強(qiáng)調(diào)市場主體經(jīng)濟(jì)活動的自由。非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張在一定程度上彌補(bǔ)了成文法不可避免的漏洞，在遏制經(jīng)濟(jì)失范行為，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序方面有短期成效。但不能忽略的是，刑法在維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的同時始終存在著限制經(jīng)濟(jì)活動自由的另一面[6]。不加限制的擴(kuò)張會使非法經(jīng)營罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)日趨模糊，造成非法經(jīng)營罪與他罪之間的界限更加不明晰，使刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動過度，違背刑法謙抑原則，甚至違背罪刑法定原則，最終導(dǎo)致非法經(jīng)營罪淪為口袋罪，變成束縛市場主體自由活動的枷鎖。

三、遏制非法經(jīng)營罪口袋化的路徑

由前文分析可知，非法經(jīng)營罪之所以趨向口袋化，既有立法原因，也有司法解釋與司法審判的原因，因此必須多路徑防范才能見效。

(一)根本路徑：優(yōu)化非法經(jīng)營罪立法

面對非法經(jīng)營罪的日趨擴(kuò)張，學(xué)者們紛紛支招，有觀點(diǎn)認(rèn)為非法經(jīng)營罪已經(jīng)成為一個名副其實的口袋罪，最根本的解決辦法是予以廢除[7]，代之以更明確的罪名。但是當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)尚未達(dá)到完善階段，市場經(jīng)濟(jì)活動豐富多彩的同時，利益驅(qū)使之下的非法經(jīng)營行為也層出不窮，廢除非法經(jīng)營罪并不現(xiàn)實。現(xiàn)階段刑法必須保持對市場經(jīng)濟(jì)活動的適度干預(yù)，在無法將各種非法經(jīng)營行為逐一列出的情況下，運(yùn)用概括性詞語描述非法經(jīng)營行為的共性，采用堵截式條款彌補(bǔ)立法的疏漏既是現(xiàn)實的考慮，也是可行的立法技術(shù)。

鑒于目前對非法經(jīng)營罪的擴(kuò)張主要集中在對“違反國家規(guī)定”和“其他非法經(jīng)營行為” 的任意解讀上，所以立法的修正也應(yīng)著眼于這兩點(diǎn)。如何修改取決于對非法經(jīng)營罪侵犯法益的理解。有人根據(jù)現(xiàn)有條文的表述，把非法經(jīng)營罪侵犯的法益理解為市場秩序。這實際上是將破壞市場秩序類罪的法益，作為非法經(jīng)營罪個罪的法益。市場秩序是包含市場進(jìn)出、生產(chǎn)、流通、交易、競爭在內(nèi)的多種秩序。非法經(jīng)營行為是違反特定的市場準(zhǔn)入秩序的經(jīng)營行為。市場準(zhǔn)入(Market Access)是我國在加入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的過程中接觸到的國際貿(mào)易法中的詞匯[8]。我國的市場準(zhǔn)入特指政府對主體進(jìn)入市場進(jìn)行的管理，這種管理在普通領(lǐng)域內(nèi)表現(xiàn)為頒發(fā)生產(chǎn)經(jīng)營執(zhí)照；在特定領(lǐng)域內(nèi)，則表現(xiàn)為生產(chǎn)經(jīng)營執(zhí)照加政府特別許可的方式。所以，無證照或未獲得特定行政許可的經(jīng)營行為都是非法經(jīng)營行為，但是只有嚴(yán)重侵害了特定經(jīng)營許可制度的非法經(jīng)營行為才會以非法經(jīng)營罪論處。

明確了非法經(jīng)營罪侵犯的法益之后，我們可以對現(xiàn)行刑法第225條稍作修改即可限定本罪的范圍。即將“違反國家規(guī)定”修改為“違反國家特定經(jīng)營許可規(guī)定”，同時將本條第4款中“其他非法經(jīng)營行為”修改為“其他違反國家特定經(jīng)營許可規(guī)定的非法經(jīng)營行為”，這樣就把與特定行政許可無關(guān)的一般非法經(jīng)營行為排除在非法經(jīng)營罪之外。

(二)現(xiàn)實路徑：限制非法經(jīng)營罪的司法解釋

由于成文法的局限性與社會經(jīng)濟(jì)生活的飛速變化，在我國司法解釋將與立法規(guī)定長期并存。所以，在防止非法經(jīng)營罪口袋化的思路中，不可能指望取消司法解釋，嚴(yán)格限制司法解釋，防止司法解釋權(quán)濫用，將是最現(xiàn)實的路徑。司法解釋是司法機(jī)關(guān)對法律適用中遇到的具體問題加以進(jìn)一步明確闡釋，根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，司法解釋的主體是最高司法機(jī)關(guān)，司法解釋要嚴(yán)格遵守立法規(guī)定，不得超越或者改變立法規(guī)定。

雖然說非法經(jīng)營罪高度抽象空白的立法模式給司法解釋帶來了不少困難，但這絕不能成為司法解釋任意擴(kuò)張的理由。司法機(jī)關(guān)首先要擺正自己的位置，嚴(yán)格遵守司法解釋權(quán)限，不能將司法解釋活動變成造法活動。其次，要把握刑法空白罪狀完整的條文結(jié)構(gòu)，將違反特定行政法律法規(guī)作為非法經(jīng)營行為成立犯罪的前提條件。最后，還要依據(jù)非法經(jīng)營罪的立法目的，正確理解非法經(jīng)營罪法條本身能夠暗示的內(nèi)涵與外延[9]，按照同類解釋原則解釋刑法堵截條款，限縮解釋“其他非法經(jīng)營犯罪行為”的范圍。

(三)直接路徑：規(guī)范非法經(jīng)營罪的審判

針對法官在具體辦案中任意擴(kuò)大非法經(jīng)營罪的實際范圍的現(xiàn)狀，實踐中可采用以下四點(diǎn)做法加以糾正。

首先，要明確法官必須正確理解非法經(jīng)營罪規(guī)范目的，嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，不曲解非法經(jīng)營罪的立法規(guī)定，不超越立法與司法解釋的界限裁判案件。對于理解有分歧的案件要經(jīng)過審判委員會討論，或者上報上級法院獲得指導(dǎo)。

其次，要嚴(yán)格遵循從舊兼從輕的刑法溯及原則。對于審判時已發(fā)生變化不再認(rèn)定為違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，應(yīng)采取有利于被告人的原則，認(rèn)定不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

再次，全面評價非法經(jīng)營行為的嚴(yán)重情節(jié)。一方面，辦案人員要樹立刑法作為最后手段的意識，確保只對那些運(yùn)用非刑罰手段不能有效遏制的非法經(jīng)營行為進(jìn)行犯罪的判斷。另一方面，判斷情節(jié)嚴(yán)重的具體標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)只局限于非法經(jīng)營數(shù)額。非法獲利數(shù)額、非法經(jīng)營次數(shù)、非法經(jīng)營行為對正常市場秩序的實際破壞、對其他合法經(jīng)營者權(quán)益的侵害、對社會公共利益的破壞等都應(yīng)當(dāng)納入評價。

最后，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對非法經(jīng)營犯罪案件審判的規(guī)范與指導(dǎo)。目前，最高司法機(jī)關(guān)多采用司法解釋的方式來應(yīng)對非法經(jīng)營罪適用中遇到的問題。但實際看來這樣做的結(jié)果不但導(dǎo)致非法經(jīng)營罪的司法解釋不斷膨脹，又進(jìn)一步產(chǎn)生了對司法解釋的理解歧義。而且最高司法機(jī)關(guān)不可能對具體辦案中的每個問題逐一進(jìn)行司法解釋，所以統(tǒng)一規(guī)范非法經(jīng)營罪的具體審判，把當(dāng)前所有對立法規(guī)定的誤解、司法解釋的矛盾、不當(dāng)及理解分歧，都在統(tǒng)一審理規(guī)范中一并解決，這將是防止非法經(jīng)營罪口袋化的最迫切，也是最直接有效的手段。另外，司法機(jī)關(guān)還應(yīng)及時公布非法經(jīng)營罪典型裁判案例，加強(qiáng)典型案例的示范效應(yīng)，對具體辦案人員正確引導(dǎo)。