張立

一、基本案情

美籍華人吳某于2018年在美國時進入某私營金融公司工作，主要經(jīng)營人民幣與美元的換匯業(yè)務，期間掌握了公司的微信號、客戶和合作伙伴等業(yè)務資源。2019年12月，該吳某入境中國后繼續(xù)開展換匯業(yè)務。2020年1月，被害人劉某通過微信聯(lián)系吳某使用的公司微信號，稱自己需要兌換110萬美元，吳某得知后便聯(lián)系合作伙伴華鑫公司的王某提供國內(nèi)收款賬戶，并讓劉某將相應數(shù)額的人民幣匯至王某提供的國內(nèi)收款賬戶內(nèi)。后吳某將被害人劉某接收美元的賬戶替換為自己實際控制的賬戶提供給華鑫公司，用于接收兌換好的美元。吳某指使他人將收到的美元取出現(xiàn)鈔，兌換成人民幣，后匯入其指定的多個國內(nèi)銀行賬戶，用于購置豪華轎車及其他生活開銷。期間，吳某向劉某提供了其偽造的美元轉(zhuǎn)賬記錄，編造各種理由拖延到賬時間，后將劉某微信拉黑。2020年6月，犯罪嫌疑人吳某被抓獲歸案，無力退賠被害人損失。

二、分歧意見

第一種意見認為，吳某的行為成立侵占罪，系絕對自訴案件，應當退回公安機關作撤案處理或作法定不起訴處理。因為吳某確有幫人兌換外匯的條件，其始終辯解系在被害人支付財物后，才產(chǎn)生據(jù)為己有的意圖，現(xiàn)有證據(jù)無法排除合理懷疑，應從有利于被告人的角度認定行為人在已經(jīng)控制被害人財物后才產(chǎn)生非法占為己有的目的，認定吳某侵占罪。

第二種意見認為，吳某的行為成立詐騙罪。其通過違反常規(guī)的兌換流程將被害人資金據(jù)為己有，至案發(fā)后無力歸還，主觀上非法占有目的明顯，客觀上實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，應構(gòu)成詐騙罪。

三、評析意見

本文贊同第二種意見的結(jié)論，具體分析如下：

1.通過非法占有目的和欺騙行為的判斷，無法準確區(qū)分詐騙罪和侵占罪。本案中，犯罪嫌疑人吳某案發(fā)前從事外匯兌換中介業(yè)務，具備兌換外匯的資源，被害人劉某之前也曾通過吳某及其公司正常兌換過美元，吳某歸案后始終否認有預謀的騙取被害人巨額資金。綜合現(xiàn)有的在案證據(jù)無法證實其事前即具有詐騙故意，但通過其兌換過程的事中、事后行為，如“將被害人收款賬戶替換成自己掌控的賬戶用于收取美元、刻意取現(xiàn)兌換后化整為零達到切斷資金流向逃避追蹤的目的、偽造轉(zhuǎn)賬記錄欺騙被害人直至拉黑被害人逃避聯(lián)系、將贓款用于購買豪華轎車等大額消費后無力歸還”等，足以認定犯罪嫌疑人吳某具有將客戶資金非法據(jù)為己有的目的。但非法占有目的并非詐騙罪獨有，侵占罪客觀行為的類型之一表現(xiàn)為將自己已經(jīng)占有的他人財物非法據(jù)為己有，排除原權(quán)利人而以所有人自居，予以使用、收益或處分，同樣具有非法占有目的（或叫不法所有目的）。此外，侵占罪也可能實施欺騙行為，實現(xiàn)其拒不退還的目的。因此，非法占有目的和欺騙行為的簡單組合難以直接證成詐騙罪。

2.產(chǎn)生非法占有目的和取得財物的先后關系是區(qū)分詐騙罪和侵占罪的關鍵因素。刑法理論根據(jù)不同的標準對財產(chǎn)罪可以進行各種分類，取得型財產(chǎn)犯罪根據(jù)他人財物是否被移轉(zhuǎn)占有，可以分為占有移轉(zhuǎn)型與占有不移轉(zhuǎn)型兩類，前者如詐騙、盜竊、搶劫等，后者如侵占罪[1]。質(zhì)言之，從客觀行為方面講，詐騙罪重在“騙取”，是行為人采用虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法使被害人陷入錯誤認識，從而錯誤的將財產(chǎn)交給行為人;而侵占罪重在“侵吞”，被害人將財物交給行為人完全出于其對行為人的信任，而不是基于錯誤認識將財物交給行為人，行為人是將自己占有之下的他人財物非法占為己有。從以上分析可以得出詐騙罪和侵占罪的兩個重要區(qū)別：一是犯罪對象，前者是被害人或第三人占有的財物，后者是行為人已經(jīng)占有或無人占有的財物;二是非法占有目的產(chǎn)生時間。根據(jù)“行為與責任同在”的原則，以行為人取得他人財物時為參照點，再結(jié)合客觀事實進行判斷，如果行為人在取得他人財物的行為實施時或?qū)嵤┣爱a(chǎn)生了非法占有目的進而欺騙被害人轉(zhuǎn)移占有財物，則構(gòu)成詐騙罪;反之，若被害人將財物委托給行為人是出于自愿，而不是因為受到行為人欺騙，在行為人占有財物后，產(chǎn)生了非法占有目的進而編造虛假借口欺騙被害人，拒不退還，也僅構(gòu)成侵占罪而非詐騙罪。

通過剖析本案的犯罪事實可以發(fā)現(xiàn)，被害人支付人民幣時并未由吳某經(jīng)手，亦無法證實吳某和華鑫公司有犯罪通謀，此時被害人資金并未失控及造成損失，此時尚無法證明吳某具有非法占有的目的。直至吳某將被害人接收美元的賬戶替換成自己控制的賬戶之時，被害人的資金始才發(fā)生現(xiàn)實緊迫的失控危險，此時應視為犯罪已經(jīng)著手，而在華鑫公司將美元匯入?yún)悄晨刂瀑~戶之時，最終發(fā)生了被害人資金失控和吳某實際掌控的結(jié)果，此時犯罪才告既遂。因此，結(jié)合前述理論分析和本案的犯罪事實，一方面，本案的犯罪對象應為華鑫公司兌換后的美元，而該美元在吳某著手犯罪之時顯然并非其實際占有，而是由華鑫公司占有;另一方面，其取得相關財物的關鍵行為系實施了替換被害人賬戶這一有明顯違背通常流程的舉動，結(jié)合后續(xù)的一系列反偵查及逃避被害人聯(lián)系的行為，可以認定其在占有案涉財物之前即已具有非法占有目的。綜上，本案嫌疑人的非法占有目的產(chǎn)生于占有前，符合詐騙罪等占有移轉(zhuǎn)型財產(chǎn)犯罪的特征。

3.本案符合三角詐騙的構(gòu)造。本案可以視為一種新類型的三角詐騙。首先，本案不同于傳統(tǒng)的兩者間詐騙，被騙人和被害人不是同一主體。犯罪嫌疑人吳某系外匯兌換中介，按照通常流程，被害人將人民幣匯入?yún)悄程峁┑暮献骰锇槿A鑫公司賬戶，后由華鑫公司將兌換后的美元匯至被害人提供的美元賬戶，吳某并不直接經(jīng)手客戶資金和兌換后的美元。根據(jù)前述分析，被害人將人民幣匯至吳某提供的華鑫公司賬戶時，被害人財產(chǎn)并未遭受損失，此時無法證明吳某具有非法占有的目的。此后，吳某偽造虛假銀行轉(zhuǎn)賬記錄向其謊稱已經(jīng)轉(zhuǎn)賬并虛構(gòu)各種理由拖延，雖然被害人此時被騙，但被害人并非因被騙而交付財物，此時吳某的欺騙行為只是犯罪既遂后的逃避偵查、掩蓋罪行的行為。吳某實際取得并控制財物是在華鑫公司將美元匯入其提供的賬戶之時，而華鑫公司之所以匯款系錯誤的將吳某提供的賬戶誤認為是被害人的賬戶進行了交付。華鑫公司雖然被騙，只是就支付對價的對象發(fā)生了錯誤，其交易目的已經(jīng)達成，不存在刑法意義上的財產(chǎn)損害?？梢姳景傅谋或_人系合作伙伴華鑫公司，而被害人系真正遭受損失的客戶劉某。

其次，基于錯誤認識，被騙的華鑫公司實施了處分財產(chǎn)的行為。相較于傳統(tǒng)的三角詐騙，兩者都是行為人實施欺騙行為，受騙人基于認識錯誤處分財產(chǎn)，使受騙人之外的被害人遭受財產(chǎn)損失。不同之處在于，新類型的三角詐騙是受騙人處分自己的財產(chǎn)，傳統(tǒng)的三角詐騙是受騙人處分被害人的財產(chǎn)[2]，但均符合詐騙罪的實質(zhì)。概言之，犯罪嫌疑人吳某通過隱瞞真相的方法對華鑫公司實施了欺騙行為，華鑫公司被吳某欺騙匯入錯誤賬號，系根據(jù)交易慣例履行支付對價的義務，處分了自己的財產(chǎn)，導致被害人劉某沒有收到兌換的美元，直接造成了被害人的財產(chǎn)損失，其行為成立三角詐騙[3]。

綜上，吳某的行為成立詐騙罪。

*浙江省衢州市人民檢察院[324000]

[1] 參見陳增寶：《“非法占有目的的產(chǎn)生時間”之研究》，《中國刑事法雜志》2004年第2期。

[2] 參見張明楷：《三角詐騙的類型》，《法學評論》2017年第1期。

[3] 參見本案在諸多方面都與之前熱議的“調(diào)包二維碼案”存在相似之處。