郭沙沙，郝世坤

(1.深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060；2.中國社會科學(xué)院 國際法研究所，北京 100732；3.河北科技師范學(xué)院 文法學(xué)院 ，河北 秦皇島 066000)

一、引言

監(jiān)察制度改革使大部分職務(wù)犯罪偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸監(jiān)察機關(guān)，并且隨著《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)的頒布，監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)犯罪的直接依據(jù)是《監(jiān)察法》和國家監(jiān)察委出臺的相關(guān)文件，而后續(xù)職務(wù)犯罪案件的審查起訴、審判依據(jù)的是《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)及相關(guān)司法解釋。因此，職務(wù)犯罪案件呈現(xiàn)出“調(diào)查—審查起訴—審判”之局面?！侗O(jiān)察法》與《刑事訴訟法》如何實現(xiàn)有效銜接成為理論和司法實踐的重要問題。

筆者認(rèn)為，不論職務(wù)犯罪的調(diào)查主體由誰來擔(dān)當(dāng)，職務(wù)犯罪案件與其他普通刑事案件一樣，關(guān)鍵問題仍然是法官如何運用證據(jù)來認(rèn)定犯罪事實，以達(dá)到追究罪犯的刑事責(zé)任，實現(xiàn)有效反腐之目的。故如何確保監(jiān)察證據(jù)能夠成為刑事裁判證據(jù)是兩法銜接的重心，而基于目前監(jiān)察調(diào)查活動的秘密性與封閉性，錄音錄像資料成為法官審查監(jiān)察證據(jù)之證據(jù)資格和證明力的重要手段。但目前監(jiān)察法中關(guān)于錄音錄像制度的功能定位和具體制度安排與刑事訴訟法有些出入，導(dǎo)致兩法銜接不暢。因此有必要重新定位監(jiān)察法中錄音錄像制度的功能，并以此來完善職務(wù)犯罪中錄音錄像制度的移送和調(diào)取等制度，實現(xiàn)“兩法”之有效銜接，進(jìn)一步推動錄音錄像制度在整個刑事訴訟體系中的發(fā)展。

二、錄音錄像制度之發(fā)展歷程

由于在刑事案件偵查過程中，偵查活動因具有封閉性和秘密性，往往會滋生非法訊問、刑訊逼供等非法取證行為，從而導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生(1)。因此，為打破偵查活動封閉性，規(guī)范偵查取證行為，錄音錄像制度應(yīng)運而生。

實踐中，錄音錄像制度最早適用于職務(wù)犯罪案件。2005年，最高人民檢察院在全國范圍內(nèi)推行職務(wù)犯罪案件全程同步錄音錄像制度改革試點?！度嗣駲z察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》第十三、十四條明確規(guī)定了錄音錄像在審查逮捕及起訴階段應(yīng)當(dāng)隨案移送，并明確了不移送的法律后果。錄音錄像制度之所以在職務(wù)犯罪領(lǐng)域進(jìn)行首次規(guī)定，主要是因為監(jiān)察體制改革之前，檢察機關(guān)集職務(wù)犯罪“偵查權(quán)、審批權(quán)”于一身，這種模式容易導(dǎo)致檢察機關(guān)權(quán)力濫用。

2007年，司法改革將錄音錄像制度的適用范圍擴(kuò)大到可能判處死刑的案件(2)。2012年修訂的《刑事訴訟法》吸收了上述改革成果，在法典中確立了錄音錄像制度，并區(qū)分了強制錄音錄像制度與任意錄音錄像制度。而且，相關(guān)制度細(xì)化了錄音錄像制度的運用問題。例如，2013年頒布的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》明確了未依法進(jìn)行錄音錄像的制裁性法律后果。2017年出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中明確了辯方申請調(diào)取及檢察機關(guān)、法院依職權(quán)調(diào)取錄音的相關(guān)規(guī)定。同時，2018年頒布的《中華人民共和國監(jiān)察法》也確立了錄音錄像制度，并對其適用范圍進(jìn)行了擴(kuò)展，即監(jiān)察機關(guān)采取調(diào)查措施時必須進(jìn)行錄音錄像。這一系列措施的實施，為錄音錄像制度的不斷完善提供了制度基礎(chǔ)和保障，使得錄音錄像制度成為刑事訴訟領(lǐng)域中保障人權(quán)和促進(jìn)司法公正的重要措施。

三、錄音錄像制度功能之重新定位

任何一項制度的設(shè)計和運行與其功能定位應(yīng)相得益彰，對錄音錄像制度來說也不例外。只有深入分析該制度所體現(xiàn)的功能，才能夠?qū)ΡO(jiān)察法中錄音錄像制度運行中出現(xiàn)的問題進(jìn)行深入分析，以完善相關(guān)制度設(shè)計，到達(dá)與刑事訴訟有效銜接之目的。

而錄音錄像制度自誕生以來，理論上對于該制度的功能定位就存在不同認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為：錄音錄像僅能作為證明訊問合法性的證據(jù)運用到刑事訴訟中[1]，這也是立法者在立法之初，對引入錄音錄像制度之目的進(jìn)行解釋時所持有的觀點(3)。另一種觀點認(rèn)為，防止刑訊逼供只是該制度的一種表面目的，而防止因刑訊逼供而產(chǎn)生的虛假供述才是根本目的[2]，因此錄音錄像制度的最終目的是防范虛假供述而導(dǎo)致冤假錯案，以恢復(fù)司法公信力。但筆者認(rèn)為，上述觀點將錄音錄像制度之功能局限于某種單一功能不符合我國法律規(guī)定，同時不利于該制度的發(fā)展。如果只關(guān)注其證明“訊問合法性”價值，則將忽略錄音錄像制度在司法實踐中實際發(fā)揮的證明案件事實之功能。而如果僅關(guān)注其“防范冤假錯案”功能，忽視其在維護(hù)程序合法性方面的作用，則會導(dǎo)致我國非法證據(jù)排除規(guī)則得不到實質(zhì)性的發(fā)展，不利于程序正義理念的完善。

因此筆者認(rèn)為，在分析錄音錄像制度功能時，應(yīng)立足于我國現(xiàn)行法律規(guī)定，結(jié)合該制度在司法實踐中發(fā)揮的作用進(jìn)行分析，對我國錄音錄像制度的功能進(jìn)行全面梳理。

(一)規(guī)范偵查行為之價值

公安部在《關(guān)于印發(fā)〈公安機關(guān)訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定〉的通知》中首次指出錄音錄像制度在“規(guī)范辦案執(zhí)法”方面的重要意義。同時最高人民檢察院在《人民檢察院訊問職務(wù)犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》中明確訊問錄音錄像制度是“規(guī)范訊問行為、保證訊問活動合法性”的重要手段。因此錄音錄像制度的最初目的為“規(guī)范偵查行為，防止刑訊逼供發(fā)生”。

刑訊逼供現(xiàn)象是我國司法體制的一大隱患，其是導(dǎo)致冤案的主要因素[3]。而刑訊逼供主要源于訊問秘密性，在私密的訊問場所，由于偵查人員的行為不受外部監(jiān)督，具有優(yōu)勢地位的辦案人員就可能以非法方法迫使被追訴人認(rèn)罪。而打破這種訊問秘密性的方式包括“允許律師介入訊問階段”及“引進(jìn)錄音錄像制度”這兩種措施，但實務(wù)界以不利于偵破案件為由拒絕了第一種方案，因此錄音錄像制度成為一種打破偵查秘密性的替代措施引入到我國刑事訴訟制度。一方面，這一制度維護(hù)了實務(wù)界主張保留的訊問秘密性觀點[4]；另一方面，它成為規(guī)范偵查訊問活動的內(nèi)部監(jiān)督手段，因此錄音錄像制度這一價值又被稱為“自律工具”[2]158。

錄音錄像制度設(shè)立之初的價值定位與域外這一制度的目的相契合，美國設(shè)立錄音錄像制度的最初目的也是為了防止非法訊問行為之發(fā)生。因此，我國立法將這一價值賦予錄音錄像制度具有合理之處。

(二)保障供述自愿性之價值

由于錄音錄像記錄了訊問全過程，其不僅可以起到規(guī)范偵查人員訊問行為之作用，而且對于保障被追訴人“不得強迫自證其罪”之權(quán)利具有重要意義。當(dāng)訴訟雙方針對取證行為合法性產(chǎn)生爭議時，錄音錄像制度能夠直接證明偵查過程中是否存在非法訊問行為，維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，由此改善對正當(dāng)程序義務(wù)條款的尊崇[5]；此外，錄音錄像還可以保障偵查人員免受誣陷，維護(hù)偵查機關(guān)的形象[6]。我國相關(guān)法律制度也為錄音錄像這一作用的發(fā)揮提供了制度保障。例如，被告人、辯護(hù)人對證據(jù)收集合法性產(chǎn)生疑問時可以申請調(diào)取錄音錄像；同時法律也明確了對于未依法進(jìn)行錄音錄像行為規(guī)定了制裁性法律后果——排除犯罪嫌疑人、被告人口供(4)。同時，2021年生效的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋》(以下簡稱《新刑訴司法解釋》)第七十四條規(guī)定，相關(guān)錄音錄像未隨案移送，導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)的合法性得不到證明時，法院將依法排除相關(guān)證據(jù)。由此可以看出，錄音錄像制度設(shè)計的嚴(yán)密性逐漸增強。隨著我國程序正義理念的深入，錄音錄像制度在保障被追訴人自愿性方面發(fā)揮著特殊作用。

但有觀點認(rèn)為，錄音錄像制度核心價值并不在于維護(hù)程序正義，因為在非法證據(jù)排除規(guī)則中仍然存在“重實體、輕程序”觀念，法官在是否排除非法證據(jù)時更多地考量被追訴人供述的真實性而非證據(jù)取得的非法性[2]161。但筆者認(rèn)為，這種觀點實際上是通過對非法證據(jù)排除制度在司法實踐中施行的實然狀況來否定其應(yīng)然作用，只注重程序在保障案件實體真實的工具作用，忽略了這一制度本身具有的程序正義理念。的確，非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的困境主要表現(xiàn)為司法人員的“重實體、輕程序”之觀念，但是當(dāng)錄音錄像明確顯示出刑訊逼供現(xiàn)象存在時，此時法官首先關(guān)注的重點是被告人的人權(quán)保障問題，而非實體真實問題，這也是非法證據(jù)排除規(guī)則制度的設(shè)立初衷。實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則制度的異化并不是否認(rèn)錄音錄像制度保障被告人供述自愿性的理由。

(三)確保事實證明之價值

錄音錄像與訊問筆錄都是固定被追訴人供述、辯解的形式，都具有證明案件事實的作用[4]6。雖然我國立法將錄音錄像制度的功能只定位于前兩種，但是在相關(guān)法律規(guī)定及司法實踐中已經(jīng)明確了錄音錄像制度在證明供述真實性及案件事實方面的價值。

根據(jù)相關(guān)司法解釋，在訊問筆錄內(nèi)容與錄音錄像存在差異，并且該內(nèi)容與定罪量刑有關(guān)時，法官應(yīng)當(dāng)采納錄音錄像，而非訊問筆錄(5)。此外，司法機關(guān)在依職權(quán)調(diào)取錄音錄像時，既可以審查有無非法訊問行為，又可以審查被追訴人口供真實性問題(6)。最為重要的是，根據(jù)新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)規(guī)定，被追訴人可以就訊問筆錄真實性問題申請檢察機關(guān)調(diào)取相關(guān)錄音錄像(7)，《新刑訴司法解釋》第七十四條明確規(guī)定，相關(guān)錄音錄像未移送導(dǎo)致證據(jù)真實性無法確認(rèn)的，那么相關(guān)證據(jù)不得作為定案根據(jù)，這表明錄音錄像功能之事實證明價值逐漸被我國制度所接受。在司法實踐中，法官也經(jīng)常利用錄音錄像資料來證明相關(guān)案件事實，例如在行賄案件中，行賄人供述行賄犯罪事實的訊問錄音錄像能夠證明受賄人所犯罪行；同時法庭可以利用錄音錄像資料反駁被告人在法庭上翻供之情形，這表明錄音錄像制度實際發(fā)揮著證明案件事實和供述真實性的作用。因此，我國相關(guān)學(xué)者將錄音錄像制度之功能視為防止虛假供述、維護(hù)司法公信力的重要手段[2]166。其實這種證明價值并不是我國錄音錄像制度之獨創(chuàng)，在域外已有一定的理論和實踐基礎(chǔ)。例如，英國將錄音錄像制度的作用定位為保證訊問記錄的正確性，并將其單獨作為固定被告人供述的材料[7]。因此我國確定錄音錄像制度的這一價值也實現(xiàn)了與域外制度的有效銜接。

綜上可知，錄音錄像制度之功能并不局限于某一方面，而是具有多重功能：規(guī)范偵查行為、證明訊問行為合法性以及保障供述真實性。但是錄音錄像制度的三種功能在不同情況下是有主次之分的，因為在我國司法體制中，訊問筆錄是固定犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解的一種法定形式，且其在當(dāng)前刑事司法中發(fā)揮著重要作用，這就表明錄音錄像只是起到一種擔(dān)保訊問筆錄真實性的作用，當(dāng)筆錄真實性不存在疑問時，錄音錄像資料之證明案件事實價值就沒有發(fā)揮場域。因此，只有全面認(rèn)識該制度所發(fā)揮的功能，才能正確指導(dǎo)職務(wù)犯罪中錄音錄像制度的設(shè)計，并以此為基礎(chǔ)，完善整個刑事訴訟中錄音錄像制度。

四、監(jiān)察法中錄音錄像制度之缺陷分析

(一)價值定位單一

根據(jù)《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》(以下簡稱《監(jiān)察法釋義》)的相關(guān)規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)的錄音錄像不隨案移送，且檢察機關(guān)認(rèn)為需要對監(jiān)察證據(jù)合法性進(jìn)行審查，調(diào)取監(jiān)察機關(guān)錄音錄像時，要與后者協(xié)商。這表明，監(jiān)察法中錄音錄像制度之功能被限定為規(guī)范監(jiān)察機關(guān)調(diào)查行為及證明訊問活動合法性，未從制度層面上承認(rèn)其證明案件事實之功能，不利于全面發(fā)揮錄音錄像制度之價值。

有觀點認(rèn)為，監(jiān)察案件中的錄音錄像制度在現(xiàn)階段的主要功能體現(xiàn)在作為自律手段和防范措施方面，而不具有定案作用[8]。但筆者認(rèn)為這種觀點是不全面的，其并未考慮到自律工具價值在實踐中被扭曲這一現(xiàn)象。這種自我監(jiān)督模式在偵查機關(guān)面對被追訴人提出的挑戰(zhàn)時，會使偵查機關(guān)內(nèi)部擱置分歧，一致對外地反擊辯護(hù)方的異議。實踐中，偵查機關(guān)會以各種理由拒絕提供錄音錄像，或者選擇性地提交訊問錄音錄像資料反擊辯方的異議[2]164,錄音錄像制度已經(jīng)偏離了改革的初衷，異化為偵查機關(guān)掩蓋刑訊逼供的手段，難以達(dá)到防范虛假供述的目的[9]。這種情況同樣也會出現(xiàn)在監(jiān)察機關(guān)辦理的職務(wù)犯罪案件中，從而導(dǎo)致監(jiān)察機關(guān)的辦案水平下降。

此外，職務(wù)犯罪案件所具有的隱秘性特點使偵查機關(guān)在犯罪證據(jù)收集方面存在較大困難。例如在受賄案中，由于行賄人是案件的關(guān)鍵人物，其所提供的言詞證據(jù)可能會對事實查明以及案件的最終處理產(chǎn)生關(guān)鍵作用。在沒有相關(guān)證人的情況下，案件的突破主要依靠被調(diào)查人的供述，這就表明職務(wù)犯罪案件在證據(jù)體系方面主要依靠言詞證據(jù)，而言詞證據(jù)往往具有不穩(wěn)定之特征，在被調(diào)查人翻供或?qū)τ崋柟P錄真實性產(chǎn)生質(zhì)疑之情況下，案件指控之基礎(chǔ)就會受到影響，而錄音錄像恰好可以在出現(xiàn)上述情形時及時證明案件的真實性。正如上文所言，錄音錄像制度的事實證明價值主要體現(xiàn)在職務(wù)類犯罪中，這就表明，錄音錄像制度之事實證明價值在職務(wù)犯罪中具有特殊作用。因此立法不當(dāng)限縮該制度在職務(wù)犯罪案件中的價值，不利于查明案件事實，阻礙了反腐目的的實現(xiàn)。

(二)調(diào)取制度未體現(xiàn)“互相制約”之目的

1.司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像之規(guī)定存在缺陷

《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》并未就司法機關(guān)如何調(diào)取錄音錄像制度作出明確規(guī)定，《監(jiān)察法釋義》主張檢察機關(guān)在調(diào)取監(jiān)察機關(guān)錄音錄像資料證明調(diào)查行為合法時，要與監(jiān)察機關(guān)進(jìn)行協(xié)商，并且根據(jù)《國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法》相關(guān)規(guī)定(8)，“是否與證據(jù)收集的合法性有關(guān)”之判斷由監(jiān)察機關(guān)來決定，這實際上賦予監(jiān)察機關(guān)判斷權(quán)，削弱了檢察機關(guān)的司法審查職能。同時檢察機關(guān)認(rèn)定監(jiān)察證據(jù)為非法證據(jù)時，不能直接排除，而是要與監(jiān)察機關(guān)就是否排除問題進(jìn)行協(xié)商(9)。這些規(guī)定充分體現(xiàn)了“兩法”配合之目的，但忽略了相互制約之目的，不利于檢察機關(guān)獨立行使法律監(jiān)督權(quán)。

對于法院能否依職權(quán)調(diào)取監(jiān)察機關(guān)的錄音錄像這一問題，監(jiān)察法釋義中并未明確。雖然按照審判中心主義及獨立審判之理念，法官有權(quán)調(diào)取監(jiān)察機關(guān)的錄音錄像，但是在監(jiān)察體制改革實現(xiàn)對所有行使公職人員監(jiān)督之背景下，以及“法無明確授權(quán)”情況下，法院是否有勇氣進(jìn)行調(diào)取是存在疑問的。同時，相關(guān)法律文件并未明確監(jiān)察機關(guān)拒絕提供錄音錄像的制裁性法律后果，使得司法機關(guān)的調(diào)取行為只具有請求權(quán)，不享有最終的決定權(quán)，這對司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)構(gòu)成事實方面的限制。

由此可知，監(jiān)察機關(guān)在錄音錄像調(diào)取方面享有決定性權(quán)力，這不僅不利于“兩法”之有效銜接，造成非法證據(jù)排除規(guī)則難以有效實施，而且會形成“調(diào)查中心主義”，削弱我國在“以審判為中心”方面的改革成果。

2.未賦予被追訴人申請調(diào)取權(quán)

在普通刑事案件中，嫌疑人、被告人對證據(jù)合法性產(chǎn)生疑問時，有權(quán)申請檢察機關(guān)或法院調(diào)取訊問錄音錄像，并且在新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中還賦予上述人員對訊問筆錄真實性問題有疑問時申請調(diào)取錄音錄像的權(quán)利。這種制度安排不僅有利于保障被追訴人供述自愿性，而且還有利于發(fā)揮防止虛假供述之價值。但是在職務(wù)犯罪案件中，“兩法”銜接的相關(guān)文件并未賦予被調(diào)查人在案件審查起訴階段申請檢察機關(guān)調(diào)取錄音錄像的權(quán)利，這也就意味著職務(wù)犯罪案件被告人只能在案件起訴到法院之后才可以申請，但這會不當(dāng)限縮被追訴人的訴訟權(quán)利，削弱其辯護(hù)能力。

在監(jiān)察案件中，律師沒有權(quán)利參與到調(diào)查階段，無法對調(diào)查人員的行為進(jìn)行監(jiān)督，導(dǎo)致被追訴人的訴訟權(quán)利得不到保障。如果在案件進(jìn)入到訴訟階段時，被告人及其辯護(hù)人仍然不能接觸到錄音錄像這一關(guān)鍵材料，監(jiān)察機關(guān)仍對錄音錄像實施“壟斷”，那么為打破調(diào)查秘密性而設(shè)置的錄音錄像制度則不能充分發(fā)揮其設(shè)立目的，同時還削弱了律師的程序性辯護(hù)效果，導(dǎo)致被追訴人的辯護(hù)權(quán)保障在職務(wù)犯罪案件中出現(xiàn)倒退現(xiàn)象。此外，雖然啟動調(diào)取錄音錄像程序的主體有兩類，但在司法實踐中，當(dāng)事人的申請往往是司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像的緣由，檢察機關(guān)一般不會依職權(quán)調(diào)取[8]27。就職務(wù)犯罪案件，考慮到監(jiān)察機關(guān)特殊的政治地位及“兩法”銜接中出現(xiàn)的“配合有余，制約不足”之實踐，檢察機關(guān)主動調(diào)取的可能性不會太高，因此，如果審查起訴階段不賦予被追訴人申請調(diào)取權(quán)的話，不利于檢察機關(guān)在訴訟早期階段排除非法監(jiān)察證據(jù)。

(三)錄音錄像移送制度之缺失

雖然監(jiān)察法并未明確否定職務(wù)犯罪中錄音錄像資料的移送問題，但《監(jiān)察法釋義》明確規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)的錄音錄像不隨案移送檢察機關(guān)[10]。相關(guān)文件人為地限縮錄音錄像制度功能，與錄音錄像功能之認(rèn)識不全面有關(guān)，不利于所有能證明案件事實的材料出現(xiàn)在法庭中，違背了訴訟規(guī)律，也不符合司法實踐情況。

有觀點認(rèn)為，在刑事訴訟法尚未全面規(guī)定錄音錄像移送制度情況下，在職務(wù)犯罪案件中，不移送錄音錄像資料也是可以理解的[8]25-26。但筆者認(rèn)為，只要考慮到職務(wù)犯罪案件取證之特點，就應(yīng)當(dāng)肯定這類案件中移送錄音錄像的作用。正如上文所言，職務(wù)犯罪案件具有過于依賴言詞證據(jù)之特點，這就決定了錄音錄像在固定口供方面的重要性。雖然錄音錄像的事實證明價值相對于其他價值來說居于次要地位，但這只是相對而言的，在不同的案件中，錄音錄像制度不同功能也會有變化，職務(wù)犯罪案件的特殊性就很好地闡述了其事實證明之特殊地位。此外，以“刑事訴訟法未確立錄音錄像移送制度”為由，否定監(jiān)察法確立移送制度的觀點是站不住腳的，因為在論述一項制度的合理性時，不應(yīng)當(dāng)將實然狀態(tài)作為主要理由，否則制度進(jìn)步就會成為一種空談。

五、完善職務(wù)犯罪案件錄音錄像制度之舉措

(一)明確錄音錄像制度之多重功能

通過上文分析可知，在職務(wù)犯罪案件中，錄音錄像制度的案件事實證明之價值具有重要作用，因此應(yīng)當(dāng)在理念上承認(rèn)這一價值。雖然在我國刑事訴訟領(lǐng)域，事實證明之價值未得到廣泛認(rèn)同，但是在職務(wù)犯罪案件中承認(rèn)錄音錄像的這一特殊價值，具有“先行試點”之功能，為之后全面改革刑事訴訟中的錄音錄像制度奠定了基礎(chǔ)。并且對錄音錄像制度之功能的全面認(rèn)識，有利于指導(dǎo)該制度的完善和有效運行。

(二)完善錄音錄像調(diào)取制度

1.完善司法機關(guān)依職權(quán)調(diào)取之規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)賦予司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像之決定權(quán)(10)。目前“兩法”銜接的規(guī)定中過于重視檢察機關(guān)與監(jiān)察機關(guān)的相互配合，導(dǎo)致檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的獨立性受到限制。為了實現(xiàn)相互制約之憲法目的，筆者認(rèn)為有必要將“是否調(diào)取錄音錄像之決定權(quán)”賦予檢察機關(guān)，由檢察機關(guān)根據(jù)案件情況決定是否有必要調(diào)取相關(guān)錄音錄像，這種決定權(quán)的轉(zhuǎn)移可以避免監(jiān)察機關(guān)同時承擔(dān)追訴者與裁判者的沖突，規(guī)范調(diào)查權(quán)的規(guī)范運行；此外還可以保障檢察機關(guān)獨立行使法律監(jiān)督職能，符合審判中心主義之理念，能有效實現(xiàn)“兩法”相互制約之目的。

其次，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像的依據(jù)，即司法機關(guān)可以證據(jù)合法性及證據(jù)真實性兩方面來調(diào)取監(jiān)察機關(guān)的錄音錄像。這種制度安排與刑事訴訟法的內(nèi)容相吻合，可以實現(xiàn)“兩法”有效銜接，同時還能充分實現(xiàn)錄音錄像制度之事實證明價值的有效發(fā)揮。

最后，相關(guān)文件還必須明確監(jiān)察機關(guān)拒絕提供錄音錄像的制裁性法律后果。例如，監(jiān)察機關(guān)無故不提供錄音錄像，且不能作出合理的情況說明時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)取目的來明確這一行為的法律后果。如果司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像的目的是為了查明有無違法調(diào)查行為，那么出現(xiàn)上述情形的法律制裁后果就是“因不能排除非法取證行為的存在，從而排除相關(guān)監(jiān)察證據(jù)”；如果以查明案件事實為目的，相關(guān)制裁后果就是“涉及被追訴人的筆錄類證據(jù)不具有證明力”。法律如果只是規(guī)定了被追訴人可以享有的相關(guān)權(quán)利，但未明確相應(yīng)違法后果的話，那么這種權(quán)利僅具有宣誓性，沒有發(fā)揮實際效果的場域，這對于國家公權(quán)力來說也是如此。因此要想實現(xiàn)互相監(jiān)督、審判中心主義，就必須完善相關(guān)配套措施，否則僅依靠國家機關(guān)之間的配合，而缺乏制度支撐是不現(xiàn)實的。

還有一個必須進(jìn)行明確的問題，即監(jiān)察機關(guān)是否可以錄音錄像的內(nèi)容涉及國家秘密為由而拒絕司法機關(guān)的調(diào)取，換句話說，這一理由是否構(gòu)成監(jiān)察機關(guān)拒絕提供錄音錄像的正當(dāng)理由。筆者認(rèn)為這并不構(gòu)成豁免理由。貪污賄賂案件由于其犯罪主體的特殊性，可能會涉及相關(guān)國家秘密，如果因此而拒絕司法機關(guān)的調(diào)取，那么非法證據(jù)排除規(guī)則很難得到實施，這會導(dǎo)致被追訴人的訴訟權(quán)利在這類案件中得不到保障；并且相關(guān)案件事實可能因相關(guān)錄音錄像的缺失得不到澄清，從而導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生。同時根據(jù)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，相關(guān)制度安排也并沒有將這一情形確定為拒絕司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像的理由，相反，根據(jù)刑事訴訟規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，在遇到涉及國家秘密、商業(yè)秘密情形時，檢察機關(guān)可以提請法庭在特定人群中播放錄音錄像或者進(jìn)行技術(shù)處理。綜上所述，錄音錄像涉密不能成為監(jiān)察機關(guān)拒絕提供錄音錄像的理由，否則會出現(xiàn)法制不統(tǒng)一現(xiàn)象，造成“兩法”銜接的混亂局面。

2.完善被追訴人申請調(diào)取之制度

首先，賦予被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的權(quán)利。被追訴人申請調(diào)取錄音錄像權(quán)利是其有效行使辯護(hù)權(quán)的重要內(nèi)容，尤其在辯護(hù)律師不允許介入調(diào)查階段的現(xiàn)階段，這一權(quán)利決定著辯護(hù)方能否有效排除非法證據(jù)，因此必須明確被追訴人在審查起訴階段及審判階段的申請調(diào)取錄音錄像之權(quán)利。

其次，擴(kuò)大被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的理由。目前理論上對于被追訴人申請調(diào)取錄音錄像資料的理由并未進(jìn)行深入研究，根據(jù)主流觀點可知，被追訴人在其他普通案件中只能就證據(jù)合法性問題申請調(diào)取錄音錄像，當(dāng)然在職務(wù)犯罪中，其申請理由也應(yīng)僅限于此。但筆者認(rèn)為，被追訴人的申請理由還應(yīng)當(dāng)包括“對訊問筆錄真實性產(chǎn)生異議”。根據(jù)上文論述可知，相關(guān)法律規(guī)定已經(jīng)承認(rèn)被追訴人可以上述兩種理由來申請檢察機關(guān)調(diào)取錄音錄像。這表明，刑事訴訟制度開始逐漸承認(rèn)錄音錄像制度的這種事實證明之價值(11)。因此，為了充分體現(xiàn)錄音錄像制度之價值，實現(xiàn)與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的銜接，監(jiān)察法有必要擴(kuò)大被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的理由，或者在“兩法”銜接的相關(guān)文件應(yīng)當(dāng)明確對被追訴人申請調(diào)取權(quán)的保障參照適用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。

再次，立法上應(yīng)賦予被追訴人在申請調(diào)取錄音錄像之請求被拒絕之后的程序救濟(jì)權(quán)利，符合“無救濟(jì)則無權(quán)利”的法理。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的訴訟階段來確立救濟(jì)主體：在審查起訴階段，檢察機關(guān)拒絕被告人請求的，被告人有權(quán)向上一級檢察機關(guān)申請調(diào)??；在審判階段，法院拒絕被告人調(diào)取請求的，被告人可以在上訴過程中向上一級法院申請救濟(jì)。

最后，明確被追訴人申請調(diào)取的限制性條件。任何權(quán)利的行使都必須有一定的條件，否則會造成權(quán)利濫用。因此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的時間作出一定的限制，同時應(yīng)當(dāng)提供一定的證據(jù)材料，以此平衡權(quán)利保障和訴訟效率之間的問題。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的理由來確定不同的限制性條件。被追訴人以監(jiān)察調(diào)查行為存在違法性為由申請調(diào)取錄音錄像的，一般應(yīng)當(dāng)在審查起訴階段或庭前會議中提出，并提供一定的證明材料來說明調(diào)查活動的違法性；在庭審中提出調(diào)取請求的，應(yīng)當(dāng)具備正當(dāng)理由，否則法官可以直接駁回其申請。這種制度安排不僅與非法證據(jù)排除規(guī)則的安排相吻合，可以保障制度之間的內(nèi)在協(xié)調(diào)性，而且還有效督促被追訴人積極行使相關(guān)訴訟權(quán)利，防止其故意拖延訴訟。

針對被追訴人以調(diào)查筆錄真實性存在疑問為由申請調(diào)取錄音錄像的情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)以“被追訴人獲知筆錄內(nèi)容的具體時間”為根據(jù)確定限制性條件，因為這與我國被追訴人雙重訴訟地位(12)及不完全享有閱卷權(quán)的規(guī)定有關(guān)。根據(jù)現(xiàn)行的制度安排，被追訴人雖然是辯護(hù)權(quán)的享有者，但并不是辯護(hù)權(quán)的行使者[11]。雖然《刑事訴訟法》規(guī)定“律師可以向嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)”，但核實證據(jù)的范圍應(yīng)當(dāng)包括哪些，立法并未予以明確，理論和司法實踐中也存在不同爭議；同時被追訴人能否了解到筆錄內(nèi)容以及了解多少，與其是否聘請辯護(hù)律師及律師帶入看守所的案卷范圍有密切關(guān)系，這就導(dǎo)致被追訴人能否查閱監(jiān)察機關(guān)的筆錄類證據(jù)以及何時獲知筆錄類證據(jù)都處于一種不確定狀態(tài)。此外，這種申請理由與第一種申請理由存在不同之處，因為調(diào)查行為是否存在刑訊逼供、暴力取證等情形，被追訴人可以直觀地感覺到，是否需要申請非法證據(jù)排除以及申請調(diào)取錄音錄像有著明確的認(rèn)知，而第二種申請理由與被追訴人是否充分享有閱卷權(quán)密切相關(guān)，當(dāng)被追訴人的知情權(quán)得不到保障時，其是無法提出申請調(diào)取錄音錄像的請求的，故在這種情況下對其申請的時間作出限制是沒有意義的。

因此筆者認(rèn)為，對被追訴人以第二種理由申請調(diào)取錄音錄像的限制性條件，不應(yīng)當(dāng)僅以庭審為分界點，而應(yīng)當(dāng)以被追訴人何時獲知筆錄內(nèi)容為起算點。例如，當(dāng)被追訴人在庭前就獲知筆錄內(nèi)容而沒有在庭前提出調(diào)取錄音錄像申請時，而在法庭審理過程中提出申請的，此時法官可以駁回其申請。至于如何確定被追訴人是否獲知筆錄證據(jù)內(nèi)容，筆者認(rèn)為可以根據(jù)其是否委托辯護(hù)人以及律師向被告人核實證據(jù)時帶入看守所的材料范圍等多種因素進(jìn)行考察。

(三)完善錄音錄像運用制度

不論是司法機關(guān)依職權(quán)調(diào)取錄音錄像還是當(dāng)事人申請調(diào)取錄音錄像，在司法實踐中，公訴方都需要將相關(guān)錄音錄像在法庭上公開播放。但錄音錄像的適用存在兩方面的問題。第一，由于被追訴人在調(diào)查階段受到多次訊問，因此錄音錄像的容量是比較大的，如果全部當(dāng)庭播放，勢必會影響審判效率；第二，貪污腐敗案件與其他案件不同，由于犯罪主體的特殊性，可能會涉及國家秘密、商業(yè)秘密，如何確保相關(guān)秘密不被泄露也是錄音錄像制度使用過程中應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

針對第一個問題，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在保障被追訴人合法權(quán)益與提高庭審效率方面尋求平衡，充分利用我國的庭前會議制度，辯護(hù)方可以在庭前會議中充分觀看錄音錄像內(nèi)容，并指出有爭議的問題；法官應(yīng)當(dāng)在這一階段歸納總結(jié)雙方關(guān)于錄音錄像的爭議焦點，在法庭審判階段只需播放有爭議的錄音錄像即可，這可以大大提高法庭審判的效率。對于辯護(hù)方在審判過程中申請調(diào)取錄音錄像，且法官認(rèn)為需要調(diào)取錄音錄像的，筆者認(rèn)為此時應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形來處理錄音錄像的運用問題。如上文所述，被追訴人申請調(diào)取錄音錄像的原因包括對監(jiān)察證據(jù)合法性及訊問筆錄內(nèi)容真實性產(chǎn)生爭議。當(dāng)被追訴人以存在非法調(diào)查行為為由申請調(diào)取錄音錄像時，此時法官應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭播放所有的錄音錄像，即此時應(yīng)當(dāng)偏重于保障被告人合法權(quán)益，而不應(yīng)過分重視效率這一價值。因為非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)出程序正義之價值，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟主體地位，保障被告人的人權(quán)，故此時不應(yīng)因過分注重訴訟效率，而犧牲程序正義。如果被追訴人以第二種理由申請調(diào)取錄音錄像，說明此時存在爭議關(guān)于實體真實方面，而非程序正義方面，針對這一情形，筆者認(rèn)為法庭可以暫時休庭，允許辯護(hù)方在一定時間內(nèi)觀看全部錄音錄像制度，并提出相關(guān)爭議點。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)錄音錄像制度的不同功能來細(xì)化其適用問題，這樣才能充分發(fā)揮該制度的價值。

針對第二個問題，監(jiān)察法及相關(guān)文件并未作出明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，可以參照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行制度安排(13)，即檢察機關(guān)有兩種選擇，一是建議法庭在特定人群中播放；二是檢察機關(guān)可以進(jìn)行技術(shù)處理，并作出說明。這兩種做法既可以保障國家秘密、商業(yè)秘密不被泄露，而且可以充分發(fā)揮錄音錄像的功能。

(四)構(gòu)建差異化移送制度

雖然錄音錄像在職務(wù)犯罪案件中的案件事實證明之價值得到凸顯，但并非每一職務(wù)犯罪案件中都需要錄音錄像來證明，當(dāng)在訊問筆錄真實性得到承認(rèn)的情況下，錄音錄像的移送就沒有必要；同時出于案件信息保密及訴訟效率之考慮，要求所有職務(wù)犯罪案件中的錄音錄像資料移送至司法機關(guān)也是不現(xiàn)實的。

故應(yīng)當(dāng)在監(jiān)察法中明確附條件的移送制度，即對于被追訴人不認(rèn)罪案件應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)錄音錄像的移送(14)；對于被追訴人不認(rèn)罪的案件則不需要移送錄音錄像。之所以作出上述制度安排，是因為考慮到錯案會嚴(yán)重?fù)p害司法公信力，并且在職務(wù)犯罪案件中，被告人的辯護(hù)權(quán)受到削弱，所以司法實踐中應(yīng)注重被追訴人不認(rèn)罪案件中錄音錄像的移送和審查，避免錯案發(fā)生，也可以防止因不斷休庭而導(dǎo)致司法效率的降低。對于被追訴人認(rèn)罪的案件，其供述一般能證明案件基本事實，并且在正常情況下不會對證據(jù)合法性提出質(zhì)疑，所以在這類案件中訊問筆錄就可以起到證明案件事實的作用，不需要移送錄音錄像。

此外還應(yīng)當(dāng)確立監(jiān)察機關(guān)不移送錄音錄像之法律后果，可以借鑒《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第三百一十條的規(guī)定，明確在符合移送錄音錄像的案件中，監(jiān)察機關(guān)未移送錄音錄像或移送不全的，檢察機關(guān)有權(quán)要求前者說明理由，理由不充分的，檢察機關(guān)有權(quán)要求監(jiān)察機關(guān)補充移送，其仍不移送的，應(yīng)當(dāng)將案件退回監(jiān)察機關(guān)；在審判階段，如果監(jiān)察機關(guān)不移送行為導(dǎo)致案件事實的證明達(dá)不到法定證明標(biāo)準(zhǔn)時，法庭應(yīng)當(dāng)作出無罪判決，除非監(jiān)察機關(guān)有合理理由，以此來推動錄音錄像移送制度的有效落實。

還有一個必須明確的問題：在面對海量的錄音錄像資料時，錄音錄像資料的移送如何能在最大限度上提高訴訟效率，減輕司法機關(guān)的壓力？筆者的初步構(gòu)想是：借鑒域外錄音錄像轉(zhuǎn)譯機制[12]，在錄音錄像結(jié)束之后，由其他調(diào)查人員對錄音錄像中涉及的案件事實內(nèi)容進(jìn)行總結(jié)歸納，以便司法機關(guān)查閱，移送的資料既包括錄音錄像，也包括這份總結(jié)。法庭在審查錄音錄像時可以有針對性地進(jìn)行，節(jié)約了檢察官、法官的工作量，能夠有效解決公正與效率之間的沖突。

六、結(jié)語

錄音錄像制度是“兩法”銜接中的關(guān)鍵問題，其不僅關(guān)乎非法證據(jù)排除規(guī)則能否有效實施，而且還直接影響職務(wù)犯罪事實能否查明這一問題。因此理論上必須對錄音錄像制度在職務(wù)犯罪案件中所發(fā)揮的功能進(jìn)行全面解讀，承認(rèn)錄音錄像制度之案件事實證明的價值。并以此為指導(dǎo)，完善職務(wù)犯罪案件中的錄音錄像移、調(diào)取制度，明確相關(guān)制裁性法律后果，以實現(xiàn)“相互配合、相互制約”之憲法目的，提高辦理職務(wù)犯罪案件的法治化水平。

注釋：

(1)司法實踐表明：大量冤假錯案與偵查機關(guān)的刑訊逼供行為有關(guān)。

(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》第十一條。

(3)全國人大常委會在2012年《〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉說明》中表述為: 為從制度上防止刑訊逼供行為的發(fā)生，修正案草案增加規(guī)定了……訊問過程的錄音錄像制度。

(4)《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》第二十一、六十二條。

(5)《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》第二十二條。

(6)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十條。

(7)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第七十五條第四款。根據(jù)之前的規(guī)定，被告人及辯護(hù)人只能就證據(jù)合法性問題申請司法機關(guān)調(diào)取錄音錄像。

(8)《國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法》第三十一條。

(9)《國家監(jiān)察委員會與最高人民檢察院辦理職務(wù)犯罪案件工作銜接辦法》第三十二條。

(10)這里的司法機關(guān)包括檢察機關(guān)與人民法院。由于“兩法”銜接內(nèi)容主要涉及監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)這兩個國家機關(guān)，故在此不再贅述法院申請調(diào)取錄音錄像之規(guī)定，但相關(guān)論述同樣適用于法院調(diào)取監(jiān)察錄音錄像之情形。

(11)這種規(guī)定只體現(xiàn)在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中，在相關(guān)的文件中并未明確。

(12)雙重訴訟地位表現(xiàn)為：當(dāng)事人的訴訟地位以及言辭證據(jù)提供者地位。

(13)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第七十七條第二款。

(14)這種不認(rèn)罪包括從一開始就拒絕認(rèn)罪，或者認(rèn)罪之后又翻供的情形。