王 玉

（四川匯韜律師事務(wù)所，四川 成都 610041）

新時期，我國經(jīng)濟正由高速增長階段向高質(zhì)量發(fā)展階段轉(zhuǎn)變，國家又提出了“四個全面”戰(zhàn)略布局，大力推動混合所有制改革。在這種情況下，深入探究企業(yè)國有資產(chǎn)交易中存在的問題，有助于促進(jìn)我國國有資產(chǎn)保障體系的完善。

一、企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓制度概述

（一）企業(yè)國有資產(chǎn)定義

企業(yè)國有資產(chǎn)簡稱國有資產(chǎn)，主要是國家通過多樣途徑提供資金支持所衍生的權(quán)益。國有資產(chǎn)交易具體包括以下幾種形式，分別是國有控股企業(yè)、國有企業(yè)、踐行出資人責(zé)任的企業(yè)機構(gòu)、國有控制企業(yè)轉(zhuǎn)讓等，上述出資所形成的權(quán)益（即產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓）、增加資本以及企業(yè)重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等行為。

我國國有企業(yè)和國有資產(chǎn)的管理體制改革經(jīng)歷了1978年至1992年初步探索階段；1993年至2003年國家所有、分級管理的制度創(chuàng)新階段；2004年至2013年十八屆三中全會召開前的國家所有、分級行使出資人產(chǎn)權(quán)的國企改革縱深推進(jìn)階段；以及2014年后進(jìn)入的深化混合所有制改革階段。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于2019年度國有資產(chǎn)管理情況的綜合報告》，全國范圍內(nèi)的國有企業(yè)，在2019年相關(guān)資產(chǎn)總額已經(jīng)達(dá)到了233.9萬億元，其中負(fù)債總額達(dá)到149.8萬億元，國有資本權(quán)益達(dá)到64.9萬億元。在國有資產(chǎn)中，國有資本權(quán)益是17.8萬億元；中央企業(yè)占據(jù)87萬億元，相關(guān)負(fù)債金額是58.4萬億元。地方國企的資產(chǎn)數(shù)量達(dá)到146.9萬億元，國有資本權(quán)益總和為47.1萬億元。相關(guān)負(fù)債金額達(dá)到91.4萬億元，國企積累在快速增加，改革力度也在不斷的加大，國有資產(chǎn)管理中的不規(guī)范、政企不分、權(quán)利缺位等因素形成了不利影響，為此需要不斷提升國有資產(chǎn)管理力度。

（二）企業(yè)國有資產(chǎn)交易制度

針對企業(yè)國有資產(chǎn)合理創(chuàng)建科學(xué)有效的交易制度，進(jìn)一步強化國有資產(chǎn)交易的控制管理，從根源上解決資產(chǎn)流失問題。在現(xiàn)階段的制度設(shè)計中，針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的決策審批、審計評估、交易場所、信息披露、公告期限、交易條件、競價方式、定價原則、交易鑒證及交割等各個方面進(jìn)行規(guī)定，確保程序的公開以及國有資產(chǎn)的保值增值。同時，從保護(hù)職工權(quán)益的角度出發(fā)，要求涉及職工安置的應(yīng)當(dāng)經(jīng)過職工代表大會或職工大會審議通過；從保護(hù)債權(quán)人利益出發(fā)，要求交易行為保證符合國家法律法規(guī)。

當(dāng)前，國家已建立了以《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱“《國有資產(chǎn)法》”）為核心，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（以下簡稱“《交易管理辦法》”）、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則》、《轉(zhuǎn)讓管理辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估辦法》等相關(guān)法律法規(guī)和部門規(guī)章為一體的交易保障體系。值得一提的是，基于國有企業(yè)改革工作的全面推進(jìn)，國務(wù)院及國資委還出臺了《關(guān)于促進(jìn)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)有關(guān)事項的通知》、《關(guān)于加強和改進(jìn)企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失的意見》、《關(guān)于改革和完善國有資產(chǎn)管理體制的若干意見》、《國務(wù)院關(guān)于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經(jīng)濟的意見》、《關(guān)于做好企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓監(jiān)督檢查工作的通知》等系列文件，對國有資產(chǎn)交易制度進(jìn)行了有效補充。

（三）企業(yè)國有資產(chǎn)交易原則

在針對混合所有制經(jīng)濟進(jìn)行全面深化改革過程中，促進(jìn)非公資產(chǎn)、集體資產(chǎn)以及國有資產(chǎn)的全面融合，是深化國有企業(yè)改革的重要舉措，能夠幫助國有經(jīng)濟實施科學(xué)的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略性布局，促進(jìn)各種資源的全面優(yōu)化配置，進(jìn)一步強化國有經(jīng)濟的發(fā)展活力，提升經(jīng)濟影響力、控制力，能夠有效預(yù)防各種經(jīng)營風(fēng)險，積極適應(yīng)新經(jīng)濟發(fā)展的變化。國有資產(chǎn)交易保障的基本原則就是：等價有償、公開公平公正。

1.等價有償原則

應(yīng)該針對國有資產(chǎn)進(jìn)行全面科學(xué)評估，同時促進(jìn)市場價格制定機制的不斷完善，這既是對國有資產(chǎn)的保護(hù)，也是對其他交易參與人的權(quán)益保障?！吨腥A人民共和國資產(chǎn)評估法》明確要求，涉及國有資產(chǎn)以及公共利益的各種行為事件，按照對應(yīng)的法律法規(guī)要求，應(yīng)該針對具體事件進(jìn)行準(zhǔn)確評估，科學(xué)判斷?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》明確了企業(yè)國有資產(chǎn)評估項目實行核準(zhǔn)制和備案制，各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)以及各級子企業(yè)國有股東股權(quán)比例變動、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、置換等都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評估。《交易管理辦法》也要求產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)以經(jīng)核準(zhǔn)或備案的評估結(jié)果為基礎(chǔ)確定。以評估價值確定進(jìn)場交易底價，防止低價賤賣，對于是否存在國有資產(chǎn)損失的判斷是比較直觀的、清晰的。[1]

2.公開、公平、公正原則

公開、公平、公正是市場交易的基本準(zhǔn)則，任何經(jīng)營者都應(yīng)當(dāng)受到公平合理的對待，既不享有任何特權(quán)，也不承擔(dān)任何不公平的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)對等。只有實現(xiàn)公開公平公正參與市場競爭、受到同等的法律保護(hù)，各類社會經(jīng)營主體才能感受到改革的成果，也才能有效防止國有資產(chǎn)流失。

相關(guān)國有資產(chǎn)之間的各種交易活動行為同樣是于指定產(chǎn)權(quán)交易單位中公開進(jìn)行（國家法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定）。目前，主要的交易場所有國務(wù)院指定的中央企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益進(jìn)場交易場所為北京產(chǎn)權(quán)交易所、上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、重慶聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、天津產(chǎn)權(quán)交易中心，以及各省級財政部門確定的省級產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)等。

國有資產(chǎn)進(jìn)場交易時要求詳細(xì)披露包括受讓方資格條件、轉(zhuǎn)讓底價、競爭方式、受讓方選擇的相關(guān)評判標(biāo)準(zhǔn)等在內(nèi)的交易事項，同時，要求禁止給受讓方額外添加各種條件、設(shè)置資格門檻，至于部分需要設(shè)置條件的，禁止出現(xiàn)特定指向性內(nèi)容，或所設(shè)置的條件違背基礎(chǔ)公平競爭相關(guān)條例。切實做到規(guī)則公開、過程公開、結(jié)果公開，保證信息披露完整，堅決杜絕利益輸送、暗箱操作。

（四）企業(yè)國有資產(chǎn)交易程序

嚴(yán)格程序、規(guī)范操作，是國有資產(chǎn)交易有序?qū)嵤┑幕A(chǔ)條件。為此需對整個交易過程實施嚴(yán)格管理，遏制各種利益交換、低價賤賣以及暗箱操作等不良情況的發(fā)生。按照《交易管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)交易程序主要為：交易事項的決策審批—審計評估—評估備案—制定交易方案—依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)信息披露、公開征集受讓方—簽訂交易合同—交易價款的支付—交易鑒證及變更等。該辦法對轉(zhuǎn)讓過程中所涉及的相關(guān)問題也作出了明確規(guī)定。[2]

二、違反國有資產(chǎn)交易相關(guān)程序簽訂合同的法律效力

在此，我們僅對違反國有資產(chǎn)交易程序中比較典型和突出的兩類情況訂立合同的效力進(jìn)行分析。

（一）違反審批程序簽訂國有資產(chǎn)交易合同的效力

未經(jīng)批準(zhǔn)簽訂交易合同是監(jiān)督過程中的法律問題之一。根據(jù)《交易管理辦法》，對于國資審批機構(gòu)，具體而言就是：國資監(jiān)管機構(gòu)負(fù)責(zé)審核國家出資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，而對應(yīng)的國家出資機構(gòu)需要面向下屬各個子公司合理制定針對性的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，結(jié)合具體狀況進(jìn)行科學(xué)管理，明確不同審批管理責(zé)任權(quán)限。同時，國資審批機構(gòu)對交易事項的審批，也包括了對評估結(jié)果的核準(zhǔn)或備案，國有資產(chǎn)交易必須以此作為交易價格的基礎(chǔ)。我們在此僅討論未經(jīng)國資審批機構(gòu)批準(zhǔn)直接簽訂交易合同的效力。違反審批程序的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，目前主要有以下觀點：

第一種觀點認(rèn)定合同無效。合同無效的認(rèn)定也分為兩種意見，一種是未經(jīng)審批的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”認(rèn)定為合同無效；另一種是認(rèn)為可能導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失，損害國家利益，應(yīng)根據(jù)《合同法》第52條第2項“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益”，認(rèn)定為合同無效。

第二種觀點認(rèn)定合同有效。認(rèn)為在需要登記的物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，合同效力應(yīng)當(dāng)與物權(quán)效力進(jìn)行區(qū)分，根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，審批程序僅影響物權(quán)變動的效力，不影響合同的效力；也有人認(rèn)為，審批程序?qū)儆诠芾硇詮娭菩砸?guī)定，而非效力性強制性規(guī)定，因此，未經(jīng)國資審批機構(gòu)批準(zhǔn)不影響合同的效力。

第三種觀點認(rèn)定合同未生效。該類觀點直接以轉(zhuǎn)讓行為未履行審批程序，根據(jù)《合同法》第44條第2款“相關(guān)行政法律法規(guī)，需要辦理登記、批準(zhǔn)等手續(xù)已經(jīng)生效的”，認(rèn)為合同未生效。

《合同法》依法應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，在公法意義上屬于行政許可，在私法意義上，應(yīng)當(dāng)屬于生效條件的強制性規(guī)定?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定。履行出資人職責(zé)的機構(gòu)決定轉(zhuǎn)讓全部國有資產(chǎn)的，或者轉(zhuǎn)讓部分國有資產(chǎn)致使國家對該企業(yè)不再具有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報請本級人民政府批準(zhǔn)?！币虼耍P者認(rèn)為，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)“決定”和本級人民政府“批準(zhǔn)”而簽訂的交易合同，應(yīng)當(dāng)屬于未生效合同。未經(jīng)批準(zhǔn)或備案的評估價格約定的合同價款相關(guān)條款也應(yīng)當(dāng)是未生效的。[3]

（二）場外交易的合同效力問題

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條規(guī)定：“除按照國家規(guī)定可以直接協(xié)議轉(zhuǎn)讓的以外，國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的交易場所公開進(jìn)行?！眹匈Y產(chǎn)的場外交易主要包括了應(yīng)當(dāng)進(jìn)場交易而未進(jìn)場的情況和未進(jìn)入指定交易場所交易的情況，對于國有資產(chǎn)違反進(jìn)場交易程序形成的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題，也存在不同的觀點：

第一種觀點認(rèn)為，違反進(jìn)場交易程序的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同有效。主要理由有：

1.進(jìn)場交易程序不是對合同效力的禁止性規(guī)定，進(jìn)場交易程序是管理性的規(guī)定，不屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的效力性、強制性規(guī)范，不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。

2.規(guī)范進(jìn)場交易程序的目的是防止國有資產(chǎn)損失，如果沒有證據(jù)證明交易雙方的行為導(dǎo)致了國家利益受到損害，場外交易行為形成的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同不當(dāng)然無效。

第二種觀點認(rèn)為，違反進(jìn)場交易程序的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效。主要理由有：

1.違反進(jìn)場交易程序?qū)儆谶`反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定，因此，場外交易簽訂的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效。

2.《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第54條規(guī)定進(jìn)場交易程序的目的是通過公開程序加強國有資產(chǎn)交易監(jiān)管，進(jìn)場交易程序應(yīng)屬于效力性強制性規(guī)范，是國有資產(chǎn)處置中轉(zhuǎn)讓方、受讓方都必須遵守的規(guī)定。違背該規(guī)定必然導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失，損害國家利益。

筆者認(rèn)為，場外交易簽訂的資產(chǎn)交易合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。首先，進(jìn)場交易程序是國有資產(chǎn)交易“公開、公平、公正”原則的具體化，場內(nèi)嚴(yán)格的交易規(guī)則的執(zhí)行，公開征集受讓方、公開競價，不僅可以防止暗箱操作、國有資產(chǎn)的流失及利益輸送等情況的出現(xiàn)，更有利于實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值和增值。其次，受讓方選擇相關(guān)評判標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行有利于國有經(jīng)濟布局和戰(zhàn)略性調(diào)整。再次，指定場所交易是確保交易程序和交易結(jié)果合法的一種手段，實現(xiàn)規(guī)范交易程序的目的。[4]

三、完善我國企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律對策

（一）落實監(jiān)督行為，強化監(jiān)督力度

我國國有企業(yè)的國有資產(chǎn)管理體制，是以政府為主導(dǎo)、市場作用影響較弱的管理體制，仍然存在著政企不分、產(chǎn)權(quán)不清、結(jié)構(gòu)相對封閉、以及社會參與程度較低等問題。

要強化監(jiān)督力度，應(yīng)當(dāng)從內(nèi)部監(jiān)督、外部監(jiān)督與社會監(jiān)督三個方面加強對國有資產(chǎn)的監(jiān)督。首先，要充分發(fā)揮國有企業(yè)內(nèi)部董事會、監(jiān)事會、審計、紀(jì)檢監(jiān)察、巡視、法律、財務(wù)等各相關(guān)部門的監(jiān)督職責(zé)。其次，應(yīng)當(dāng)強化出資人監(jiān)督，強化對派出董事、監(jiān)事、高級管理人員的崗位職責(zé)要求，強化對國有資產(chǎn)經(jīng)營的考核，制定監(jiān)管的獎勵機制，發(fā)揮企業(yè)及管理人員在國有資產(chǎn)監(jiān)管中的能力作用；再次，完善國有資產(chǎn)信息公開制度，增加國有資產(chǎn)相關(guān)信息透明度，建立國有資產(chǎn)監(jiān)管信息強制披露制度，接受社會監(jiān)督。甚至，在有條件的情況下，可以嘗試引入公益訴訟模式，從維護(hù)國家利益和社會公共利益的角度，進(jìn)一步加強監(jiān)督，確保國有資產(chǎn)不流失。[5]

（二）建立健全違規(guī)審批、交易責(zé)任追究體系，落實重大決策失誤和失職瀆職的責(zé)任追究

《國有資產(chǎn)法》和《交易管理辦法》都明確規(guī)定了應(yīng)當(dāng)對國資監(jiān)管機構(gòu)、國有企業(yè)在交易事項中違法越權(quán)決策、玩忽職守、以權(quán)謀私致使國有權(quán)益受侵害的相關(guān)責(zé)任人員予以處分，造成國有資產(chǎn)損失的，承擔(dān)賠償責(zé)任的，承擔(dān)賠償責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是，這些規(guī)定比較流于形式，往往是在涉嫌犯罪案件查處中才暴露出來。

筆者認(rèn)為，違規(guī)審查應(yīng)當(dāng)是一個常態(tài)化的工作，建立一個常態(tài)化的檢查、抽查制度，對國資交易事項的決策情況、執(zhí)行情況進(jìn)行檢查，也應(yīng)當(dāng)開展交易項目事后評價，建立國有資產(chǎn)流動轉(zhuǎn)讓的全過程監(jiān)督體系，健全國有企業(yè)重大決策失誤與失職、瀆職責(zé)任追究倒查機制以及國有資產(chǎn)的監(jiān)督問責(zé)機制，加強國有資產(chǎn)流失整治，對違規(guī)交易造成國有資產(chǎn)損失以及其他嚴(yán)重不良后果進(jìn)行責(zé)任追究，切實落實國有資產(chǎn)的保護(hù)。[6]

（三）建立全國統(tǒng)一的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易平臺，制定統(tǒng)一的交易規(guī)則

目前，不論是國務(wù)院指定的中央企業(yè)資產(chǎn)交易場所，還是各地方政府設(shè)立的交易場所，接受的主要都是國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，業(yè)務(wù)范圍基本雷同。但各地交易市場往往存在平臺的影響力不夠、信息發(fā)布范圍局限的問題，造成了項目單位有意識地選擇平臺進(jìn)行操作的情況。而且各交易所的交易規(guī)則和對法律、法規(guī)、政策的把握程度不盡相同，導(dǎo)致交易參與人需要花費大量的成本，去了解各個不同交易所的交易流程等情況，不利于產(chǎn)權(quán)交易平臺的規(guī)?；⒁?guī)范化發(fā)展。

因此，逐步建立全國統(tǒng)一的國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易平臺，制定統(tǒng)一的交易規(guī)則，對促進(jìn)產(chǎn)權(quán)交易市場的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展，充分優(yōu)化國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓環(huán)境有著重要的意義。良好規(guī)范的產(chǎn)權(quán)交易平臺將在未來國有資產(chǎn)保值增值、國有企業(yè)混合所有制改革、服務(wù)實體經(jīng)濟、優(yōu)化資源配置等方面將突顯出獨特的優(yōu)勢。[7]

結(jié)論

黨的十九大報告指出，必須堅持和完善我國社會主義基本經(jīng)濟制度和分配制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展。以此為基礎(chǔ)，應(yīng)進(jìn)一步完善法律制度，確保交易公平。然而，進(jìn)一步深化國有企業(yè)的改革，本身就是一項極具復(fù)雜性的系統(tǒng)工程，建立健全國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理制度，必然面臨著一系列的困難和挑戰(zhàn)，既有政策的、制度的，也有歷史遺留下的，甚至是改革過程中新產(chǎn)生的問題。因此，我們需要在認(rèn)真把握國有企業(yè)改革重點、特點的基礎(chǔ)上，努力探索，以保障國有資產(chǎn)安全為核心，落實監(jiān)督行為，完善法律制度，保障交易公平，保護(hù)交易主體利益，形成有別于其他資本市場的獨特的交易規(guī)則，真正為國有產(chǎn)權(quán)交易保駕護(hù)航，真正服務(wù)于實體經(jīng)濟和國資改革。