文/吳江羽 劉穎 韓云馨（西南政法大學(xué)）

一、引言

我國于2019年進入“電商直播元年”。短視頻平臺的流量紅利、多平臺的資源投入、品牌商的邏輯轉(zhuǎn)變以及消費者的需求依賴，促進了直播帶貨行業(yè)的蓬勃發(fā)展。[1]隨著消費環(huán)境和消費模式轉(zhuǎn)型，網(wǎng)絡(luò)直播營銷存在巨大的發(fā)展空間，消費市場容量也有了進一步擴大的趨勢。

但是，網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為新興電商模式發(fā)展的同時，也存在現(xiàn)行法律適用困難、監(jiān)管滯后、消費者保護力度不夠等問題。本文通過對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的發(fā)展特點以及法律關(guān)系的厘清，探索網(wǎng)絡(luò)直播法治化治理路徑，以期優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)直播購物的營商環(huán)境。

二、網(wǎng)絡(luò)直播營銷的法律關(guān)系厘清

網(wǎng)絡(luò)直播營銷商業(yè)模式產(chǎn)生了新特點，商業(yè)運營模式呈現(xiàn)多元化，導(dǎo)致直播亂象問題頻現(xiàn)，監(jiān)管機構(gòu)的執(zhí)法活動存在困難。因此，有必要厘清網(wǎng)絡(luò)直播營銷的特點及法律關(guān)系，探索治理網(wǎng)絡(luò)直播營銷的法律邏輯。根據(jù)直播平臺的經(jīng)營戰(zhàn)略，可將網(wǎng)絡(luò)直播營銷的商業(yè)模式分為兩類：一類為自營式直播，一類為助營式直播。本文根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播營銷不同類型，對網(wǎng)絡(luò)直播營銷法律關(guān)系進行梳理。

（一）自營式直播中的主體法律關(guān)系

在自營式直播中，主要參與主體為平臺、商家、消費者，主播自己即為商家，在直播間向消費者推銷產(chǎn)品或服務(wù)。首先，平臺與消費者之間，平臺是消費者下單和購買的渠道,消費者僅需與平臺簽訂用戶協(xié)議就可參與平臺內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動。其次，主播若是直播電商，其只能在直播時發(fā)送購買鏈接，消費者需根據(jù)鏈接跳轉(zhuǎn)至專門的營銷平臺進行交易；若是電商直播，自營式主播與平臺之間是“類租賃關(guān)系”，平臺按照約定收取一定的入駐費用。再次，主播與消費者之間為買賣合同關(guān)系，此時，主播即為廣告主。

（二）助營式直播的主體法律關(guān)系

在助營式直播中，帶貨主播作為獨立的個體，與其他參與主體如平臺、商家、消費者、MCN經(jīng)紀公司產(chǎn)生法律關(guān)系。主播與MCN經(jīng)紀公司或商家之間，主播與商家并不直接產(chǎn)生法律關(guān)系，MCN經(jīng)紀公司與商家之間為委托關(guān)系，MCN經(jīng)紀公司按銷售額的一定比例給付主播提成或定額勞動報酬。在沒有MCN經(jīng)紀公司介入時，主播與商家之間產(chǎn)生委托關(guān)系。主播為消費者與商家之間提供交易的機會并收取相應(yīng)的傭金，此時，主播僅作為中間人而不是出賣人。

三、網(wǎng)絡(luò)直播營銷法治化治理困境

網(wǎng)絡(luò)直播營銷作為一種新興的商業(yè)模式，給商家?guī)砹死麧?，為消費者提供了更低廉的產(chǎn)品或服務(wù)，實現(xiàn)上游商家與下游消費者的精準(zhǔn)對接。但是，該行業(yè)蓬勃發(fā)展的同時也存在亂象問題，為網(wǎng)絡(luò)直播營銷的法治化治理帶來了現(xiàn)實困境。

（一）法律規(guī)范繁雜下依法治理的路徑?jīng)_突

電商直播作為新型商業(yè)模式，受市場監(jiān)管局、廣電總局、網(wǎng)信辦等多部門監(jiān)管，相關(guān)監(jiān)管機關(guān)出臺了眾多法律規(guī)范。一方面，完善的法律規(guī)范為消費者提供了多方面的權(quán)利救濟渠道；另一方面，不同監(jiān)管部門各自制定的法律規(guī)范容易導(dǎo)致監(jiān)管部門之間的監(jiān)管行為缺少協(xié)同性，多重法律規(guī)范易導(dǎo)致監(jiān)管工作人員難以選擇最恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范對網(wǎng)絡(luò)直播營銷中的違法行為進行治理，并且不同法律規(guī)范規(guī)定的相關(guān)部門的管理權(quán)限不盡相同，職權(quán)交叉重疊，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一致，容易導(dǎo)致多頭執(zhí)法，難以形成監(jiān)管合力，從而在監(jiān)管中產(chǎn)生沖突，不利于具體個案中各方利益的最大化，對網(wǎng)絡(luò)直播營銷監(jiān)管工作帶來諸多障礙。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播營銷的亂象問題

一是主播準(zhǔn)入門檻低，直播行業(yè)主體整體素質(zhì)有待提高。我國目前對網(wǎng)絡(luò)直播營銷中主播準(zhǔn)入門檻約束力仍略顯不足。一方面，《網(wǎng)絡(luò)直播營銷行為規(guī)范》和《視頻直播購物運營和服務(wù)基本規(guī)范》是行業(yè)自律性規(guī)范，其主要發(fā)揮引導(dǎo)作用，強制和懲戒力度較弱；另一方面，相關(guān)行政法規(guī)只要求主播提交個人相關(guān)信息到平臺即可注冊，對主播其他方面素質(zhì)未做過多要求，導(dǎo)致目前主播市場參差不齊。打破頭部主播壟斷、主播間兩極分化嚴重的困境，提高主播行業(yè)的整體素質(zhì)，對主播進行準(zhǔn)入門檻限制十分必要。

二是虛假宣傳、誘導(dǎo)欺詐現(xiàn)象嚴重。主播為達到更高的銷售量，對產(chǎn)品或服務(wù)作出不符合產(chǎn)品或服務(wù)實際的宣傳，夸大產(chǎn)品功效，欺騙誘導(dǎo)消費者購買。此外，營銷平臺數(shù)據(jù)造假，增加直播間的流量并轉(zhuǎn)化為銷售量，“刷單”“刷評論”行為等成為行業(yè)通行做法，誘導(dǎo)消費者進行沖動消費。數(shù)據(jù)造假損害了處于同一相關(guān)市場商家的權(quán)益，行業(yè)間出現(xiàn)競爭不公的現(xiàn)象，擾亂行業(yè)競爭秩序。

三是售后服務(wù)無保障，相關(guān)主體追責(zé)困難。消費者普遍認為投訴維權(quán)的過程復(fù)雜，會花費較多的時間。消費者因產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵、實際產(chǎn)品與宣傳不符等問題需要售后維權(quán)時，因涉及眾多主體，且行政監(jiān)管主體涉及廣電總局、國家網(wǎng)信辦、市場監(jiān)管局等監(jiān)管部門，在實際執(zhí)法中存在監(jiān)管職權(quán)交叉重復(fù)的問題，相關(guān)平臺、主播與經(jīng)營者之間的法律責(zé)任不明晰，消費者難以維護自身的合法權(quán)益。

（三）傳統(tǒng)規(guī)制路徑與新興商業(yè)模式協(xié)調(diào)規(guī)制缺失

網(wǎng)絡(luò)直播營銷是否適用《廣告法》存在一定的爭議。相關(guān)規(guī)范大多規(guī)定屬于商業(yè)廣告則受《廣告法》規(guī)范，但沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)直播營銷在什么情況下構(gòu)成商業(yè)廣告，導(dǎo)致《廣告法》與網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動存在不契合的地方，為此應(yīng)根據(jù)行為性質(zhì)選擇性地適用《廣告法》，力求避免過度管制問題[2]。

四、網(wǎng)絡(luò)直播營銷規(guī)范治理路徑

新商業(yè)運營模式衍生出新的問題，原有規(guī)則體系規(guī)制的內(nèi)容、行為模式、價值取向可能無法精準(zhǔn)適用。凡是通過法解釋學(xué)的涵攝過程足以解決的問題，無須訴諸制度重建。[3]因此，市場自身衍生的新問題，原則上應(yīng)由市場解決，可通過市場自身的內(nèi)生調(diào)整功能尋找規(guī)制法律。在網(wǎng)絡(luò)交易法律關(guān)系中，以網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者與銷售者、服務(wù)者以及消費者之間的網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)合同關(guān)系為基礎(chǔ)，銷售者、服務(wù)者與消費者的買賣合同或服務(wù)合同為中心，[4]構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)交易的法律框架與邏輯。因此針對網(wǎng)絡(luò)直播營銷治理路徑的困境，筆者從以下幾個維度進行分析，以具體問題具體分析的邏輯和包容審慎的態(tài)度構(gòu)建該新興商業(yè)模式的治理模式。

（一）網(wǎng)絡(luò)直播營銷參與主體的法律責(zé)任適用路徑

1.網(wǎng)絡(luò)直播營銷適用《廣告法》的可行性分析

筆者認為，應(yīng)根據(jù)具體商業(yè)模式的不同法律性質(zhì)選擇性地適用《廣告法》，力求避免過度管制問題。[5]一方面，運用人工智能技術(shù)和大數(shù)據(jù)提高實時性，淡化網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中要求標(biāo)明“廣告”的規(guī)定，通過直播間的設(shè)置、展示進行定性，在直播間推出產(chǎn)品鏈接，一般應(yīng)認定為商業(yè)廣告；另一方面，通過對直播活動事前報備，建立網(wǎng)絡(luò)主播實時動態(tài)管理約束機制，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者建立與自身的技術(shù)能力相適應(yīng)的內(nèi)控機制，以及對網(wǎng)絡(luò)主播的約束規(guī)則和動態(tài)管理機制，讓《廣告法》與網(wǎng)絡(luò)直播營銷中的廣告行為契合，從而為新興商業(yè)模式的發(fā)展提供空間。

2.明確網(wǎng)絡(luò)直播營銷各參與主體的法律責(zé)任

平臺、主播、商家、MCN經(jīng)紀公司的法律責(zé)任認定應(yīng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播營銷中各參與主體的角色不同進行具體分析。首先應(yīng)以雙方合同約定優(yōu)先，若合同沒有約定的，結(jié)合上述類型化論證的方法進行分析，判斷主播的行為是否屬于商業(yè)廣告，如果不屬于，則可根據(jù)《消費者保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》《不正當(dāng)競爭法》等進行規(guī)制；如果屬于商業(yè)廣告，則結(jié)合《廣告法》56條，根據(jù)具體情況分析其屬于廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者還是廣告代言人。總之，對于網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動參與主體的民事責(zé)任應(yīng)采取一種包容審慎的態(tài)度，結(jié)合實際運營模式進行判斷。

（二）創(chuàng)新監(jiān)管方式，實現(xiàn)多方聯(lián)動協(xié)調(diào)監(jiān)管

（1）協(xié)調(diào)完善現(xiàn)有的法律法規(guī)體系，構(gòu)建統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)治理法律規(guī)范。[6]一方面，雖然行業(yè)規(guī)范缺乏強制力，但是其規(guī)定具體明確，第一時間反映了該行業(yè)的主要問題，可將其與法律規(guī)范相結(jié)合，從而達到既具有強制執(zhí)行力又符合行業(yè)需要的治理效果。另一方面，現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)直播營銷的監(jiān)管涉及多個部門，職責(zé)交叉重疊現(xiàn)象嚴重，因此，各部門應(yīng)根據(jù)自身職責(zé)范圍依法執(zhí)法，建立健全部門間協(xié)調(diào)聯(lián)動長效機制。

（2）監(jiān)管主體上，構(gòu)建政府、平臺和社會公眾合力監(jiān)管模式。針對新型業(yè)態(tài)，不應(yīng)僅以政府作為唯一監(jiān)管主體，還應(yīng)進一步推進網(wǎng)絡(luò)直播營銷平臺、消費者參與網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的共治。加強政府部門與自律平臺的融合互動，建立事前防范、事中監(jiān)督、事后追責(zé)的長效監(jiān)管機制，實現(xiàn)大部分糾紛在線上解決，增進消費者對網(wǎng)絡(luò)直播營銷行業(yè)的信心，促進行業(yè)生態(tài)的良性循環(huán)，實現(xiàn)從平臺責(zé)任到主體責(zé)任的全覆蓋[7]。

（三）直播亂象的法治化治理路徑

1.提高主播準(zhǔn)入門檻，加強主播責(zé)任意識

主播資格資質(zhì)審核義務(wù)是一種危險防范義務(wù)，電子商務(wù)平臺已具有公私法結(jié)合的主體特點，本身可履行一定的行政管理義務(wù)。[8]壓實平臺法律責(zé)任，平臺應(yīng)審核網(wǎng)絡(luò)直播營銷主體資質(zhì)、評價信用，加強技術(shù)安全、應(yīng)急響應(yīng)、舉報受理等內(nèi)部管理制度。首先，平臺應(yīng)制定完善的直播平臺交易規(guī)則[9]，充分提醒消費者履行注意義務(wù)，禁止虛構(gòu)交易，建立內(nèi)容分級制度，鼓勵網(wǎng)絡(luò)直播營銷朝著口碑、誠信經(jīng)營發(fā)展；其次，平臺應(yīng)堅持主播實名制認證，并要求其備案登記，完善直播信息保存制度，強化主播合規(guī)意識，加強對主播的教育管理與培訓(xùn)，提高主播行業(yè)的整體素質(zhì)，對直播內(nèi)容進行生態(tài)安全審核；再次，主播應(yīng)加強自身責(zé)任意識，加大對未成年人進入網(wǎng)絡(luò)主播違法營銷行業(yè)的打擊力度，設(shè)置主播“黑名單”，將存在多次或重大違規(guī)的主播納入“黑名單”，從而提高直播主體自身的責(zé)任意識。

2.提高主播注意義務(wù)，規(guī)范虛假宣傳等違法行為

無論網(wǎng)絡(luò)直播營銷中主播的推廣行為是否構(gòu)成商業(yè)廣告，其行為都屬于典型的商業(yè)宣傳行為，理應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。因此，在經(jīng)營者對商品做引人誤解或虛假的商業(yè)宣傳時，相關(guān)主體應(yīng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第20條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。此外，平臺需建立健全信息安全管理責(zé)任制，利用新技術(shù)進行直播信息的安全評估，防范直播間內(nèi)鏈接、二維碼等跳轉(zhuǎn)服務(wù)的信息安全風(fēng)險。

3.完善售后服務(wù)，跟進直播技術(shù)監(jiān)管

根據(jù)平臺、主播、商家、MCN經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)直播營銷中提供服務(wù)的方式、角色的定位以及承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量的可能性大小，具體確定網(wǎng)絡(luò)直播營銷參與主體在產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)中的法律責(zé)任范圍。只有厘清責(zé)任，才能更好地整治“直播帶貨”不良現(xiàn)象?；谥辈ブ械木W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和粉絲效應(yīng)，相比傳統(tǒng)的廣告代言人代表商家利益，消費者對主播的營銷依賴度更高，因此，對于售后服務(wù)，應(yīng)該理性對待主播的法律責(zé)任，綜合考量用戶權(quán)益、主播性質(zhì)和能力，合理設(shè)定主播在售后服務(wù)中的法律責(zé)任。根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》，在消費者提出修理、退貨、更換或者賠償損失的要求時，主播應(yīng)該承擔(dān)適當(dāng)?shù)姆?wù)保障義務(wù)，不能因為僅是廣告代言人就故意拖延或無理拒絕，應(yīng)該積極為消費者提供權(quán)益保障。通過均衡調(diào)節(jié)商家、主播、消費者之間的利益格局，實現(xiàn)商家、主播、消費者“三贏”的“正和博弈”。