王書娟

（福建江夏學(xué)院 法學(xué)院，福建 福州 350108）

一個(gè)完整的立法程序包括：立項(xiàng)、起草、審議、表決、公布等。其中，起草是立法過程中一個(gè)異常重要的環(huán)節(jié)，直接關(guān)乎立法的文本質(zhì)量和實(shí)施效果。在中國立法實(shí)踐中，無論是中央立法還是地方立法，無論立法是出自行政機(jī)關(guān)還是權(quán)力機(jī)關(guān)，政府部門實(shí)際行使法案起草權(quán)已成為一個(gè)慣例。這一做法的弊端之一是“部門利益”極易滲透到立法中，“立法中的部門利益”甚至一度成為學(xué)術(shù)研究的熱點(diǎn)①以“立法”“部門利益”同時(shí)作為關(guān)鍵詞在中國知網(wǎng)進(jìn)行全文檢索，共獲得16 564條檢索結(jié)果，檢索時(shí)間為2019年10月21日。。學(xué)界普遍認(rèn)為“人大主導(dǎo)立法起草”和“委托第三方立法起草”是克服部門利益滲透立法的有效手段[1]。其中，吸收第三方社會力量參與起草，直至將立法起草權(quán)完全委托給第三方的做法，實(shí)踐中早有嘗試，目前這一實(shí)踐嘗試已得到立法制度上的正式確認(rèn)②2015年3月修訂的《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）53條第2款規(guī)定：“專業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草?！?017年12月修訂的《行政法規(guī)制定程序條例》第13條和《規(guī)章制定程序條例》第15條第3款也分別規(guī)定，起草專業(yè)性較強(qiáng)的行政法規(guī)（規(guī)章），起草部門可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草。。

隨著地方立法權(quán)主體擴(kuò)大到所有設(shè)區(qū)的市，在立法人力資源和能力有限的情況下，委托第三方立法起草在地方立法的實(shí)踐中呈擴(kuò)大之勢。在“北大法寶”法律法規(guī)庫中以“第三方起草”為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文搜索，檢索篇目數(shù)量為“中央法規(guī)及文件15篇，地方法規(guī)規(guī)章及文件231篇”，以“第三方起草”為關(guān)鍵詞進(jìn)行標(biāo)題檢索，發(fā)現(xiàn)在中央和地方層面均已出現(xiàn)專門就“第三方參與立法起草”加以規(guī)范的法規(guī)及制度，全國人大常委會辦公廳2017年12月印發(fā)《關(guān)于爭議較大的重要立法事項(xiàng)引入第三方評估的工作規(guī)范》，貴州省政府2017年12月發(fā)布《政府立法第三方起草和評估辦法》，撫州市人民政府辦公室2017年4月印發(fā)《撫州市政府立法項(xiàng)目草案委托第三方起草工作規(guī)則》，近年來，中央層面以及多個(gè)省和設(shè)區(qū)的市就第三方參與立法起草事項(xiàng)專門發(fā)布規(guī)章制度，表明第三方參與立法起草正從實(shí)踐探索向制度需求層面提升。

學(xué)界面對委托第三方立法起草實(shí)踐和制度構(gòu)建并未給予應(yīng)有的關(guān)注，部分學(xué)者主要探討其助推科學(xué)立法、民主立法發(fā)揮的功效，也表達(dá)了該領(lǐng)域制度缺失的隱憂[2]，但相應(yīng)的探討并不深入，立法權(quán)作為一項(xiàng)國家公權(quán)力，委托第三方來參與行使是否具有理論上的依據(jù)？

一、委托第三方立法起草的政治學(xué)基礎(chǔ)

（一）委托第三方立法起草的政治理論基礎(chǔ)

立法不僅僅是個(gè)法律問題，更是一個(gè)重要的政治問題。多數(shù)現(xiàn)代國家的立法機(jī)關(guān)與代議機(jī)關(guān)具有同一性，立法者個(gè)體是經(jīng)由政治程序選舉出來的議員或代表，立法活動與政治活動在其實(shí)踐者身上是重疊的，因此，立法活動如何進(jìn)行與政治密不可分。立法只是一個(gè)審議和表決的過程，法律的真正創(chuàng)制活動即法案的起草卻是由非經(jīng)選舉產(chǎn)生的立法部門工作人員來完成。因此，立法起草如何在保障專業(yè)性的同時(shí)也實(shí)現(xiàn)其民主性至關(guān)重要，將法案的起草活動完全交由非國家機(jī)構(gòu)的第三方來完成有助于實(shí)現(xiàn)這一目的，但該做法是否具有政治上的理論依據(jù)可循？對政治理論的發(fā)展變遷進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)國家社會關(guān)系理論的變遷及參與式民主理論的發(fā)展可為委托第三方立法起草提供政治理論依據(jù)。

1. 國家與社會關(guān)系理論的變遷

國家與社會的關(guān)系是政治學(xué)，特別是西方政治學(xué)在從傳統(tǒng)向當(dāng)代變遷中不斷探討和爭議的重要議題，關(guān)于國家與社會關(guān)系理論，形成三個(gè)派別：國家主義主張以國家為中心，強(qiáng)調(diào)國家的作用與價(jià)值，以黑格爾[3]為杰出代表。黑格爾認(rèn)為國家是基礎(chǔ)性的和第一位的，個(gè)人只有通過參與國家公共事務(wù)，為國家盡義務(wù)，融合于國家之中才能實(shí)現(xiàn)自己的本性或價(jià)值。與此對立的自由主義的國家觀則強(qiáng)調(diào)以社會為中心，突出社會的能力與意義。比較有代表性的學(xué)者是洛克（John Locke）①洛克. 政府論（下篇）. 葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯，北京：商務(wù)印書館，2016：48–58。、托克維爾（Alexis de Tocqueville）等②托克維爾. 論美國的民主（上），董果良，譯. 北京：商務(wù)印書館，1997：67。。這兩種觀點(diǎn)代表了西方國家與社會關(guān)系理論的兩個(gè)極端，在這兩個(gè)極端之間，更為主流、影響更為廣泛的是自由主義關(guān)于國家與社會關(guān)系的理論觀點(diǎn)。自由主義認(rèn)為在國家與社會的關(guān)系中，個(gè)人權(quán)利具有優(yōu)先性，只有個(gè)人充分實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值，由個(gè)人所組成的群體和社會，才能最終實(shí)現(xiàn)其公共利益。但同時(shí)又認(rèn)為國家是服務(wù)于公民社會的“必要之惡”，因此，也要承認(rèn)國家存在的價(jià)值和人們服從國家的義務(wù)。這一消極的國家觀主張“小政府、大社會”的關(guān)系模式，認(rèn)為公民社會和國家是一種此長彼消的關(guān)系。當(dāng)代理論對國家和社會的研究開始關(guān)注和強(qiáng)調(diào)兩者關(guān)系的正相關(guān)性，認(rèn)為兩者不是互相對立，此消彼長，而是公民社會與國家可以互為動力、相互滲透、相互補(bǔ)充，相互糾錯(cuò)，乃至于共生共強(qiáng)。如美國政治學(xué)者Bernhard等[4]提出了“公民社會與國家共生共強(qiáng)”理論。認(rèn)為強(qiáng)大的國家才可以很好地運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)而更好地保障和增進(jìn)社會（公民）主體的權(quán)利與利益，公民社會的強(qiáng)大則可以防止國家過分自主而對公民社會的需求不做出反應(yīng)，監(jiān)督和促進(jìn)國家權(quán)力的健康運(yùn)行，二者任何一方力量的減弱都會帶來問題。瑞典學(xué)者M(jìn)icheletti[5]也提出“公民社會參與國家”理論，認(rèn)為公民社會和國家在提供公共產(chǎn)品和對集體需要做出反應(yīng)方面是可以相互補(bǔ)充，相互合作的。

2. 參與式民主理論的發(fā)展

進(jìn)入現(xiàn)代社會后，隨著公民民主意識和權(quán)利意識的覺醒，政治與社會進(jìn)步和人們?nèi)粘Ｉ畹穆?lián)系愈加緊密。在現(xiàn)代政治學(xué)視野中，公民通過特定的參與渠道影響公共決策和控制政治生活被看成民主政治制度的標(biāo)志，政治個(gè)體的政治參與行為也成為現(xiàn)代民主政治公認(rèn)的核心問題。從實(shí)踐形態(tài)來看，“民主政治的歷史本質(zhì)上就是一部政治參與制度的發(fā)展史”[6]。政府的政策和立法與公眾的利益具有密切關(guān)聯(lián)，民主政治的應(yīng)有之義就應(yīng)當(dāng)允許公眾通過特定的方式來參與政策或法律的制定。從工具主義視角出發(fā)，個(gè)人是自己利益的最佳評判者，因此管理允許被管理者的參與，才是合乎道德的，也是更加有效的。John Dewey[7]曾經(jīng)評論道：“所有受制于社會管理體制的人都必須參與制定和管理這些社會體制。”早在公元前5世紀(jì)雅典民主政治的核心就是所有公民都有權(quán)利參加“公民大會”，直接決定重要政策。而近代代議制民主的產(chǎn)生使得參與遠(yuǎn)離了民主，民主逐漸退化為選舉政治。代議制民主發(fā)展的現(xiàn)實(shí)是民眾日益遠(yuǎn)離公共政策過程和政治生活，西方資產(chǎn)階級民主政治的精英化色彩嚴(yán)重，龐大的官僚機(jī)構(gòu)對日常生活的控制以及政治活動的復(fù)雜性逐漸扼殺了個(gè)人在政治生活中的積極性。參與式民主遇到前所未有的困境：在參與的程度上個(gè)人如何影響全國性的政治決策過程?在參與的范圍上公眾在多大程度上被允許參與國家的決策和立法?Bernard等[8]認(rèn)為，所有人都深深卷入政治的大眾民主其實(shí)并不能真正運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至毀滅民主過程。米歇爾·克羅齊和塞繆爾·亨廷頓[9]在分析美國的民主變革時(shí)指出，民主要求一部分人保持對政治生活的冷漠和不參與，民主沒有必要成為一個(gè)普遍適用的辦法，這實(shí)際上要求更少而非更多的民主，民主需要節(jié)制。喬邁尼·薩托利[10]認(rèn)為，參與的有效性同參與者的數(shù)量成反比，參與的人越多，每個(gè)參與者的作用就越小。公民表決式民主的缺陷在于它是導(dǎo)致零和結(jié)果的民主，只有在小團(tuán)體的范圍內(nèi)，參與才是有意義的和真正的參與。由此，參與式民主理論開始由大眾的、直接而廣泛的參與發(fā)展為對組織化的、有序而有效的參與的追求。立法是一個(gè)國家重要政治權(quán)力運(yùn)行的場域，在民主政治國家，立法過程中的公眾參與一直受到關(guān)注與重視，與上述民主參與的困境相一致，由于掌握的信息和專業(yè)知識不足，利益需求不一，表達(dá)渠道有限，普通公眾對立法參與的興趣始終不高，因此，泛化卻無實(shí)質(zhì)意義的公眾參與立法逐漸被摒棄，如何讓公眾有序和有效地參與立法成為日益被關(guān)注的課題。

（二）中國委托第三方立法起草的現(xiàn)實(shí)政治基礎(chǔ)

1. 國家與社會關(guān)系的轉(zhuǎn)型為委托第三方立法起草提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

改革開放以來，中國經(jīng)濟(jì)、政治和社會文化生活發(fā)生了天翻地覆的變化，改革打破了原有的全能國家特征下的一元化利益結(jié)構(gòu)，追求個(gè)人利益的合法性得到認(rèn)同。政治文化的變遷帶來公民意識的覺醒，公民開始更為積極地參與政治活動，表達(dá)自己的訴求和愿望。新的利益群體的出現(xiàn)和利益分配不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生，調(diào)動起公民政治參與的主動性和自覺性，公民參與國家治理的愿望比以往任何時(shí)候都更加強(qiáng)烈，希望拓寬利益表達(dá)的渠道，期待通過政治過程的高效化參與來實(shí)現(xiàn)自身的利益。各種民主機(jī)制逐步完善，政治透明度和民主化程度不斷提高，為公民參與政治提供了多種渠道。隨著信息時(shí)代的發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)表意見日益成為當(dāng)代中國公民政治參與的重要途徑，網(wǎng)絡(luò)的信息傳遞不受時(shí)空阻礙及其互動特性，決定了網(wǎng)上參與是一種在很大程度上擺脫了政治控制的全新的參與方式。人們在感知世界和介入事件方面獲得了前所未有的便捷，潛在地提高了人們政治參與的興趣。中國是一個(gè)后發(fā)的現(xiàn)代化國家，需要國家和政府具有很強(qiáng)的社會動員和社會組織能力。一些學(xué)者主張中國國家與社會的關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)是“強(qiáng)國家一強(qiáng)社會”的模式，因?yàn)檫@一模式下的強(qiáng)國家擁有一個(gè)強(qiáng)大而高效的政府，是一個(gè)高度民主文明、制度健全、職能適中的法治國家。強(qiáng)社會應(yīng)當(dāng)是一個(gè)理性的、法治的、民主的社會，具有強(qiáng)大的自我組織能力、自我服務(wù)能力，能夠與國家之間建立一種相互合作、相互監(jiān)督的良性制約互動關(guān)系，既能保證國家的主導(dǎo)地位，又能更好地發(fā)揮公民社會的創(chuàng)造力[11]?！皬?qiáng)國家一強(qiáng)社會”的模式需要在限制國家專斷權(quán)力的基礎(chǔ)上又要強(qiáng)化國家職能。“中國的公民社會正在興起，不是簡單走向了多元主義的道路，而是出現(xiàn)了新的權(quán)力結(jié)構(gòu)。社會原子正在以一種新的方式組織到國家體系的一部分當(dāng)中去，在宏觀呈現(xiàn)出不是分立而是多邊合作的結(jié)構(gòu)。”[12]在這樣的背景下，國家和社會的鏈接需要一定的中間組織，中間組織以代表者的身份將社會成員的利益訴求傳達(dá)給國家及其政權(quán)機(jī)關(guān)，同時(shí)又將國家的意志和信息傳達(dá)給社會，社會與政府之間就構(gòu)筑起了良性互動的關(guān)系。

2. 委托第三方立法起草是中國進(jìn)一步推進(jìn)民主立法的內(nèi)在需求

立法征求公眾意見制度已成為強(qiáng)制性要求并全面鋪開①《中華人民共和國立法法》第37條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，應(yīng)當(dāng)在常務(wù)委員會會議后將法律草案及其起草、修改的說明等向社會公布，征求意見，但是經(jīng)委員長會議決定不公布的除外。向社會公布征求意見的時(shí)間一般不少于三十日。征求意見的情況應(yīng)當(dāng)向社會通報(bào)?！?，中國公眾參與立法的普遍性仍顯不足?，F(xiàn)階段中國的立法參與仍以個(gè)體參與為主，有組織的參與雖呈增長之勢，但由于中國自治性社會組織發(fā)展較為遲緩，現(xiàn)有政治社團(tuán)的功能發(fā)揮尚不充分，不能很好地聚合和表達(dá)組織成員的利益，因而擴(kuò)大和吸納個(gè)體參與的能力不足。立法的公眾參與制度已相對完善，但在實(shí)踐中卻呈現(xiàn)出碎片化、零散化的狀態(tài)，有序參與渠道沒有被完全激活，其制度功能尚未充分實(shí)現(xiàn)，在一定程度上造成公民正常立法參與和訴求表達(dá)的無效化，導(dǎo)致一些民眾以冷漠消極對待立法參與，甚至在制度形成以后以較為激烈的方式表達(dá)不滿，危害社會秩序與穩(wěn)定?！叭魏握w的穩(wěn)定都依賴于政治參與水平和政治制度化程度之間的關(guān)系……要保持政治的穩(wěn)定，一個(gè)社會政治制度的自主性、復(fù)雜性、凝聚性和適應(yīng)性就必須隨著政治參與發(fā)展的同時(shí)隨之提高”[13]。要使政治參與與政治民主化之間保持良性互動關(guān)系，就必須加快制度建設(shè)步伐，盡可能將公眾日益增長的參與要求納入制度化軌道。

推進(jìn)有序政治參與始終是中國民主政治的目標(biāo)。政治參與是維系民主政治的基本條件和衡量民主政治的重要尺度。立法參與是政治民主的重要內(nèi)容，并推動著現(xiàn)代民主形式向更高階段發(fā)展。在這個(gè)過程中，立法參與除了影響政治與社會生活外，還直接作為發(fā)展手段，影響政治變革，推進(jìn)政治現(xiàn)代化。自黨的十五屆五中全會提出“擴(kuò)大公民有序的政治參與，引導(dǎo)人民群眾依法管理自己的事情”①黨的十五屆五中全會通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃的建議》。，到黨的十八大報(bào)告進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要“充分發(fā)揮群眾參與社會管理的基礎(chǔ)作用”②黨的十八大報(bào)告《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會而奮斗》。。黨的十八屆四中全會提出：“堅(jiān)持人民主體地位。人民是依法治國的主體和力量源泉”“健全立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)、社會各方有序參與立法的途徑和方式?！剿魑械谌狡鸩莘煞ㄒ?guī)草案?！雹埸h的十八屆四中全會通過的《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會主義道路前進(jìn)為全面建成小康社會而奮斗》。黨的十九屆四中全會指出“堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，完善黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大主導(dǎo)、政府依托、各方參與的立法工作格局，立改廢釋并舉，不斷提高立法質(zhì)量和效率?！雹茳h的十九屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》。委托第三方立法起草的實(shí)踐，正是推進(jìn)公民有序參與立法，保證人民當(dāng)家做主充分實(shí)現(xiàn)的一種新的制度化嘗試和探索。第三方以組織化形式參與立法有助于將原子化的個(gè)人利益進(jìn)行表達(dá)與整合，從而推動公眾立法參與過程的有序化，有序的參與不僅可以使利益主體的利益得到有效維護(hù)，也有助于形成維系民主政治可持續(xù)發(fā)展所需要的社會秩序，第三方對立法起草活動的實(shí)質(zhì)性參與有助于切實(shí)增強(qiáng)立法的民主性。

二、委托第三方立法起草的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)

在傳統(tǒng)福利經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，政府是公共服務(wù)的唯一供給者，公共服務(wù)被視為政府的天然職責(zé)，這一理論的提出是基于公共服務(wù)特性所導(dǎo)致的市場失靈：由私營部門提供具有排他性的公共服務(wù)可能導(dǎo)致資源的浪費(fèi)、服務(wù)質(zhì)量的低下、契約失靈和尋租行為的發(fā)生，同時(shí)以營利為目的的私營部門也不愿意生產(chǎn)和供給公共服務(wù)。羅納德·哈里·科斯（Ronald H. Coase）在考察了英國17—18世紀(jì)港口燈塔的供給方式后，認(rèn)為私人可以成為公共服務(wù)的供給主體[14]。除羅納德·哈里·科斯之外，其他經(jīng)濟(jì)學(xué)家也分別從不同的角度論證了私人提供公共服務(wù)的可能性，同時(shí)也指出私營部門提供公共服務(wù)存在種種困境。委托代理理論和交易成本理論則徹底打破了這種觀點(diǎn)。

（一）委托第三方立法起草的經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)

1. 委托代理理論的提出

委托代理理論是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中契約理論的一個(gè)重要內(nèi)容，委托代理關(guān)系起源于“專業(yè)化”的存在。委托代理理論認(rèn)為：“委托代理關(guān)系隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和規(guī)?；笊a(chǎn)而出現(xiàn)。生產(chǎn)力的發(fā)展使得社會分工進(jìn)一步細(xì)化，權(quán)利所有者不可能具備社會各領(lǐng)域的知識，權(quán)利個(gè)體能力和精力的有限性也決定了無法行使自身權(quán)利的全部內(nèi)容；另一方面，高度專業(yè)化的社會分工也產(chǎn)生了大批精通于某一領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的代理人，他們有能力也有精力在自己的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)代理他人行使好被委托的權(quán)利。”因此，“專業(yè)化”優(yōu)勢是催生委托代理關(guān)系的重要因素之一，代理人因具備某一領(lǐng)域的專業(yè)優(yōu)勢而受到一個(gè)或多個(gè)行為主體通過契約指定或雇傭而被授予一定的決策權(quán)利，代表委托人行動，為委托方服務(wù)，委托方則根據(jù)代理人提供的服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量支付相應(yīng)的報(bào)酬?，F(xiàn)代意義的“委托代理”理論認(rèn)為：代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán)，則代理關(guān)系就隨之產(chǎn)生?！拔写砝碚摗币脖贿\(yùn)用于現(xiàn)代公司治理，并不再局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而是被廣泛運(yùn)用于整個(gè)社會領(lǐng)域。二次大戰(zhàn)以后，國家職能進(jìn)一步擴(kuò)展，行政權(quán)日益擴(kuò)張，行政立法大規(guī)模出現(xiàn)，就活動范圍來說，一方面，國家已經(jīng)承擔(dān)了許多原來由私人進(jìn)行的活動，另一方面，私人也給予國家各種協(xié)助。在德國，“以私法方法執(zhí)行行政任務(wù)”“私法組織形式的行政法主體”也已經(jīng)成為公法學(xué)的研究對象[15]。在美國，政府擁有的任何一項(xiàng)資產(chǎn)，或者提供的任何一項(xiàng)服務(wù)，都已經(jīng)以某種合同方式委托私主體經(jīng)營，包括消防、警衛(wèi)、污水處理、道路照明、植被修整、除雪、泊車設(shè)施、鐵路、醫(yī)院甚至監(jiān)獄⑤1996年美國司法部建議高達(dá)3.18億美元的財(cái)政投入興建3所聯(lián)邦監(jiān)獄和改造7所新監(jiān)獄，其中5所通過合同委托私人經(jīng)營。。隨著中國國家治理向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和政府職能的轉(zhuǎn)變，國家意識到社會參與治理的重要性，不斷加強(qiáng)與社會在各個(gè)領(lǐng)域的合作共治，社會組織等私主體通過接受政府委托的方式來合作承擔(dān)公共服務(wù)職能的供給已經(jīng)越來越常見。

2. 交易成本理論的引入

交易成本理論認(rèn)為，公共服務(wù)的供給和生產(chǎn)可以分別由不同的主體來提供，具有可選擇性。經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究選擇的科學(xué)，公共服務(wù)可以選擇利用市場，但利用市場也有成本，利用市場還是自己完成生產(chǎn)任務(wù)主要在于交易成本計(jì)算。交易成本理論為如何選擇提供了依據(jù)。根據(jù)理性選擇理論，政治場域也可以被理解為經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的市場，政治市場中的個(gè)體與其他政治個(gè)體或組織發(fā)生各種聯(lián)系時(shí)，與經(jīng)濟(jì)市場一樣，也存在著供需雙方，政治家和政府官員是掌握公共資源的供給方，而選民和納稅人則是公共物品的需求方，雙方通過選舉過程來完成政治市場上的交換。政治家被類比為企業(yè)家，公民被類比為消費(fèi)者，而選票就等于貨幣，公共政策或者法律制度就是商品。在這一交換過程中，理性選擇理論認(rèn)為政治個(gè)體也是典型的理性經(jīng)濟(jì)人，其選擇是基于對自身的收益和成本做出考量，是一種理性個(gè)體之間交易、算計(jì)的過程。經(jīng)過深思熟慮之后，他們會選擇那些能夠比其他行為能更好地滿足自己的偏好的行為，以實(shí)現(xiàn)效益的最大化。此外，理性選擇理論還引入“博弈論”來研究政治過程，既然參與政治活動的各方均追求自身利益的最大化，這一過程就不可避免成為一種彼此競爭和相互沖突的博弈過程[16]。

3. 公共產(chǎn)品理論的移植

早期經(jīng)濟(jì)學(xué)理論將私人部門提供的產(chǎn)品稱之為私人物品，公共部門提供的產(chǎn)品稱之為公共物品。公共產(chǎn)品理論從經(jīng)濟(jì)學(xué)移植到管理學(xué)領(lǐng)域后，公共產(chǎn)品是從市場觀點(diǎn)所描述的政府公共事務(wù)。公共產(chǎn)品的內(nèi)涵與公共事務(wù)是一致的，只是兩者的研究角度不同而已。公共產(chǎn)品具有非排他性和非競爭性的特點(diǎn)，國防、社會治安、行政管理、基礎(chǔ)科學(xué)研究、社會科學(xué)研究、立法、司法、環(huán)保等都屬于這類產(chǎn)品，法律的非排他性和非競爭性特點(diǎn)在于：一是在某人從法律中獲得利益時(shí)，不排斥其他人同時(shí)消費(fèi)。二是當(dāng)一國居民增加時(shí)，法律的新增成本為零。政府職能主要包括：制度供給、國防、治安、維持和執(zhí)行合同（包括執(zhí)行法律）等基本國家職能、經(jīng)濟(jì)服務(wù)等市場調(diào)節(jié)職能（如稅收和補(bǔ)貼、轉(zhuǎn)移支付方法、直接管制、直接生產(chǎn)、財(cái)政政策、貨幣政策），政府履行這些職能形成的產(chǎn)出，實(shí)際上就是政府為社會提供的具有不同功能類別的公共產(chǎn)品[17]。從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)看，公共產(chǎn)品的提供者可以是公共部門，也可以是私人部門。公共物品的生產(chǎn)與提供可以分離，他們之間有多種結(jié)合方式。由于政府具有壟斷性，如果公共物品完全由其生產(chǎn)和提供，沒有競爭壓力，則政府缺乏降低成本提高生產(chǎn)效率和效益的激勵(lì)。如果將公共物品的生產(chǎn)和提供分離，使公共產(chǎn)品的生產(chǎn)引入市場競爭機(jī)制，就可以在降低公共物品生產(chǎn)成本的同時(shí)，提高公共物品的質(zhì)量。

（二）委托第三方立法起草的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

在國家退讓的議題上，補(bǔ)充性原則基于的一般性前提假設(shè)是政府并不比市民全體更聰明，與其將公眾作為規(guī)制對象，不如為其提供發(fā)揮作用的空間[18]。這種分工原則在立法產(chǎn)品提供領(lǐng)域?yàn)楣婇_啟了競爭與合作的機(jī)會。受委托的專業(yè)機(jī)構(gòu)在激烈的市場競爭中獲得立法草案供給權(quán)，因此有著較強(qiáng)的內(nèi)在驅(qū)動力，愿意充分發(fā)揮其專業(yè)潛能，為社會和公眾提供更優(yōu)質(zhì)的立法草案產(chǎn)品。

1. 經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下立法起草的成本效益考量

從上述公共產(chǎn)品理論來看，法律制度是一種公共產(chǎn)品，由公共部門來提供，把出自國家立法機(jī)關(guān)的法律看作公共部門向全社會提供的一個(gè)公共產(chǎn)品，根據(jù)委托代理理論，這個(gè)公共產(chǎn)品的生產(chǎn)過程可以和提供相分離，法律制度的生產(chǎn)過程可以完全由公共部門完成，也可以委托私人部門來完成，當(dāng)然也可以由公共部門和私人部門合作來完成。根據(jù)成本交易理論，以哪一種方式完成法律這一公共產(chǎn)品的生產(chǎn)，取決于對成本效益衡量后的選擇。如果委托第三方來完成法律制度的生產(chǎn)過程，相較于公共部門自身完成可以通過較低的成本實(shí)現(xiàn)更高的效益，這種做法就具有經(jīng)濟(jì)上的正當(dāng)性。立法成本如何計(jì)算，立法效益怎樣衡量？法律制度的效益顯然并不能單用經(jīng)濟(jì)成本來核算，經(jīng)濟(jì)成本的分析一般也不認(rèn)為是法學(xué)的任務(wù)。立法的效益應(yīng)當(dāng)包括各方面公益的綜合指標(biāo)分析，如人權(quán)保障，更加民主等，有效益的立法產(chǎn)品應(yīng)該是“更科學(xué)的立法”。從立法法的規(guī)定來看，一個(gè)科學(xué)的立法首先是符合實(shí)際的，其次是能夠平衡各方利益關(guān)系。在傳統(tǒng)的立法產(chǎn)品由政府部門提供的模式下，政府組織不會因?yàn)樾б娴拖露归]或降低其工作人員的收入，工作人員沒有壓力和外在監(jiān)督，缺乏為社會提供好的立法文本的動力，這必然降低立法的質(zhì)量和效率，增加法律實(shí)施的成本。政府通過購買服務(wù)方式，能夠?qū)I(yè)的第三方機(jī)構(gòu)、人員和工作方法引入立法起草領(lǐng)域，通過專業(yè)化的運(yùn)作提高立法草案的質(zhì)量，也解決了政府壟斷立法供給所造成的問題[19]。

2. 委托第三方起草可促進(jìn)科學(xué)立法進(jìn)而提升立法效益

21世紀(jì)以來社會發(fā)生急速轉(zhuǎn)型，公平自由、安全秩序、資源環(huán)境等引發(fā)的社會沖突和矛盾不斷爆發(fā)，社會發(fā)生了整體性的結(jié)構(gòu)變遷，中國處于高風(fēng)險(xiǎn)社會之中，這預(yù)示著法律作為社會關(guān)系的調(diào)整器必然隨著社會的變遷而在風(fēng)險(xiǎn)社會中面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一項(xiàng)立法如何能夠適應(yīng)日益復(fù)雜的“已知”而又能夠從容應(yīng)對變化莫測的“未知”？當(dāng)代對立法科學(xué)性的追求超越了以往任何時(shí)候，反觀中國慣有的立法運(yùn)行機(jī)制，政府部門立法起草習(xí)慣性遵循固有的工作流程與傳統(tǒng)的專業(yè)化管理模式。對社會實(shí)際的認(rèn)知首先需要立法者獲取相關(guān)第一手的真實(shí)信息，這些信息來源于調(diào)查、數(shù)據(jù)的收集及統(tǒng)計(jì)，國民經(jīng)濟(jì)學(xué)和企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)較早將數(shù)學(xué)和統(tǒng)計(jì)學(xué)作為查明事實(shí)的工具。經(jīng)濟(jì)過程的計(jì)量性及其以最優(yōu)產(chǎn)出和效率為目標(biāo)的調(diào)控需求，也更早地使立法者產(chǎn)生使用這一套工具的需要。通過數(shù)據(jù)收集和統(tǒng)計(jì)而對法律事實(shí)進(jìn)行的概括性和統(tǒng)攝性論述，可以使立法者將之作為旨在進(jìn)行一般化的規(guī)制的法律的素材和樣本?？茖W(xué)的立法需要盡可能多地收集與法律實(shí)施有關(guān)的一切經(jīng)驗(yàn)材料，這些都需要大量的人力才能完成，現(xiàn)有的政府部門從事立法起草的做法，最終一般是由該政府部門的法制工作機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)完成，而一個(gè)政府部門的法制機(jī)構(gòu)工作人員很少，除了立法起草外，還要從事本單位所有文件的合法性審核以及復(fù)議應(yīng)訴等大量相關(guān)法制工作，缺少必要的人力資源來實(shí)施大量的社會調(diào)查和相關(guān)統(tǒng)計(jì)。

除了大量的調(diào)查工作，立法產(chǎn)品的生產(chǎn)還包括對立法要解決的主要問題形成明確合理的觀點(diǎn)，平衡各方利益關(guān)系，提升立法實(shí)施效果。如果一項(xiàng)立法解決問題的方案是經(jīng)由主管行政部門來產(chǎn)生的話，往往從有利于他們?nèi)粘９芾淼牧龀霭l(fā)，這些都會構(gòu)成對立法科學(xué)化的妨礙?！皬恼叩囊曇氨徽涡浴⒐倭判砸约皩I(yè)的局限性限縮得更小了”[20]。并且，政府部門普遍存在重視行政的控制和管理機(jī)能，忽視行政相對人的權(quán)益保護(hù)的基本傾向，這一現(xiàn)狀決定了，他們將根據(jù)自身所追求的利益，有意識地對事實(shí)進(jìn)行片面地描述和評斷。在立法過程中，政府部門作為立法起草者與立法的調(diào)整對象缺乏互動、關(guān)系疏遠(yuǎn)?，F(xiàn)有的立法起草過程雖然構(gòu)建了某種形式的公眾參與程序以平衡立法中的利益沖突，但隨著經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)的多元化發(fā)展，現(xiàn)代中國社會不同利益群體之間的關(guān)系日益復(fù)雜，墨子在《尚同（上）》中說：“是以一人則一義，二人則二義，十人則十義。其人茲眾，其所謂義者亦茲眾?！奔词箤τ谕焕嫒后w而言，也存在著不同的目標(biāo)和欲求，處于管理者地位的政府部門很難接受這種零散的、無序化的公眾利益表達(dá)，如何保證不同的利益群體有效地參與立法與政策形成?將立法起草委托給第三方時(shí)，第三方就可以發(fā)揮良好的溝通“橋梁”作用，利用專業(yè)化的知識對各方利益加以分析，確定在某一具體領(lǐng)域中，各種實(shí)際利益結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作機(jī)理如何，再從中立的立場出發(fā)，對各種利益加以權(quán)衡后作出合理的立法選擇。在現(xiàn)實(shí)政治生活中，受諸多條件限制，一般公民很難真正參與法律的制定，導(dǎo)致法律制定時(shí)民意缺失，法律付諸執(zhí)行時(shí)受到負(fù)面評價(jià)，民眾支持率低，甚至有民眾采取一定的手段阻止某些法律政策的執(zhí)行，最終使政治管理的效率受損。當(dāng)?shù)谌揭灾辛⒄叩纳矸輰竦睦嫘枨筮M(jìn)行整合取舍，最終形成超脫于政治的、理性的、經(jīng)過批判驗(yàn)證的、可靠的專家意見，立法就可以適應(yīng)于整體價(jià)值觀的表述。這樣的立法在實(shí)施過程中，阻力減少，有助于國家管理效率的實(shí)現(xiàn)。

三、委托第三方立法起草的行政學(xué)基礎(chǔ)

（一）委托第三方立法起草的行政學(xué)理論基礎(chǔ)

行政法學(xué)者的研究對象不應(yīng)當(dāng)只局限于法律，也必須對“公共行政”保持密切的關(guān)注和適度的回應(yīng)。如果我們不能領(lǐng)會這個(gè)國家與公民，政府與市場正在發(fā)生什么樣的變化，我們就無法領(lǐng)會行政法真正的旨趣所在[21]。

1. 新公共行政的興起

在傳統(tǒng)公共行政的視野中，經(jīng)濟(jì)和效率是出發(fā)點(diǎn)也是終極目標(biāo)。傳統(tǒng)理論支配下設(shè)計(jì)的政治制度只是機(jī)械地考慮量化的概念，并未很好地表達(dá)公共利益，也沒有顧及到社會資源的公平分配，這樣的結(jié)果必然會導(dǎo)致社會上有組織、有權(quán)勢者以及既得利益者獲益最多，從而造成日漸增強(qiáng)的不公平。新公共行政學(xué)派的代表人物弗雷德里克森（H. George Frederickson）認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)和效率絕不是行政的核心價(jià)值，更不是唯一的價(jià)值準(zhǔn)則和核心目標(biāo)。傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)做出決策和執(zhí)行法律過度強(qiáng)調(diào)效率和節(jié)約，卻時(shí)常因此以犧牲公平為代價(jià)，表面上以爭取公眾福利和獻(xiàn)身民眾的面貌出現(xiàn)，實(shí)際上卻經(jīng)常反其道而行之[22]4。在新公共行政的視野中，“社會公平”取代效率成為現(xiàn)代公共行政的重心，社會公平理論賦予了新公共行政以倫理的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)以民主、倫理、政治互動、公民參與和回應(yīng)性理念來進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)，突出政府的公共服務(wù)要對公民的需求做出回應(yīng)。傳統(tǒng)行政學(xué)所主張的政治—行政二分法聚焦于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人事組織，極少關(guān)注與政治密切相關(guān)的行政法律制定和政策生成等現(xiàn)實(shí)問題，公共行政活動游離于政治現(xiàn)實(shí)之外，無法滿足處理社會危機(jī)的需要，也無益于解決社會問題，無形之中導(dǎo)致行政學(xué)研究局限在非常狹窄的領(lǐng)域。實(shí)際上，政治與行政分離只是一種理論假設(shè)，在新公共行政學(xué)派看來，當(dāng)代西方國家政治與行政互相滲透的事實(shí)已經(jīng)證明，傳統(tǒng)的政治—行政二分法在現(xiàn)實(shí)的政治生活中幾乎不存在，因?yàn)榉彩巧婕靶姓芾淼牧⒎ê驼邌栴}，政治機(jī)構(gòu)往往只提供原則性目標(biāo)，而具體政策方案落實(shí)則由行政機(jī)關(guān)來完成。新公共行政學(xué)派認(rèn)為，在民主社會，行政機(jī)關(guān)在參與決策中處于積極地位，因此，行政學(xué)必須跳出原有的狹窄圈子，開放視野，拓展觀念，除了盡職盡責(zé)地執(zhí)行法律和政策，行政機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)以主動的態(tài)度去參與政策與法律的制定，以便使政策和法律能夠更加有效地解決社會問題[22]7。因此，新公共行政的熱門和焦點(diǎn)問題就是如何促進(jìn)更好的公共政策與法律的形成。政策和法律的制定過程正是行政組織與社會問題發(fā)生聯(lián)系的過程，現(xiàn)有的行政組織過度重視自身利益的擴(kuò)張并將之作為發(fā)展目標(biāo)，過度強(qiáng)調(diào)組織效率，而忽視了公眾需要，尤其忽視那些缺乏政治經(jīng)濟(jì)資源的少數(shù)群體的權(quán)益，使行政組織的運(yùn)行偏離正確的軌道，違背了民主政治的準(zhǔn)則。傳統(tǒng)公共行政市場化改革的某些做法缺乏透明度和民主參與，有損人民主權(quán)這一根本的公法價(jià)值。新公共行政提出的社會公平作為首要價(jià)值的理念，在此基礎(chǔ)上提出減少行政層級節(jié)制，倡導(dǎo)分權(quán)，增強(qiáng)民主和參與觀念，積極回應(yīng)民眾的需求，促進(jìn)面對面溝通，增加利益代表的多元化等一系列觀念和主張，深刻影響了公共行政服務(wù)的品質(zhì)提升，開啟了政府邁向以社會公平為治理價(jià)值的征程。

2. 治理理論的提出

隨著國家角色的轉(zhuǎn)變、政府改革的發(fā)展、公民社會的復(fù)興、非政治組織的崛起，公共事務(wù)呈現(xiàn)出利益多元、復(fù)雜和互動的特點(diǎn)，傳統(tǒng)的政治管理格局發(fā)生了改變。在傳統(tǒng)的行政組織模式下，行政組織缺少靈活性、主動性和創(chuàng)造性，相互間合作與協(xié)調(diào)存在困難，在知識結(jié)構(gòu)、信息資源方面也并非全知萬能，在解決具有技術(shù)性及復(fù)雜性的新問題時(shí)呈現(xiàn)諸多不足，引入社會專業(yè)組織進(jìn)行合作治理顯得十分必要。治理寓意著政府觀念與角色的轉(zhuǎn)化，其核心特征包括分權(quán)與授權(quán)、多元和互動、合作及協(xié)商、適應(yīng)與回應(yīng)，轉(zhuǎn)變以往的范式，搭建一個(gè)動態(tài)的、更具現(xiàn)實(shí)回應(yīng)性的理論框架。治理顯現(xiàn)的并非一成不變的靜態(tài)的法律制度，而是動態(tài)的政策法律制定及其實(shí)施過程，這一過程采用更為多樣的治理手段，如命令規(guī)制型手段與引導(dǎo)激勵(lì)型手段并用，事前控制方式和事后規(guī)制方式交融。

合作治理是從單一的行政管理向公私合作伙伴關(guān)系和多元網(wǎng)絡(luò)治理范式轉(zhuǎn)變。在合作治理模式中，不同主體角度和立場不同、擁有信息資源和專業(yè)技能方面的優(yōu)勢與不足也各不相同，單一主體也很難獨(dú)立完成一項(xiàng)行政任務(wù)，通常由不同主體在各自所擅長的領(lǐng)域與政府合作，共同分擔(dān)政府的職責(zé)。合作治理主體從傳統(tǒng)的科層結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向多元治理網(wǎng)絡(luò)，通過政府等公共機(jī)構(gòu)和私人部門等多元主體的合作，不單純依靠政府單一向度自上而下地發(fā)號施令或運(yùn)用權(quán)威來處理事務(wù)，而是以上下互動的方式，運(yùn)用多種管理方法和技術(shù)，使相互沖突的利益集團(tuán)通過溝通協(xié)商而達(dá)成共識并且采取聯(lián)合行動，形成更加穩(wěn)定的社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)更優(yōu)的公共事務(wù)處理效果。通過協(xié)調(diào)不同利益，聚合不同主體，共享分散資源，共同行動來完成某一行政任務(wù)。只有利害相關(guān)人共同參與，在個(gè)人與社會需求之間，才能達(dá)成平衡關(guān)系[23]。公私合作治理通過最大限度地調(diào)動私人資源，增加治理網(wǎng)絡(luò)的作用場域和范圍，多元社會主體共同制定行政法律規(guī)則與政策，對傳統(tǒng)政府規(guī)制模式形成有益的補(bǔ)充而非替代，進(jìn)而增強(qiáng)政府規(guī)制能力[24]。

（二）新公共行政背景下的立法合作“治理”之優(yōu)勢

就行政法而言，行政組織在決策標(biāo)準(zhǔn)、決策流程、決策行為、權(quán)限劃分與分工合作方面都必須對新公共行政理論有所回應(yīng)。行政法的功能定位也需要重新調(diào)整，政府對社會的治理應(yīng)當(dāng)更加機(jī)動，靈活，注重效率和效能，強(qiáng)調(diào)事前參與，善于調(diào)動社會力量，促進(jìn)不同團(tuán)體之間的溝通與整合，政府治理已不再僅僅局限于執(zhí)行法律層面，而是要積極面向立法、司法。行政法從傳統(tǒng)的紅燈理論向綠燈理論過渡，防火比滅火更有效益。新公共行政的興起讓人們真正地意識到政治—行政二分法已經(jīng)過時(shí)，或者說這種劃分缺乏經(jīng)驗(yàn)依據(jù)，行政機(jī)構(gòu)是事實(shí)上的政策制定者，又是政策執(zhí)行者，弗朗西斯·E·羅克（Frances E.Rourke）認(rèn)為“行政機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為動員政治能源和支持的主要中樞，業(yè)已成為現(xiàn)代國家主要決策場所的不是政黨政治，而是官僚政治?！盵25]

行政人員往往并不是價(jià)值中立的。行政機(jī)構(gòu)往往謀求自身利益的最大化而忽視社會公平和犧牲少數(shù)弱勢群體的利益。而新公共行政對回應(yīng)性和社會公平的承諾則蘊(yùn)含著參與，即在政策和法律制定的過程中吸收公眾的參與。政府的管理者應(yīng)當(dāng)善于授權(quán)，鼓勵(lì)行政專家和公眾參與管理，通過參與及合作，分散公共行政部門的權(quán)力。當(dāng)政府做出決策和主導(dǎo)法律制定時(shí)，政府扮演的角色不是服務(wù)的直接提供者，而是調(diào)停者，甚至裁判員。這些新的角色不再需要政府采用管理控制的老辦法，而是要掌握調(diào)解、協(xié)商和解決沖突的新技巧。在政策和法律制定的過程中，政府的作用將更多地體現(xiàn)在把人們聚集到能夠無拘無束、真誠地進(jìn)行對話的環(huán)境中，共商社會應(yīng)當(dāng)選擇的發(fā)展方向。政府在思想上要有戰(zhàn)略性，行動上要有民主性，要集中精力與公民以及在公民之間建立信任合作關(guān)系，讓所有相關(guān)各方都共同為參與、協(xié)作和達(dá)成共識創(chuàng)造機(jī)會[26]。第三方取代政府部門來從事法案起草恰恰可以充當(dāng)這一立法中公共參與的鏈接，多方利益溝通和對話的平臺，回應(yīng)新時(shí)期立法對公平的價(jià)值追求；將多元主體的合作治理領(lǐng)域拓展到立法中，也與新公共行政背景下政府治理單純從執(zhí)法轉(zhuǎn)向立法的發(fā)展趨勢相協(xié)同。

四、委托第三方立法起草的憲法學(xué)基礎(chǔ)

憲法是調(diào)整國家公權(quán)力與公民私權(quán)利相互關(guān)系的法律。對于國家權(quán)力與公民權(quán)利在立法權(quán)行使過程中如何具體配置，必須到憲法文本中尋找答案。

（一）中國關(guān)于立法權(quán)分配之憲法規(guī)范解讀

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第58條規(guī)定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！钡?9條規(guī)定：“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！钡?0條規(guī)定：“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，發(fā)布命令、指示和規(guī)章?！钡?00條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。”“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以依照法律規(guī)定制定地方性法規(guī)，報(bào)本省、自治區(qū)人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。”第116條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例?！睆膽椃ㄒ?guī)范層面來看，這些權(quán)力條款展現(xiàn)了憲法對國家立法權(quán)力的分配指示，立法權(quán)作為一項(xiàng)國家權(quán)力，非經(jīng)授權(quán)不得行使，并且理應(yīng)由憲法明示授權(quán)的“國家機(jī)關(guān)”來加以行使。

（二）私主體在立法中的地位之憲法文本分析

中國臺灣學(xué)者詹鎮(zhèn)榮認(rèn)為“國家與民間若欲享受公私協(xié)力所帶來的雙贏成效，在公法學(xué)中首先必須通過憲法學(xué)上之檢證”[27]。也即國家如果借助私人力量合作完成立法任務(wù)的做法必須獲得該國憲法上的容許。憲法基本條款多為高度概括性和抽象性的原則規(guī)定，必須經(jīng)由其他法律的具體化規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)容。有關(guān)立法權(quán)行使的具體規(guī)范主要是通過現(xiàn)行《立法法》第5條的規(guī)定：“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主，堅(jiān)持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！边@一規(guī)定作為《立法法》的原則之一，體現(xiàn)公眾可以通過多種形式參與立法進(jìn)程中的各個(gè)環(huán)節(jié)，《立法法》第36條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，法律委員會、有關(guān)的專門委員會和常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！币陨媳砻髯鳛樗街黧w享有通過不同形式對立法草案發(fā)表意見的權(quán)利。但不屬于國家機(jī)關(guān)的私主體可否分享或者獨(dú)立行使某些“立法權(quán)力”？2015年修改后的《立法法》第53條第2款規(guī)定：“專業(yè)性較強(qiáng)的法律草案，可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織起草?！边@一規(guī)定明確了“有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會組織”不僅可以參與立法起草權(quán)的行使，而且可以通過接受委托的形式，獨(dú)立行使法案的起草權(quán)。

（三）私主體參與立法權(quán)力行使之憲法理論基礎(chǔ)

憲法條文的抽象性預(yù)留了解釋空間，同時(shí)憲法所做的原則性規(guī)定是可以由立法者根據(jù)國家社會的具體發(fā)展情況通過適當(dāng)?shù)牟昧縼砑右月鋵?shí)。檢視中國現(xiàn)行的憲法文本，并沒有明文規(guī)定私主體可以行使“立法權(quán)力”。但是通過憲法“總綱”中的諸多條款，可以看出憲法對國家立法權(quán)行使的配置與宣示。中國憲法確立了“人民主權(quán)”原則?，F(xiàn)行《憲法》序言中宣示“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民，在經(jīng)歷了長期的艱難曲折的武裝斗爭和其他形式的斗爭以后，……取得了新民主主義革命的偉大勝利，建立了中華人民共和國。從此，中國人民掌握了國家的權(quán)力，成為國家的主人?！薄皣业母救蝿?wù)是……堅(jiān)持人民民主專政，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法治”。關(guān)于人民主權(quán)的原則性規(guī)定，《憲法》總綱中第2條：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)”。由此可見，中國憲法所確立的立法是處在現(xiàn)代民主政治體制之下，是一個(gè)立法責(zé)任主體和社會公眾共同參與的過程。如何使立法的起草者與專家和公眾產(chǎn)生一種良性的互動，如何克服各自信息的不對稱而導(dǎo)致立法難以形成共識的局面？這一問題解決得好，無疑會促進(jìn)立法的科學(xué)化與民主化；如果解決得不好，立法的民主化與科學(xué)化就會成為一句空話。通過吸納多元主體參與立法，充分貫徹和體現(xiàn)立法的民主化原則，是立法的準(zhǔn)備階段必須要給予關(guān)注、理順和解決的重要問題?，F(xiàn)代民主尤為重視并高度依賴合理的程序設(shè)計(jì)，在中國，享有立法權(quán)的分別是全國、省、設(shè)區(qū)的市這三級權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，根據(jù)《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》，這三級的人大代表是由下一級人大間接選舉產(chǎn)生，并非由選民直接選舉，在行使立法審議和表決權(quán)的時(shí)候自然也難以和選民充分聯(lián)系和溝通。代議制民主已日漸顯現(xiàn)出難以克服的精英化傾向，難免產(chǎn)生與社會公眾的疏離，再加之決策往往依照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行，使得多數(shù)對少數(shù)的“說服”不足，少數(shù)對多數(shù)的“影響”有限。這些與生俱來的缺陷，使得現(xiàn)代民主國家均把直接民主、協(xié)商民主作為代議制民主的補(bǔ)充，美國就有“協(xié)商制定行政規(guī)則”的制度。委托第三方立法起草制度通過將立法起草權(quán)直接交由專家或社會組織行使，拓展立法的公共討論空間，建立利于發(fā)揮協(xié)商、溝通和說服功能的立法起草新模式，是符合憲法的原則和精神的。立法部門委托第三方起草，只是由直接履行立法起草任務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接履行職責(zé)，不是徹底放棄自身職責(zé)。在立法起草這一環(huán)節(jié)，立法部門借助社會專業(yè)機(jī)構(gòu)的力量，通過簽訂契約形成公私合作關(guān)系，允許私人以權(quán)力主體身份直接參與國家立法起草權(quán)力的行使，并不違反憲法，相反正是契合了憲法確定的人民主權(quán)原則。

五、委托第三方立法起草的行政法基礎(chǔ)

（一）“行政過程論”對立法的關(guān)懷

行政法學(xué)傳統(tǒng)理論以行政行為為中心圓點(diǎn)，由行政主體法、行政活動法、行政救濟(jì)法三部分來建構(gòu)行政法學(xué)理論體系，過于偏重行政行為這一概念以致切斷了各個(gè)行為環(huán)節(jié)在一個(gè)行政過程中的內(nèi)在聯(lián)系，缺乏對整個(gè)行政過程全面、系統(tǒng)、動態(tài)的考察。傳統(tǒng)行政法以“行政法解釋論”為主要研究方法，并沒有將立法階段的事項(xiàng)納入行政法學(xué)的視野之中。然而現(xiàn)代國家中的行政活動并非是被動機(jī)械地執(zhí)行法律，而是積極主動地參與行政政策的擬定和有關(guān)行政法律的制定，如果忽略這一現(xiàn)實(shí)過程，而僅對行政法律規(guī)定進(jìn)行抽象的解釋將無法發(fā)揮行政法學(xué)的功能。為此，必須將對行政過程的關(guān)注進(jìn)一步引入到對“行政法過程”的關(guān)注。德國有兩位學(xué)者提出對行政過程進(jìn)行“動態(tài)”考察的理論，其中奧托·巴霍夫（Otto Bachof）批判環(huán)繞行政行為的傳統(tǒng)行政法體系，認(rèn)為單個(gè)行政行為僅僅是對行政過程的“抓拍”。溫弗里德·布羅姆（Winfried Blum）認(rèn)為傳統(tǒng)行政法學(xué)具有局部的性質(zhì)，行政行為的概念僅僅著眼于某一決定的最終結(jié)局，而沒有考察其過程。在美國早期的行政法上，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，行政過程就是行政主體及所有行政參與者，包括立法機(jī)關(guān)、政黨、利益集團(tuán)、新聞傳媒、公民個(gè)人等通過行使各自的權(quán)力（或權(quán)利），互相影響、相互作用，設(shè)定并實(shí)現(xiàn)政府公共政策目標(biāo)的活動過程。日本的遠(yuǎn)藤博野、鹽野宏等行政法學(xué)者在借鑒美國的公共行政理論以及德國的二階段理論的基礎(chǔ)上提出了“行政過程論”。鹽野宏認(rèn)為，行政過程并非全是單純性的法律執(zhí)行，而是由立法者所選擇的價(jià)值（有些情況下立法者不參與策劃，僅由行政機(jī)關(guān)的判斷而選擇的價(jià)值）的實(shí)現(xiàn)過程。日本的園部逸夫指出在直視現(xiàn)代國家的現(xiàn)實(shí)功能而從行為的連環(huán)的視角出發(fā)考察行政的功能時(shí)，這種連環(huán)的總體就是行政過程。這個(gè)過程以政策的提案、法律草案的制定為開始，經(jīng)過訓(xùn)令或通達(dá)，作出具體的行政處分，通過各種行政上的強(qiáng)制等實(shí)施行為完成一系列的行政過程[28]116-118。大橋洋一認(rèn)為“行政法學(xué)傳統(tǒng)以對制定法的解釋為任務(wù)，今后應(yīng)當(dāng)對于制定法的修改、制定多承擔(dān)些任務(wù)。”[28]298事實(shí)上，現(xiàn)代行政法己將政策和法律制定都作為自己的考察范圍，從而將行政的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)由行政過程的“下游”位移到“上中游”。在某種意義上，行政過程堪稱現(xiàn)代行政法的“生命線”，它構(gòu)成了行政法的血肉與骨架[29]。與傳統(tǒng)的行政法學(xué)研究視角不同，“行政過程論”不再將視野局限于行政行為，而是將研究的視野延伸到為實(shí)現(xiàn)行政目的而制定法律的過程。

（二）行政機(jī)關(guān)與立法權(quán)的現(xiàn)實(shí)關(guān)系

立法起草在多個(gè)國家均是政府部門的一項(xiàng)重要職能，在英國維多麗亞女王統(tǒng)治初期，政府最重要的立法措施往往是由內(nèi)務(wù)大臣負(fù)責(zé)提出。該做法幾經(jīng)變遷至1869年財(cái)政大臣建立了議會顧問辦公室作為立法起草的主要機(jī)構(gòu)并一直延續(xù)至今，但是議會顧問并不需要對法案所面臨的實(shí)質(zhì)性問題提出解決方案，而是僅負(fù)責(zé)文字工作。首相和大臣才是政策的制定者。在1918年美國國會也效法英國成立了立法顧問辦公室。但實(shí)踐中立法起草的實(shí)施主體（機(jī)構(gòu)）與立法的審議表決主體在事實(shí)上往往并不一致，塞德曼（Robert B Seidman）認(rèn)為立法起草應(yīng)首先集中精力于立法實(shí)體內(nèi)容的研究，一項(xiàng)科學(xué)的立法，（1）找出造成社會問題的原因并提出立法所要解決的社會問題；（2）提出社會問題的立法解決方案；（3）使用簡明的語言、按照立法起草的規(guī)則，寫出立法文件。在上述各個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中，政府部門往往負(fù)責(zé)第（1）和第（2）兩個(gè)環(huán)節(jié)，也就是立法起草的實(shí)際主體，即使有專門的起草機(jī)構(gòu)，一般也只是負(fù)責(zé)上述步驟中的第（3）個(gè)環(huán)節(jié)，即僅負(fù)責(zé)法律起草的技術(shù)部分的工作[30]。

大陸法系國家的議會和行政部門均有專門的立法起草機(jī)構(gòu)，在法國，“法律、命令等的起草一般由對法律主題有專門知識的人來完成……起草往往在部門內(nèi)進(jìn)行……”在瑞典，立法“立法協(xié)商的過程和起草的過程是放在一起的?！盵31]在明治時(shí)代的日本，在國家構(gòu)造中行政權(quán)處于強(qiáng)勢地位，法律草案基本由行政機(jī)關(guān)制定，立法機(jī)關(guān)在審議時(shí)很少修改；二戰(zhàn)后，根據(jù)美國強(qiáng)壓下制定的《日本國憲法》，立法權(quán)在一定程度上制約著行政權(quán)，但法律的制定過程依然沒有實(shí)質(zhì)性的改變，雖然日本的立法權(quán)屬于國會，但這里的立法權(quán)一般是指法律案的立案、審議和議決等事項(xiàng)。日本法律案的草案往往由內(nèi)閣法制局或各省的法律事務(wù)擔(dān)當(dāng)者擬定。國務(wù)議員一般是由國民民主選出，其不同于國家公務(wù)員，在選出之前可能從事各種職業(yè)包括演員、商人、運(yùn)動員等。若由其起草法案的話，可能無法完成法律制定任務(wù)[28]63。

在中國，政府是立法中極為重要的參與主體，在實(shí)踐中，政府部門往往是立法項(xiàng)目的提出者和起草者。政府的主要職能角色是執(zhí)法者，其作為社會秩序的實(shí)際管理和維護(hù)者，比其他法定提案主體具有更多的現(xiàn)實(shí)立法需求，起草具體的法案，尤其是涉及行政管理的法案，也并非人大的特長。政府還具有專業(yè)知識、信息資源、管理經(jīng)驗(yàn)等方面優(yōu)勢，由行政機(jī)關(guān)起草法案更具有合理性和可操作性，同時(shí)可以降低起草成本和未來執(zhí)法的成本。政府部門長期被視為當(dāng)然的法案起草主體,而身為立法機(jī)關(guān)的人大則更側(cè)重于法案提交審議后的平衡、協(xié)調(diào)、補(bǔ)充以及作出最終決定的合法性。立法的起草過程決定了立法的質(zhì)量和生命。因此，立法起草程序的開放性和主體的多元化，應(yīng)該開辟多種渠道，充分吸納民意，平衡多方立法需求，增加立法利益供給，可以替代、彌補(bǔ)立法審議階段所缺失的功能。委托第三方來立法起草恰恰迎合了這一現(xiàn)實(shí)需求。

（三）“對話型行政法”“合作行政法”的產(chǎn)生

政府部門起草可以使立法要解決的現(xiàn)實(shí)問題符合社會實(shí)際需求，但將立法起草權(quán)委托給非政府部門的第三方主體行使，是否合法或正當(dāng)呢？現(xiàn)代公共行政理論的發(fā)展使傳統(tǒng)的行政法理論受到?jīng)_擊，公私法的劃分逐漸弱化，行政主體與相對人的二元對立關(guān)系也漸趨淡化。在傳統(tǒng)行政法學(xué)中，相較于行政主體的優(yōu)越性，行政相對人的法律地位低下，在行政過程中處于防御公權(quán)力的被動地位。現(xiàn)代行政法學(xué)則逐漸放棄了行政與國民之間的對抗，重視行政與國民之間的溝通，不僅賦予相對人和行政主體以對等地位，還鼓勵(lì)相對人積極地參與行政活動，在行政過程中充分發(fā)揮積極作用。這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為行政目的的公共利益與國民的私人利益是一致的，根據(jù)國民主權(quán)原則和或者人民主權(quán)原則，行政過程中的相對人一方以及作為利害關(guān)系人的第三方都具有主體性，當(dāng)然也具有參與行政過程的權(quán)利?，F(xiàn)代行政學(xué)始終倡導(dǎo)鼓勵(lì)國民積極參加行政過程，倡導(dǎo)構(gòu)建“公私協(xié)動”的公共行政模式。行政法學(xué)者積極回應(yīng)，提出“對話型行政法”“合作行政法”的理論。這些理論認(rèn)為行政任務(wù)的執(zhí)行過程只有獲得相對人的參與和了解，行政主體與相對人之間的信任關(guān)系才能得以建立，服務(wù)與合作才能展開?，F(xiàn)代行政法學(xué)中的行政過程也由傳統(tǒng)的行政主導(dǎo)甚至行政壟斷型向論證商談型轉(zhuǎn)變，行政過程正在被打造成一個(gè)開放的互動結(jié)構(gòu)與理性的對話空間。

以行政過程論考察中國作為行政管理依據(jù)的法律制定過程發(fā)現(xiàn)，大量由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的法律制定過程存在科學(xué)性和民主性的缺失。如果行政法律制定過程不科學(xué)，則難以保證制定出來的法律是科學(xué)的。良好的行政規(guī)則的產(chǎn)生需要多領(lǐng)域?qū)＜业膮⑴c和論證，以專業(yè)性和中立性來保證立法的科學(xué)性；同時(shí)也需要廣大公眾的積極參與，通過組織化的第三方對分散的利益訴求進(jìn)行表達(dá)來保證立法的民主性。“無論從順利實(shí)現(xiàn)國家行政職能，還是從保障相對人的合理權(quán)益來看，對行政過程實(shí)施控制的意義都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對行政結(jié)果的控制?！盵32]正因如此，中國在對立法環(huán)節(jié)關(guān)注的過程中不斷強(qiáng)化公眾的參與，但隨著行政管理日趨專業(yè)化，在食品藥品、科技能源、生態(tài)環(huán)保等高度專業(yè)性領(lǐng)域的立法起草活動逐漸成為行政機(jī)關(guān)自身的“私房灶”，晦澀的專業(yè)術(shù)語和生僻的技術(shù)條款，令普通公眾望而卻步。公眾對立法的參與既缺乏有效信息又難以有序表達(dá)，因而終難取得實(shí)效。對此，專業(yè)化的、有組織的第三方來起草立法則可以彌補(bǔ)這些不足。

六、結(jié)語

在地方立法主體擴(kuò)容以后，針對立法人力與能力不足的現(xiàn)實(shí)，委托第三方立法起草呈現(xiàn)擴(kuò)大之勢，從不同學(xué)科視角展開的分析，能夠充分證明第三方立法起草的正當(dāng)性具備多元理論來源，同時(shí)也帶給人們對這一立法模式的多角度審視，從政治學(xué)和憲法學(xué)基礎(chǔ)來看，第三方起草理論上可以促進(jìn)民主立法，但如果立法過程中僅由第三方“閉門進(jìn)行”，卻可能降低立法的民主化程度。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，則需要進(jìn)一步探討構(gòu)建完善的制度來提升第三方立法起草的經(jīng)濟(jì)效益。委托第三方立法起草雖然兼具正當(dāng)?shù)睦碚摶A(chǔ)和現(xiàn)實(shí)的客觀需要，但未來需要深入研究的關(guān)鍵課題仍然是將這一立法模式的實(shí)踐探索納入制度化運(yùn)行的軌道。