秦惠民 王 俊

（北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)國(guó)際教育學(xué)院，北京 100089）

通過(guò)法律來(lái)規(guī)范教育事務(wù)的需要催生了教育法①，對(duì)教育領(lǐng)域法律問(wèn)題的研究形成了教育法學(xué)。作為一門(mén)新興交叉學(xué)科，教育法學(xué)的理論和方法建立在法學(xué)和教育學(xué)的基礎(chǔ)之上，也兼顧政治學(xué)與公共管理學(xué)。教育法是教育法學(xué)重要的研究對(duì)象，它在法律體系中的地位和屬性很大程度上會(huì)影響教育法學(xué)的定位，進(jìn)而影響其學(xué)科體系的構(gòu)建。教育關(guān)乎人類(lèi)的延續(xù)和發(fā)展，而法律是社會(huì)邁向文明時(shí)代的重要標(biāo)志，世界主要國(guó)家在教育改革與發(fā)展中所面對(duì)的教育法問(wèn)題是相通的。比較法巨擘茨威格特與克茨指出，“各種不同的法律秩序，盡管在其歷史發(fā)展、體系和理論的構(gòu)成及其實(shí)際適用的方式上完全不相同，但是對(duì)同樣的生活問(wèn)題—往往直到細(xì)節(jié)上，采取相同的或者十分類(lèi)似的解決辦法”（茨威格特，2017，第67頁(yè)）。從功能主義視角來(lái)看，教育法是圍繞教育現(xiàn)象、教育活動(dòng)、教育治理而生成的對(duì)相關(guān)社會(huì)事實(shí)的調(diào)節(jié)器。因此，教育法學(xué)的功能是“深入現(xiàn)實(shí)，理解和解釋‘實(shí)然’，通過(guò)科學(xué)的理性運(yùn)動(dòng)創(chuàng)造‘應(yīng)然’，從而超越‘實(shí)然’”（秦惠民，2009）。

在比較法的視野中，法學(xué)界對(duì)于不同國(guó)家法律秩序的劃分方法與類(lèi)型未形成一致看法，但是以德國(guó)、法國(guó)、日本為代表的大陸法系和以英國(guó)、美國(guó)、加拿大為代表的普通法系仍然是兩大并駕齊驅(qū)的法律體系。兩者的不同主要在于，“普通法是作為一連串的補(bǔ)救手段而產(chǎn)生的，其實(shí)踐目的是為了使?fàn)幾h獲得解決；大陸法的目的則與此相反，它是作為一種體系告訴人們，根據(jù)正義的觀念，社會(huì)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)哪些權(quán)利與義務(wù)”（勒內(nèi)·達(dá)維，2003，第13頁(yè)）。雖然法系之間的邊界日漸模糊，但國(guó)內(nèi)學(xué)者在國(guó)際比較中探討教育法的發(fā)展動(dòng)向和教育法學(xué)的新近成果時(shí)，仍然對(duì)大陸法系國(guó)家側(cè)重研究教育制定法，對(duì)普通法系國(guó)家側(cè)重研究教育判例法。本研究以功能主義范式為進(jìn)路，嘗試在比較法視野下探討兩大法系主要國(guó)家中教育法學(xué)的地位與學(xué)科體系，以期為我國(guó)教育法學(xué)在新時(shí)代的發(fā)展提供有益參考。

一、大陸法系國(guó)家教育法學(xué)的定位與學(xué)科體系

（一）教育法學(xué)發(fā)展的背景

在大陸法系國(guó)家，“二戰(zhàn)”后重建社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)需要促使教育改革制度化，進(jìn)而推動(dòng)了教育立法和教育實(shí)踐的深化，為教育法學(xué)的發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)土壤。1957年，由漢斯·黑克爾（Hans Heckel）撰寫(xiě)的《學(xué)校法學(xué)》問(wèn)世，該書(shū)系統(tǒng)闡述了德國(guó)學(xué)校制度的法律框架與法理基礎(chǔ)，涉及學(xué)校管理、教師法律關(guān)系、學(xué)生權(quán)利義務(wù)、學(xué)校權(quán)力及職責(zé)等方面。在抵制極權(quán)主義和倡導(dǎo)福利國(guó)家的社會(huì)思潮中，教育成為推動(dòng)德國(guó)民主化法制建設(shè)的重要一環(huán)。黑克爾等認(rèn)為，教師只有在自身自由的情況下，才能朝著自由的方向開(kāi)展教學(xué)，因此學(xué)校立法應(yīng)根據(jù)教育的本質(zhì)和價(jià)值，依法保障教學(xué)自由，而且學(xué)校管理部門(mén)也應(yīng)克制，盡量不去規(guī)制教學(xué)和教育中的個(gè)別問(wèn)題（Heckel & Seipp，1957，p. 168）。黑克爾的后繼者赫爾曼·阿芬那留斯（Hermann Avenarius）繼續(xù)修訂該書(shū)并多次再版，在研究?jī)?nèi)容上強(qiáng)化了理論與實(shí)踐的結(jié)合，重新冠以書(shū)名《學(xué)校法：實(shí)踐、法理與研究手冊(cè)》（Avenarius & Hanschmann，2019）。該書(shū)在2019年出版第九版，新版本以全納教育理念構(gòu)造教育法學(xué)研究體系，側(cè)重義務(wù)教育法律執(zhí)行、學(xué)校中的宗教爭(zhēng)議、私立學(xué)校法發(fā)展、教師教育改革，特別是反映了近些年德國(guó)教師法律制度改革在公務(wù)員與一般雇員法律地位之間的爭(zhēng)議。

日本在“二戰(zhàn)”后以非軍事化與民主化原則對(duì)教育進(jìn)行全面改革，在1950年前后以《教育基本法》和《學(xué)校教育法》為基礎(chǔ)，通過(guò)頻繁的教育立法重建了戰(zhàn)后的教育法律制度。日本早期對(duì)教育法的研究側(cè)重對(duì)新近立法的注釋和解說(shuō)，因此研究立場(chǎng)居于行政法分論的范疇之內(nèi)。進(jìn)入20世紀(jì)50年代，日本出現(xiàn)連續(xù)的反改革立法措施，強(qiáng)調(diào)弱化地方教育行政權(quán)，限制教師教育活動(dòng)自由，引起了學(xué)界關(guān)注。日本政府在50年代中后期加強(qiáng)對(duì)教科書(shū)內(nèi)容的審定，強(qiáng)化學(xué)校管理體制，招致反對(duì)國(guó)家管控教育內(nèi)容的呼聲。在當(dāng)時(shí)，圍繞受教育權(quán)利展開(kāi)的辯論焦點(diǎn)是教育權(quán)之歸屬問(wèn)題，即“國(guó)家教育權(quán)說(shuō)”與“國(guó)民教育權(quán)說(shuō)”何者正當(dāng)（蘆部信喜，2018）。在整個(gè)20世紀(jì)60年代，有倉(cāng)遼吉、兼子仁、永井憲一、崛尾輝久等學(xué)者對(duì)這一基本問(wèn)題展開(kāi)了充分的討論，對(duì)日本教育法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。其中，兼子仁在1963年出版的《教育法》一書(shū)，標(biāo)志著日本教育法學(xué)的確立（湛中樂(lè)，黃宇驍，2016）。

（二）教育法的地位

大陸法系國(guó)家按照規(guī)范的概念對(duì)法律進(jìn)行劃分，強(qiáng)調(diào)形式上的定義以及定義之間差別的有效性和適用性（約翰?亨利?梅利曼，2004，第91頁(yè)）。在大陸法系，法律主要分為公法與私法，其中憲法性法律和行政法構(gòu)成了公法的基本內(nèi)容。德國(guó)行政法分為普通行政法與特別行政法，前者可與普通法系國(guó)家中的行政法對(duì)應(yīng)，包括了可適用于行政行為各個(gè)方面的規(guī)定、原則、概念和法律制度。特別行政法則是適用于具體行政活動(dòng)的實(shí)體法，例如教育法、建筑法、交通法等（Singh，2013，p. 2）。恩斯特?盧瑟（Ernst Luthe）將教育法視為公法，認(rèn)為其規(guī)范的是國(guó)家與公民在教育議題上的法律關(guān)系，而私人教育服務(wù)應(yīng)被視作民法契約關(guān)系，由德國(guó)民法典規(guī)制，不具有公法上的教育法特征。他將德國(guó)教育法的概念細(xì)分為三層意涵：一是面向教育供給機(jī)構(gòu)及組織的“教育體系之法”（Recht des Bildungswesens）②，二是在教育過(guò)程中保障教育自治與專(zhuān)業(yè)主義的“教育之法”（Recht der Bildung），三是構(gòu)造與教育相關(guān)的憲法框架，整體上界定教育系統(tǒng)屬性特征的“教育憲法”（Bildungsverfassung）（Luthe，2003，pp. 6?7）。

不過(guò)，盧瑟認(rèn)為教育法不應(yīng)局限于行政法的概念之內(nèi)。他將德國(guó)法律體系中的教育行政法、科學(xué)行政法和藝術(shù)行政法并列為文化行政法，認(rèn)為教育法不僅包含了行政法的部分，也包含了憲法的部分。在他看來(lái)，教育法在德國(guó)是一系列與教育相關(guān)的復(fù)雜規(guī)制體系。英戈?里克特（Ingo Richter）認(rèn)為，受教育權(quán)由德國(guó)《基本法》中的“職業(yè)自由權(quán)”和“發(fā)展自由權(quán)”類(lèi)推而來(lái)，因此對(duì)受教育權(quán)的保障也會(huì)從學(xué)校法和大學(xué)法延伸至職業(yè)培訓(xùn)法、成人教育法等法律規(guī)范（Richter，2006，p. 62）。漢斯?舒策（Hans Schuetze）則從法律分類(lèi)的角度指出，除了公法的部分，民法、社會(huì)法和勞動(dòng)法中適用于教育系統(tǒng)行為規(guī)范的部分也是教育法的內(nèi)容。所以，教育法是針對(duì)教育過(guò)程、組織結(jié)構(gòu)、財(cái)政支持與目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，明確各方法律地位并規(guī)范彼此間法律關(guān)系的規(guī)范集成（Schuetze，2020，p. 15）。

在日本，“二戰(zhàn)”后學(xué)界在界定教育法的地位和概念時(shí)，有部分學(xué)者仍然受到傳統(tǒng)的教育行政理念的影響。持“國(guó)家教育權(quán)說(shuō)”的學(xué)者將戰(zhàn)后憲法中的教育條款納入教育法規(guī)范圍，把教育等同于教育行政，認(rèn)為教育法就是調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)。與之相近的觀點(diǎn)則是對(duì)教育與教育行政有所區(qū)分，認(rèn)為教育法是調(diào)整教育關(guān)系的法規(guī)，但仍然認(rèn)為教育法的目的是以行政手段保障實(shí)現(xiàn)教育目的所必需的條件（周志宏，2012，第3頁(yè)）。盡管當(dāng)時(shí)對(duì)教育法的研究仍然以不斷頒布的新教育行政法規(guī)作為主要對(duì)象，但隨著對(duì)行政法學(xué)傳統(tǒng)理論及法治規(guī)則展開(kāi)批判與反思，日本法學(xué)界對(duì)教育法概念的理解特別是對(duì)教育法在日本法律體系中的地位也有了新的看法。例如，室井力在“行政領(lǐng)域論”中指出，隨著行政活動(dòng)重心逐步轉(zhuǎn)移，公害行政③、教育行政及醫(yī)療行政逐步超越傳統(tǒng)行政領(lǐng)域的范疇，公害法、教育法、醫(yī)事法的稱(chēng)謂被普遍接受，各自領(lǐng)域的法律體系不僅在內(nèi)容上超越了行政法，形式上也呈現(xiàn)出獨(dú)立發(fā)展的趨向?！靶姓I(lǐng)域論”強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代行政活動(dòng)對(duì)象的多樣性與各種行政領(lǐng)域的專(zhuān)門(mén)性，倡導(dǎo)各領(lǐng)域的行政作用與法律關(guān)系彼此契合（楊建順，1998，第126—127頁(yè)）。

研究教育法的主要學(xué)者也對(duì)教育法的概念提出了不同觀點(diǎn)。兼子仁的“教育特殊法說(shuō)”將教育與教育行政分離，強(qiáng)調(diào)包含教育行政的教育制度具有特殊性，因此教育法是教育制度中特有的法理論體系，是現(xiàn)代社會(huì)生活中因特定領(lǐng)域的獨(dú)特性而產(chǎn)生的一種特殊法（周志宏，2012，第4頁(yè)）。永井憲一則主張“教育人權(quán)法說(shuō)”，認(rèn)為教育法是保障教育基本權(quán)（教育人權(quán)）的法律體系。在他看來(lái)，教育基本權(quán)是有關(guān)教育的基本人權(quán)，國(guó)家應(yīng)將其確認(rèn)為法律性質(zhì)上的人權(quán)并加以保障（周志宏，2012，第4頁(yè)）。提出類(lèi)似觀點(diǎn)的還有崛尾輝久，他認(rèn)為教育法是對(duì)人類(lèi)學(xué)習(xí)過(guò)程的條件進(jìn)行社會(huì)控制并保障人類(lèi)發(fā)展的法律體系（周志宏，2012，第5頁(yè)）。

（三）教育法學(xué)的學(xué)科體系

在大陸法系，教育法學(xué)的學(xué)科體系以法律概念在教育領(lǐng)域的適用為基礎(chǔ)，關(guān)注政府主導(dǎo)的教育改革與法律制度的互動(dòng)。李克特在討論教育與法律之間的關(guān)系時(shí)，將法律對(duì)受教育權(quán)的保障貫穿于從學(xué)前教育到成人教育的整個(gè)法律體系中。他強(qiáng)調(diào)法律保留與法律優(yōu)先原則在德國(guó)教育法中的重要地位，特別是“法律途徑保障”（Rechtsweggarantie）更是法治國(guó)理念所設(shè)定的對(duì)權(quán)利保障義務(wù)的一種具體化呈現(xiàn)（Richter，2006，p. 106）。隨著德國(guó)《基本法》通過(guò)，法治國(guó)理念不斷深化，曾經(jīng)在教育領(lǐng)域普遍存在的習(xí)慣法受到限制，對(duì)公共政策進(jìn)行司法審查的可能性也導(dǎo)致教育系統(tǒng)中逐漸出現(xiàn)明顯的“法律化”（Verrechtlichung）趨向（Schuetze，2020，p. 17）。

從法院判決與學(xué)術(shù)著作來(lái)看，學(xué)校法和大學(xué)法是德國(guó)教育法中最重要的內(nèi)容。在舒策的研究中，學(xué)校法包括私人學(xué)校與在家教育、義務(wù)教育、教師法律地位、教師學(xué)生的權(quán)利義務(wù)、學(xué)生與家長(zhǎng)的法律地位等方面，大學(xué)法主要包括學(xué)術(shù)自由、入學(xué)機(jī)會(huì)和學(xué)術(shù)不端三個(gè)方面。鑒于德國(guó)職業(yè)教育和終身學(xué)習(xí)的發(fā)展，舒策還將雙元制職業(yè)教育、在職期間的繼續(xù)教育、其他類(lèi)型的繼續(xù)教育等納入教育法學(xué)研究。同時(shí)，國(guó)際公約和歐盟公約中對(duì)受教育權(quán)的保障條款也是德國(guó)教育法學(xué)的部分內(nèi)容。盧瑟的研究則是以將教育法界定為公法作為邏輯起點(diǎn)，以教育憲法和教育行政法為重心，延展至對(duì)學(xué)校法、職業(yè)培訓(xùn)法、教師聘任法、身心障礙人群康復(fù)法、兒童與青少年社會(huì)福利法以及成人教育法的研究，同時(shí)也將歐盟教育法資格認(rèn)證中的基本權(quán)利和平等機(jī)會(huì)作為研究的一部分。

日本學(xué)者兼子仁認(rèn)為，教育法學(xué)的主要工作是探究法的規(guī)范如何通過(guò)設(shè)計(jì)與完善教育制度，支持在教育領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)教育原理?！半S著教育條件的發(fā)展，教育法學(xué)必須符合教育的本質(zhì)和原則，促進(jìn)教育的實(shí)現(xiàn)?！保孀尤剩?978，第40頁(yè)）在日本，教育法學(xué)的研究從國(guó)家教育權(quán)與國(guó)民教育權(quán)對(duì)立模式走向深入國(guó)民教育權(quán)的內(nèi)部，隨著教育分權(quán)改革與地方自治的發(fā)展，教育法學(xué)涌現(xiàn)出新的研究議題與重點(diǎn)。永井憲一將對(duì)教育人權(quán)的保障作為教育法學(xué)的研究對(duì)象，在體系構(gòu)建中分學(xué)前教育、學(xué)校教育、大學(xué)教育和終身學(xué)習(xí)四個(gè)階段詮釋對(duì)教育人權(quán)的保護(hù)，認(rèn)為國(guó)際化進(jìn)程帶來(lái)的教育法律問(wèn)題會(huì)成為教育法學(xué)的課題，諸如國(guó)際權(quán)利條約以及家庭學(xué)校中出現(xiàn)的變革等（永井憲一，2000，第3—8頁(yè)）。隨著教師體罰、學(xué)生懲戒、校園欺凌現(xiàn)象引發(fā)社會(huì)關(guān)注，一些學(xué)者提出了以“兒童的人權(quán)”為基礎(chǔ)推動(dòng)學(xué)校改革，圍繞個(gè)人教育自由與學(xué)校教育措施的沖突，從學(xué)生參與權(quán)和選擇權(quán)的視角詮釋義務(wù)教育法律制度，這為進(jìn)一步提升教育法學(xué)的理論水平開(kāi)辟了新的前景（市川須美子 ， 安達(dá)和志，青木宏治，1998，第12—22頁(yè)）。

2006年頒布的新《教育基本法》被認(rèn)為改變了日本戰(zhàn)后以“作為權(quán)利的教育”建立教育法體系這一根本，學(xué)者們普遍認(rèn)為它背離了教育規(guī)律，使教育與法的關(guān)系發(fā)生了變化（日本教育法學(xué)會(huì)，2014，第1頁(yè)）。新的《教育基本法》帶動(dòng)了對(duì)其他教育法律的修改，而保守主義也在新的教育法律體系中滲透。典型動(dòng)向之一是修改《教育職員免許法》，結(jié)束了教師資格證書(shū)一旦頒發(fā)便永久有效的制度，要求教師以十年為一周期，必須完成一定學(xué)時(shí)的研修并通過(guò)考核后方可繼續(xù)擁有有效的資格證書(shū)（鐘辰音，2009）。此舉以立法形式將教師任教期間的專(zhuān)業(yè)發(fā)展進(jìn)一步確定為法定義務(wù)，避免因資格證書(shū)的終身有效性造成教師職業(yè)倦怠，以此鞭策教師不斷進(jìn)取。教師評(píng)估、分類(lèi)、解聘、專(zhuān)業(yè)裁量權(quán)、培訓(xùn)、試用期等問(wèn)題也成為教育法學(xué)的研究重點(diǎn)。在高等教育領(lǐng)域，日本政府在2003年以立法推動(dòng)國(guó)立大學(xué)法人化改革，使得學(xué)校性質(zhì)從過(guò)去的國(guó)家和地方的特別行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥獾莫?dú)立行政法人。在國(guó)立大學(xué)法人化改革背景之下，校長(zhǎng)選考制度及程序、非公務(wù)員化下教師的法律地位及人事決定、學(xué)生法律地位、財(cái)政自治權(quán)等攸關(guān)大學(xué)裁量空間與法律規(guī)制強(qiáng)度之間沖突的問(wèn)題成為教育法學(xué)新的研究議題（中村睦男，2013）。

二、普通法系國(guó)家的教育法學(xué)

（一）教育法學(xué)發(fā)展的背景

在普通法系國(guó)家，“二戰(zhàn)”后政府普遍將擴(kuò)大教育規(guī)模、保障教育機(jī)會(huì)作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策的重要內(nèi)容，隨著學(xué)生及其父母對(duì)接受教育的權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒，他們與教師、學(xué)校甚至提供教育的政府之間漸生沖突，以訴訟解決糾紛和救濟(jì)權(quán)利的法律傳統(tǒng)為開(kāi)展教育法學(xué)研究提供了現(xiàn)實(shí)素材。英國(guó)高等教育歷史悠久，但高等學(xué)校數(shù)量并不多，嚴(yán)格意義上的高等教育系統(tǒng)是在“二戰(zhàn)”后才初步形成的（張建新，陳學(xué)飛，2004）。在此之前，政府尊重高等學(xué)校的自治傳統(tǒng)，學(xué)校的運(yùn)作也以授權(quán)制定的內(nèi)部習(xí)慣法作為基本原則?！岸?zhàn)”后，英國(guó)政府在高等教育中所扮演的角色有了變化，開(kāi)始加強(qiáng)監(jiān)督與指導(dǎo)。羅伯特·伯達(dá)爾（Robert Berdahl）在觀察兩者間關(guān)系時(shí)指出，“大學(xué)，類(lèi)似政治體中其他的法人實(shí)體，必須在法律和憲法的參照框架下運(yùn)作，否則它們就不可能有序地存在”（Berdahl，1959，p. 109）。1963年《羅賓斯報(bào)告》推動(dòng)英國(guó)高等教育步入轉(zhuǎn)型與擴(kuò)張階段，產(chǎn)業(yè)化改革對(duì)學(xué)生、教師甚至高等學(xué)校傳統(tǒng)的法律地位和法律關(guān)系產(chǎn)生明顯沖擊。體系化的教育法學(xué)研究始于20世紀(jì)80年代后期，代表學(xué)者是丹尼斯?法靈頓（Dennis Farrington）和大衛(wèi)·帕弗里曼（David Palfreyman）。1990年出版的《大學(xué)與法律》（Farrington & Mattison，1990）是英國(guó)歷史上第一本關(guān)注高等教育法的教材，后更名為《高等教育法》（Farrington，1994）。另一本重要的教育法學(xué)著作是1998年出版的《高等教育與法律》（Palfreyman & Warner，1998）。2012年出版的《高等教育法》（Farrington & Palfreyma，2012）至今仍然是英國(guó)最具代表性和綜合性的教育法學(xué)著作。

美國(guó)的現(xiàn)代法律制度繼承英國(guó)傳統(tǒng)，但對(duì)教育法的研究卻起步更早，教育法學(xué)的研究成果也更豐富。20世紀(jì)初，隨著美國(guó)各州逐步制定義務(wù)教育法，“在學(xué)校事務(wù)中出現(xiàn)數(shù)量龐大的訴訟”，因此當(dāng)時(shí)有關(guān)學(xué)校法的研究呈現(xiàn)出公立學(xué)校及其法律邊界制度化的“早期世界”特征（Voorhees，1916，p. 8）。1933年，牛頓·愛(ài)德華茲（Newton Edwards）出版《法院與公立學(xué)?！罚懻撀?lián)邦及州的最高法院如何通過(guò)判決塑造學(xué)校與公民社會(huì)以及學(xué)校與個(gè)人之間的關(guān)系（Edwards，1933）。20世紀(jì)50年代以“布朗案”④為代表的受教育權(quán)訴訟案件對(duì)當(dāng)時(shí)的教育制度和社會(huì)秩序提出挑戰(zhàn)，促使教育訴訟擴(kuò)散至學(xué)校教育的諸多方面，以權(quán)利與平等為主旨的訴訟主張推動(dòng)法院進(jìn)入教育政策的全新場(chǎng)域（Tyack，1986，pp. 214?215）。以學(xué)校法律地位和學(xué)生及教師的權(quán)利義務(wù)為核心，圍繞教育財(cái)政、學(xué)校管理、宗教入校等訴訟爭(zhēng)議，形成了一批具有代表性的教育法學(xué)著作。近些年，系統(tǒng)研究教育法學(xué)基本理論、法律解釋和判例進(jìn)展的代表性著作分別是基礎(chǔ)教育階段的《美國(guó)公立學(xué)校法》（Alexander & Alexander，2019）和《教育法》（Blokhuis，F(xiàn)eldman，Imber，et al.，2020）與高等教育階段的《高等教育法》（Kaplin，Lee，Hutchens，et al.，2019），三本著作在近兩年均推出新版，顯示了美國(guó)教育法學(xué)研究近年來(lái)的活躍程度。

（二）教育法的地位

普通法系國(guó)家的法律劃分，一般會(huì)綜合考慮歷史、習(xí)慣、實(shí)際效用、法學(xué)影響等諸多因素（約翰?亨利?梅利曼，2004，第91頁(yè)），教育法在實(shí)務(wù)與法源上更為龐雜，涉及憲法、行政法、合同法、家庭法等多個(gè)法律部門(mén)?！肮史梢?guī)則鑲嵌在不同訴訟形式的框架之中，很少致力于依理論線條設(shè)計(jì)合理分類(lèi)?！胀ǚǖ囊话忝枋鲋饕性诳赡軓姆ㄔ韩@得補(bǔ)救的辦法上?！保ɡ諆?nèi)?達(dá)維，2003，第39頁(yè)）所以，在大陸法系，教育法主要表現(xiàn)為制定法，但在普通法系，判例法是教育法的重要法源。美國(guó)法院在解決教育訴訟爭(zhēng)議時(shí)，適用憲法上的平等保護(hù)及正當(dāng)程序原則的情形要明顯多于適用行政法上的“任意和不正規(guī)”規(guī)則（王俊，2020a）。因此教育法很難納入行政法的單一體系，其概念也更加寬泛?！坝?guó)法律家很少關(guān)心法律分類(lèi)問(wèn)題，……自從英國(guó)通過(guò)訴訟形式的棱鏡映射普通法以來(lái)，……法律僅被視為法律實(shí)務(wù)之事?！保ɡ諆?nèi)?達(dá)維，2003，第38頁(yè)）法靈頓將英國(guó)的高等教育法界定為“一個(gè)法律參照系，一部分是專(zhuān)門(mén)適用于高等學(xué)校及其成員（包括教員和學(xué)生）的規(guī)則體系，另一部分是一般法律中影響他們?nèi)粘Ｉ钆c活動(dòng)的規(guī)則要素”（Farrington & Palfreyman，2006，p. 3）。在克恩?亞歷山大（Kern Alexander）看來(lái)，美國(guó)的學(xué)校法包括了與“中小學(xué)運(yùn)作相關(guān)的所有法學(xué)理論”（Alexander & Alexander，2012，p. 2）。

在美國(guó)，教育法是法學(xué)研究中一個(gè)受到認(rèn)可的領(lǐng)域（field），美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)（Association of American Law Schools）的大多數(shù)成員都設(shè)置有專(zhuān)門(mén)的教育法課程（Zirkel，2004）。美國(guó)法學(xué)院錄取委員會(huì)（Law School Admission Council）也是從律師執(zhí)業(yè)的所在“領(lǐng)域”對(duì)法律教育進(jìn)行劃分，將教育法與公司法、刑法、環(huán)境與自然資源法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等并列，認(rèn)為教育法所關(guān)注的一方面是為學(xué)區(qū)教育委員會(huì)等教育機(jī)構(gòu)提供法律咨詢(xún)，另一方面是為有權(quán)利主張和救濟(jì)需求的學(xué)生及家長(zhǎng)提供代理服務(wù)（Law School Admission Council，2020）。在哈佛大學(xué)法學(xué)院，教育法被視為公共利益法（public interest law）中的一個(gè)主題范圍，其執(zhí)業(yè)理念是基于正義、平等與公共產(chǎn)品的概念，而非商業(yè)或個(gè)人利益。在培養(yǎng)攻讀教育法的學(xué)生時(shí)，哈佛大學(xué)采用了在法學(xué)院、教育研究生院和肯尼迪政府學(xué)院交叉注冊(cè)選課的模式（Ahearn &Powers，2015）。在美國(guó)和澳大利亞，教育法都以“領(lǐng)域法”（field of law）形式規(guī)制教育活動(dòng)參與者之間錯(cuò)綜的法律關(guān)系（Mawdsley & Cumming，2008），對(duì)教育系統(tǒng)中的教育過(guò)程和管理過(guò)程均產(chǎn)生直接影響。面對(duì)教育領(lǐng)域中法律現(xiàn)象在功能與內(nèi)容上的復(fù)雜重疊，普通法系國(guó)家的教育法秉承傳統(tǒng)，在實(shí)務(wù)中不限于單一的法律調(diào)整對(duì)象或調(diào)整方法，重視法律部門(mén)的交叉性和適用規(guī)則的整合性。

（三）教育法學(xué)的學(xué)科體系

在普通法系國(guó)家，教育法學(xué)的學(xué)科體系在很大程度上取決于，個(gè)人作為權(quán)利的持有者，如何使用法律概念和推論模式，通過(guò)法律技術(shù)來(lái)解決哪些方面的爭(zhēng)議和保護(hù)哪些方面的權(quán)利。米基?英伯（Mickey Imber）認(rèn)為，教育法學(xué)主要是“研究判例，因?yàn)樗痉ㄅ袥Q提供了對(duì)憲法條款、制定法及普通法原則的權(quán)威解釋”（Imber, 2014，p. 4）。正因?yàn)椤安祭拾浮彼|發(fā)的一系列司法判決重新構(gòu)造了教育政策與實(shí)踐，所以它實(shí)際上標(biāo)志著教育法學(xué)在美國(guó)作為一個(gè)理論研究和專(zhuān)業(yè)實(shí)踐領(lǐng)域的誕生（Russo & Stewart，2001）。在英國(guó)，高等教育國(guó)際化和產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展重新塑造了教育關(guān)系，隨著學(xué)生與高等學(xué)校的法律關(guān)系演變成為以教育服務(wù)購(gòu)買(mǎi)合同為基礎(chǔ)的契約關(guān)系，學(xué)生的法律地位也有了變化（Farrington & Palfreyman，2006，p. 341）。在法靈頓對(duì)英國(guó)高等教育法的研究中，學(xué)生與高等學(xué)校法律關(guān)系的變化是一條主線。他圍繞這條主線，構(gòu)建了一個(gè)包括高等學(xué)校治理體系、高等學(xué)校與教師及學(xué)生的關(guān)系、學(xué)術(shù)自由、高等教育產(chǎn)業(yè)、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)問(wèn)題、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、預(yù)防行動(dòng)和糾紛管理在內(nèi)的學(xué)科體系。

在美國(guó)，高等學(xué)校的市場(chǎng)化行為和學(xué)費(fèi)增長(zhǎng)促使學(xué)生和父母對(duì)高等教育抱有更高的期望，政府規(guī)制對(duì)高等學(xué)校的滲透日益明顯，教育改革的倡議組織甚至將針對(duì)高等學(xué)校的訴訟作為推進(jìn)改革的手段。高等教育法的研究?jī)?nèi)容對(duì)高等學(xué)校不斷演進(jìn)的使命和持續(xù)面對(duì)的沖突保持高度的敏感。威廉·卡普林（William Kaplin）以高等學(xué)校治理結(jié)構(gòu)為核心、以多方法律關(guān)系為主線構(gòu)建對(duì)美國(guó)高等教育法的研究，包括高等學(xué)校與教師、高等學(xué)校與學(xué)生、高等學(xué)校與各級(jí)政府、高等學(xué)校與外部私立組織等內(nèi)容（Kaplin，Lee ，Hutchens et al.，2019，pp. 3?25）。在加拿大，“規(guī)制高等學(xué)校治理的法律體系極其復(fù)雜”，研究者們將以普通法為基礎(chǔ)的高等教育立法框架和政府角色作為關(guān)注重點(diǎn)，研究?jī)?nèi)容涉及高等學(xué)校內(nèi)部治理、教師與學(xué)生的權(quán)利、高等學(xué)校與外部社區(qū)的關(guān)系等方面（Davis，2016）。近些年，公立高校作為具有自治能力的學(xué)術(shù)組織與作為準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)的伴隨角色之間的張力、高等教育質(zhì)量保障與認(rèn)證制度的差異化規(guī)制和省際間協(xié)調(diào)、原住民群體受教育權(quán)保障、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)化糾紛等問(wèn)題成為加拿大高等教育法學(xué)研究者關(guān)注的重點(diǎn)（Nilson，2016）。無(wú)論是理論框架還是運(yùn)作體系，教育法學(xué)在教育與法律交界面創(chuàng)設(shè)了兩者概念與實(shí)務(wù)上的連接點(diǎn)，法律標(biāo)準(zhǔn)與教育原理相互纏繞，其功能指向是回應(yīng)和解決學(xué)校中出現(xiàn)的法律問(wèn)題，甚至是盡可能地預(yù)防司法訴訟的風(fēng)險(xiǎn)（Redfield，2003）。

在大陸法系和普通法系國(guó)家，因其不同的法律文化傳統(tǒng)和法律制度淵源，教育法學(xué)的定位及學(xué)科體系總體上呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)。在大陸法系國(guó)家，自上而下的教育改革和教育立法為教育法學(xué)研究的萌芽與發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)土壤，教育法學(xué)研究以闡釋法律概念和跨越法律分類(lèi)為基礎(chǔ)而逐步展開(kāi)。在普通法系國(guó)家，自下而上的權(quán)利主張和教育司法實(shí)踐成為教育法學(xué)研究必須回應(yīng)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，教育法學(xué)研究以解決教育糾紛和確定法律邊界為路徑逐步發(fā)展。以?xún)纱蠓ㄏ禐榛A(chǔ)梳理教育法學(xué)的定位和研究體系有其必要價(jià)值，但在兩大法系日益趨同的今天，過(guò)多強(qiáng)調(diào)法系差別與隔閡似無(wú)必要。在不同國(guó)家，曾經(jīng)因法系劃分而認(rèn)為傳統(tǒng)上教育法學(xué)研究中薄弱的立法或者司法環(huán)節(jié)，在教育治理法律化的共同目標(biāo)之下呈現(xiàn)出彼此互通的共性特征。從教育法學(xué)的發(fā)展中亦可看到兩大法系趨同的特征。以美國(guó)為例，公立學(xué)校教師法律制度在過(guò)去十幾年以績(jī)效與問(wèn)責(zé)為主線實(shí)現(xiàn)了改革轉(zhuǎn)型，各州將修訂相關(guān)制定法作為推進(jìn)全面教育改革的合法性基礎(chǔ)（王俊，2020b）。

在大陸法系國(guó)家，最高法院作出的判決不僅有法律實(shí)務(wù)上的指導(dǎo)性?xún)r(jià)值，也會(huì)成為教育法學(xué)研究的重點(diǎn)問(wèn)題。例如，日本最高法院在1976年就“旭川學(xué)歷調(diào)查案”最終作出折中式的判決，促使教育法學(xué)研究在國(guó)民教育權(quán)與國(guó)家教育權(quán)的爭(zhēng)論上妥協(xié)，也為教育法學(xué)的關(guān)注焦點(diǎn)和研究?jī)?nèi)容出現(xiàn)轉(zhuǎn)向奠定了基礎(chǔ)（湛中樂(lè)，黃宇驍，2016）。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1972年的“大學(xué)招生名額案”中發(fā)展出“分享權(quán)”（Teilhabesrecht）理論并明確國(guó)家保護(hù)義務(wù)的界限，這在之后的判決中被反復(fù)引用，關(guān)于分享權(quán)的論證也對(duì)德國(guó)教育法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響（李忠夏，2012）。同樣地，普通法系國(guó)家中重要的教育立法也會(huì)階段性地塑造教育法學(xué)學(xué)科體系。例如，從1988年開(kāi)始，英格蘭地區(qū)大約每隔兩年就會(huì)頒布一部新的教育法，教育立法的數(shù)量和頻率在世界上都是空前的（Dibton，2013，p. 1）。相關(guān)立法中新出現(xiàn)的法律概念及其對(duì)權(quán)利義務(wù)的影響也會(huì)成為教育法學(xué)研究的熱點(diǎn)問(wèn)題。在美國(guó)，2001年的《不讓一個(gè)孩子落伍法》與2015年的《每一個(gè)學(xué)生成功法》先后在聯(lián)邦立法層面對(duì)中小學(xué)教師質(zhì)量設(shè)立了“高度合格”和“教學(xué)有效”的標(biāo)準(zhǔn)，其在理論和實(shí)務(wù)層面均給教師聘任與評(píng)價(jià)帶來(lái)一系列問(wèn)題，引發(fā)教育法學(xué)學(xué)者的關(guān)注（Schuster，2012；Black，2016）。誠(chéng)如高鴻鈞教授所言，當(dāng)全球治理自上而下地整合不同的法系時(shí)，法系的邊界在法律全球化進(jìn)程中就開(kāi)始日漸模糊（高鴻鈞，2009）。

三、我國(guó)教育法學(xué)的定位及學(xué)科體系

（一）臺(tái)灣地區(qū)教育法學(xué)的定位及學(xué)科體系

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，教育法律體系的建構(gòu)受到日本與德國(guó)的影響，整體上呈現(xiàn)出大陸法系的特征。在日據(jù)時(shí)期，臺(tái)灣從日本引入較為完整的現(xiàn)代教育制度。到了20世紀(jì)90年代，伴隨教育改革的法制化需求，教育法學(xué)研究逐漸受到臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界重視，研究?jī)?nèi)容和主要觀點(diǎn)也受到日本學(xué)界的影響。謝瑞智所著的《教育法學(xué)》一書(shū)是臺(tái)灣地區(qū)第一本全面探討教育法研究的專(zhuān)著，他將教育法定義為與“保障教育之自律性與創(chuàng)造性之教育制度有關(guān)之固有法律之總體之謂”。相應(yīng)地，教育法學(xué)的研究?jī)?nèi)容應(yīng)以構(gòu)造教育制度進(jìn)而保障教育過(guò)程的法律為范圍。所以，在他看來(lái)，教育法是具有復(fù)合特征的法律體系，如教育之于行政法復(fù)合形成教育行政法，諸如此類(lèi)，還有教育民法、教育勞動(dòng)法、教育刑法等，這些都是教育法學(xué)的研究對(duì)象（謝瑞智，1992，第3—5頁(yè)）。

臺(tái)灣地區(qū)在1999年頒布“《教育基本法》”，該地區(qū)研究教育法學(xué)的代表學(xué)者許育典認(rèn)為，“依法令”保障和救濟(jì)教育領(lǐng)域中的相關(guān)權(quán)利，構(gòu)成了法律與教育的重要連接。在他看來(lái)，“《教育基本法》”不僅以立法保障了教育基本權(quán)，落實(shí)了法律保留原則，而且賦予學(xué)校教育成員以救濟(jì)的權(quán)利，使得教育關(guān)系真正成為一種法律關(guān)系，從而借由教育基本權(quán)的法理構(gòu)建，結(jié)合“《教育基本法》”授權(quán)制定的相關(guān)教育法規(guī)，一并成為教育法學(xué)的研究對(duì)象（許育典，2005，第174頁(yè)）。周志宏吸收了日本學(xué)者“教育特殊法說(shuō)”與“教育人權(quán)法說(shuō)”的理念，提出應(yīng)當(dāng)將教育法學(xué)理解為“以實(shí)現(xiàn)教育人權(quán)之法的總體及其體系為研究對(duì)象，以探究并構(gòu)建教育事務(wù)中特殊之法理論的法學(xué)研究領(lǐng)域”（周志宏，2006，第6頁(yè)）。他認(rèn)為，教育法學(xué)橫跨教育學(xué)和法學(xué)兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域，相關(guān)研究主題涉及管理學(xué)、政治學(xué)等領(lǐng)域，其研究方法更是以法學(xué)研究方法為主，并可結(jié)合教育學(xué)、公共政策、行政學(xué)等學(xué)科的研究方法與成果。因此，只有厘清和確定教育法學(xué)研究的目的、范圍和主題，才能將教育法學(xué)的研究與其他領(lǐng)域的法學(xué)研究加以區(qū)隔，從而確立其作為一個(gè)特殊法學(xué)研究領(lǐng)域的獨(dú)特性與必要性。

臺(tái)灣地區(qū)教育法學(xué)的構(gòu)建和發(fā)展承繼了深刻的大陸法系特征。曾建元指出，教育法學(xué)的研究對(duì)象不能局限于教育行政法規(guī)，必須涵蓋國(guó)際法、憲法、民法、刑法及行政法的實(shí)體法與程序法。同時(shí)。教育法學(xué)的研究方法也需要納入比較法學(xué)的方法。為此，他將教育法學(xué)大致分為教育國(guó)際法、教育憲法、教育民法、教育刑法和教育行政法幾個(gè)方面的內(nèi)容，其中以探討公權(quán)力在教育領(lǐng)域行使的有關(guān)問(wèn)題為中心的教育行政法為重點(diǎn)（曾建元，2006）。許育典從“以自我實(shí)現(xiàn)作為基本權(quán)的本質(zhì)”的視角出發(fā)，強(qiáng)調(diào)以教育基本權(quán)為縱向、以憲法基本原則為橫向，構(gòu)建教育法學(xué)學(xué)科體系。其中，從法律關(guān)系的角度分析在學(xué)關(guān)系所包含的學(xué)校、教師、學(xué)生的法律地位、權(quán)利救濟(jì)和事故賠償，他認(rèn)為應(yīng)“逐漸拋棄特別權(quán)力關(guān)系的包袱，而成為法治國(guó)家的在學(xué)關(guān)系”（許育典，2007，第163頁(yè)）。再進(jìn)一步以教育階段劃分為基礎(chǔ)，他認(rèn)為中小學(xué)法制以教育基本權(quán)為核心，涉及教育改革、學(xué)校自治、教學(xué)自由、教科書(shū)編撰、教育財(cái)政等議題；大學(xué)法制以學(xué)術(shù)自由為核心，涉及公法人化、入學(xué)制度、退學(xué)制度和自治事務(wù)等方面；同時(shí)，終身學(xué)習(xí)教育法制則以社區(qū)大學(xué)為核心，將社區(qū)大學(xué)法制化作為公民社會(huì)的愿景。許育典認(rèn)為，在教育法學(xué)的學(xué)科體系中，應(yīng)在教育法總論的基礎(chǔ)之上嚴(yán)格區(qū)分學(xué)校法制與大學(xué)法制，避免“一個(gè)以落實(shí)學(xué)術(shù)自由保障為目的的大學(xué)法制問(wèn)題，被司法機(jī)關(guān)以落實(shí)中小學(xué)生人格自由展開(kāi)的學(xué)校法制來(lái)處理”（許育典，2007，第66頁(yè)）。因此，在他對(duì)教育法的諸多研究成果中，《法治國(guó)與教育行政》（許育典，2013a）和《教育憲法與教育改革》（許育典，2013b）兩本專(zhuān)著被視為教育法學(xué)的總論，而《學(xué)校法制與學(xué)校行政》（許育典，2014c）和《大學(xué)法制與高教行政》（許育典，2014a）兩本專(zhuān)著被視為教育法學(xué)的各論。在此基礎(chǔ)上，以《跨領(lǐng)域的教育法制與教育行政》（許育典，2014b）為代表的對(duì)新興教育法學(xué)問(wèn)題的研究則可以彌合學(xué)科體系中可能存在的疏漏縫隙。

在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，臺(tái)灣學(xué)校內(nèi)部成員的法律關(guān)系深受特別權(quán)力關(guān)系理論的支配與影響。學(xué)校是一種實(shí)施教育的公營(yíng)造物，如何從基本權(quán)利與依法行政的角度來(lái)重新理解兩者在學(xué)校之中的關(guān)系，是臺(tái)灣教育法學(xué)在體系構(gòu)建中的重要課題（曾建元，2006）。無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，早期都援引特別權(quán)力關(guān)系理論來(lái)詮釋學(xué)校中的法律關(guān)系，拒絕引入法律保留原則和提供外部法律救濟(jì)。但隨著教育法治化進(jìn)程不斷推進(jìn)，階段性的訴訟促使特別權(quán)力關(guān)系理論不斷解構(gòu)甚至趨于消亡，這也同樣影響了教育法學(xué)學(xué)科體系的主要議題（許育典，2006）。

1995年，臺(tái)灣地區(qū)“司法院”針對(duì)學(xué)生能否就學(xué)校退學(xué)處分決定提起訴訟作出解釋?zhuān)Q(chēng)如果學(xué)生所受處分行為“足以改變其學(xué)生身份并損及其受教育之機(jī)會(huì)”，可在窮盡申訴后提起行政訴訟。⑤“司法院”當(dāng)時(shí)在一系列涉及大學(xué)退學(xué)的訴訟中連續(xù)作出解釋?zhuān)黄铺貏e權(quán)力關(guān)系理論的藩籬，否定學(xué)校因?qū)W生身份而對(duì)其任意支配，但同時(shí)也引出了大學(xué)自治與法律保留如何在共同競(jìng)合中實(shí)現(xiàn)均衡的問(wèn)題（董保城，2001）。2011年，針對(duì)因?qū)W生在大學(xué)中的選課自由權(quán)、成績(jī)?cè)u(píng)價(jià)權(quán)、公物利用權(quán)及言論自由權(quán)引發(fā)的系列案件，“司法院”摒棄重要性理論，通過(guò)新的解釋指出，即使大學(xué)對(duì)學(xué)生做出的公權(quán)力措施沒(méi)有改變學(xué)生身份，也“應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭(zhēng)訴，無(wú)特別限制之必要”⑥。該解釋引發(fā)新的研究議題，如訴訟權(quán)是否擴(kuò)大至中小學(xué)學(xué)生、如何在大學(xué)自治與專(zhuān)業(yè)判斷原則之下完善校內(nèi)申訴制度、私立學(xué)校學(xué)生權(quán)利救濟(jì)等（周志宏，2011）。2019年，借由兩件高中學(xué)生的記過(guò)處分與學(xué)業(yè)評(píng)價(jià)爭(zhēng)議案件，“司法院”再次擴(kuò)大“有權(quán)利即有救濟(jì)”原則，提出“各級(jí)學(xué)校學(xué)生認(rèn)其權(quán)利因?qū)W校之教育或管理等公權(quán)力措施而遭受侵害時(shí)”⑦，均可按照相關(guān)措施的性質(zhì)提起行政訴訟。該解釋近乎徹底解構(gòu)了學(xué)生與學(xué)校之間的特別權(quán)力關(guān)系，但同時(shí)也引發(fā)了關(guān)于司法是否應(yīng)當(dāng)介入各級(jí)學(xué)校內(nèi)的爭(zhēng)議，以及對(duì)大學(xué)和中小學(xué)的學(xué)生是否因在學(xué)關(guān)系中各自身份不同而給予不同救濟(jì)渠道的探討（李惠宗，2020）。

（二）我國(guó)大陸學(xué)術(shù)界有關(guān)教育法學(xué)定位與學(xué)科體系的爭(zhēng)議

在我國(guó)大陸，教育法的基本性質(zhì)特別是其在法律體系中的地位，也在很大程度上影響著教育法學(xué)的定位與學(xué)科體系。按照我國(guó)法學(xué)理論通說(shuō)，部門(mén)法是指按照其“調(diào)整的社會(huì)關(guān)系”和“調(diào)整的方法”所作的法律分類(lèi)。盡管學(xué)界對(duì)教育法在法律體系中的地位未達(dá)成一致意見(jiàn)，但是主流的觀點(diǎn)還是認(rèn)為教育法應(yīng)歸屬于行政法，同時(shí)也承認(rèn)教育領(lǐng)域內(nèi)的法律關(guān)系已經(jīng)超越行政法律規(guī)范，因此教育法學(xué)的研究不能單純地從行政法學(xué)的視角來(lái)分析問(wèn)題（申素平，2009，第6頁(yè)）。在教育法學(xué)發(fā)展的初期階段，學(xué)者對(duì)教育法在法律體系中的定位主要以“教育法隸屬于行政法”與“教育法獨(dú)立于行政法”兩種觀點(diǎn)為代表。

關(guān)于“隸屬說(shuō)”，李連寧將教育法的調(diào)整對(duì)象限于教育行政關(guān)系，認(rèn)為“教育法規(guī)就其性質(zhì)和內(nèi)容而言，屬于行政法。在這個(gè)意義上，教育法規(guī)體系是我國(guó)行政法體系的組成部分”（李連寧，1988）。周衛(wèi)勇（1997）與褚宏啟（2000）的論證各有側(cè)重，但都支持隸屬說(shuō)，認(rèn)為教育法不具備獨(dú)立成為部門(mén)法的條件?！蔼?dú)立說(shuō)”則認(rèn)為教育法是與行政法一樣的獨(dú)立法律部門(mén)。結(jié)合日本教育法學(xué)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，特別是我國(guó)制定各類(lèi)型和多層次的教育法規(guī)的現(xiàn)實(shí)必要性，彭啟先（1986）提出應(yīng)當(dāng)使教育法成為獨(dú)立的具有完整體系的法律部門(mén)。婁延長(zhǎng)（1987）與李曉燕（1996；1998）等學(xué)者主張將教育法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，從行政法中獨(dú)立出來(lái)。勞凱聲（1993b）也曾經(jīng)以發(fā)展的眼光預(yù)判，隨著教育立法的發(fā)展，教育法有可能從行政法中獨(dú)立出來(lái)。

隨著依法治教不斷推進(jìn)和深入，教育法學(xué)無(wú)論在理論研究還是實(shí)務(wù)探索中都日漸呈現(xiàn)顯學(xué)特征，“獨(dú)立說(shuō)”在近些年幾近成為主流觀點(diǎn)。李曉燕等（2014）認(rèn)為，多重復(fù)雜的教育法律關(guān)系具有質(zhì)的特定性，其蘊(yùn)含客觀的實(shí)踐需求和強(qiáng)烈的價(jià)值訴求，使得教育法的獨(dú)立不再停留于主觀純粹的理論建構(gòu)階段。彭宇文（2020）指出，經(jīng)過(guò)三十余年的教育法治建設(shè)，從教育法調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法以及教育法治實(shí)踐、教育法學(xué)學(xué)科建設(shè)等方面綜合來(lái)看，教育法作為獨(dú)立部門(mén)法的條件已經(jīng)基本成熟。馬雷軍（2020）進(jìn)一步認(rèn)為我國(guó)立法的未來(lái)趨勢(shì)是實(shí)現(xiàn)部門(mén)法的法典化，因此建議將現(xiàn)有教育領(lǐng)域規(guī)范性法律文件進(jìn)行修改、補(bǔ)充、清理后整合成一部全新的、系統(tǒng)化的教育法典。這無(wú)疑將進(jìn)一步提升教育法在我國(guó)法律體系中的地位。

與此同時(shí)，一些學(xué)者嘗試突破部門(mén)法劃分的藩籬，以整體性視角考察教育法的地位。周光禮（2007）認(rèn)為教育法是綜合性的部門(mén)法，但是其地位不具有獨(dú)立性，因?yàn)榻逃ㄖ饕獨(dú)w于行政法，但又不完全為后者所包含。覃紅霞（2016）認(rèn)為，教育法是一個(gè)“混合”的綜合法律部門(mén)，教育本身的特殊性與復(fù)雜性在立法變革中賦予教育法一種混合法的基本特征。法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)部門(mén)法劃分在法律體系中造成的諸多瓶頸問(wèn)題進(jìn)行了批判反思，盡管探討的出發(fā)點(diǎn)并不是教育法，但是相關(guān)觀點(diǎn)對(duì)于重新理解教育法在法律體系中的地位仍然頗具新意。其中，將教育法視為“行業(yè)法”和“領(lǐng)域法”的觀點(diǎn)最具代表性。

為了彌合部門(mén)法之間的裂縫，孫笑俠從社會(huì)體系法治面向的高度，提出了跨部門(mén)法的“行業(yè)法”概念，它是指“以國(guó)家涉及行業(yè)的法律為基礎(chǔ)，通過(guò)政府涉及行業(yè)的行政法規(guī)和行政規(guī)章、地方立法機(jī)關(guān)以行業(yè)為背景的地方性法規(guī)等，從而形成的行業(yè)法體系的總稱(chēng)”（孫笑俠，2013）。從行業(yè)法的角度來(lái)看，教育法不僅有傳統(tǒng)部門(mén)法中法律的規(guī)律，更重要的是具有教育行業(yè)的法律規(guī)律，特別是當(dāng)教育已經(jīng)演化成為一種職業(yè)（profession）時(shí)，其內(nèi)部法律關(guān)系因具有特殊性就更加難以歸類(lèi)到傳統(tǒng)部門(mén)法范疇下的法律關(guān)系中。行業(yè)內(nèi)主體的權(quán)利和義務(wù)具有自身的特點(diǎn)，因此教育法中主體的權(quán)利和義務(wù)不同于普通主體，部門(mén)法的普遍性規(guī)則不能滿(mǎn)足行業(yè)法的特殊要求。按照這一論述，教育法旨在彌補(bǔ)教育行業(yè)中法律規(guī)范的欠缺和法治觀念的滯后，明確具有教育行業(yè)特點(diǎn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且建立起具有教育行業(yè)特征的糾紛解決機(jī)制（孫笑俠，2013）。無(wú)獨(dú)有偶，褚宏啟在贊同隸屬說(shuō)時(shí)也曾強(qiáng)調(diào)“教育法是隸屬于行政法部門(mén)之下的一種行業(yè)法”（褚宏啟，2000），但這里的“行業(yè)法”是單一部門(mén)法規(guī)范下的行業(yè)法，而不是在跨部門(mén)法基礎(chǔ)上構(gòu)造的行業(yè)法。

另一種觀點(diǎn)是將教育法視為“領(lǐng)域法”。劉劍文將調(diào)整某一特定領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范統(tǒng)稱(chēng)為某種“領(lǐng)域法”，如環(huán)境法、海洋法、教育法等，強(qiáng)調(diào)領(lǐng)域法的構(gòu)造和規(guī)整是依托現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的需要的，譬如海洋爭(zhēng)端之于海洋法、教育公平之于教育法、環(huán)境保護(hù)之于環(huán)境法等。這種觀點(diǎn)采用了與傳統(tǒng)部門(mén)法不同的劃分方法，以問(wèn)題和領(lǐng)域?yàn)榛径ㄎ唬灶I(lǐng)域法在某種意義上是與現(xiàn)有部門(mén)法相對(duì)獨(dú)立的法律領(lǐng)域。面對(duì)行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系之外新的法律規(guī)制問(wèn)題，教育法的調(diào)整方法也越來(lái)越具有指導(dǎo)、協(xié)商的性質(zhì)，并逐漸從行政法中分離出來(lái)。與行業(yè)法相比，領(lǐng)域法概念在強(qiáng)調(diào)跨部門(mén)法特征的同時(shí)，更明確地提出是針對(duì)交叉學(xué)科、新興學(xué)科的理論定位，并且比行業(yè)法包容性更強(qiáng)、涵蓋面更廣，強(qiáng)調(diào)特定領(lǐng)域的“諸法合一”（劉劍文，2016）。

教育法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)與研究議題受到教育法在法律體系中地位的影響，因?yàn)榻逃ū旧硎墙逃▽W(xué)的重要研究客體之一。但是從大陸法系與普通法系主要國(guó)家的比較可以看出，這種影響不是決定性的，甚至兩者的地位問(wèn)題可以適度分離。周光禮認(rèn)為，即使教育法不具備獨(dú)立部門(mén)法的地位，但因其建基于教育學(xué)與法學(xué)而具有的交叉學(xué)科的綜合性特征，使它可以具有獨(dú)立的學(xué)科地位（周光禮，2007）。1980年《學(xué)位條例》的頒布不僅標(biāo)志著我國(guó)教育法制建設(shè)的開(kāi)端，也標(biāo)志著我國(guó)教育法學(xué)研究的初始。勞凱聲曾經(jīng)以教育學(xué)與法學(xué)的理論研究“攜手”來(lái)形容教育法學(xué)的發(fā)展起點(diǎn)（勞凱聲，1993a，第26—27頁(yè)）。隨著新世紀(jì)以來(lái)教育法學(xué)研究由法解釋學(xué)轉(zhuǎn)向法社會(huì)學(xué)（譚曉玉，2004），理論研究與現(xiàn)實(shí)關(guān)注及實(shí)踐應(yīng)用的關(guān)系愈加明顯。余雅風(fēng)認(rèn)為，教育法學(xué)具有極強(qiáng)的應(yīng)用性，它是法學(xué)和教育學(xué)共同的分支學(xué)科，具有學(xué)科交叉屬性（余雅風(fēng)，2009；2021）。孫綿濤明確地將教育法學(xué)定位為法學(xué)和教育學(xué)一級(jí)學(xué)科下的二級(jí)學(xué)科（孫綿濤，2015）。類(lèi)似的觀點(diǎn)也出現(xiàn)在法學(xué)界。程雁雷強(qiáng)調(diào)，“傳統(tǒng)上教育法被劃入行政法部門(mén)的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)成為教育法學(xué)成為二級(jí)學(xué)科的制度性障礙”（程雁雷，2014）。湛中樂(lè)認(rèn)為，教育法學(xué)可以成為同時(shí)隸屬于教育學(xué)和法學(xué)，并且相對(duì)獨(dú)立的新興二級(jí)學(xué)科（湛中樂(lè)，蘇宇，2016）。

無(wú)論是交叉學(xué)科、分支學(xué)科還是二級(jí)學(xué)科，都只是教育法學(xué)在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)科體系中的位置及特征。教育法學(xué)自身學(xué)科體系的建構(gòu)，還需要明確核心概念及學(xué)科體系的邏輯起點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，建構(gòu)教育法學(xué)學(xué)科體系應(yīng)以“受教育權(quán)”作為邏輯起點(diǎn)。申素平強(qiáng)調(diào)教育法學(xué)的研究應(yīng)以受教育權(quán)的基本理論為出發(fā)點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上建構(gòu)教育法學(xué)的基本框架（申素平，2009，前言）。尹力也指出，教育法學(xué)的基本體系應(yīng)以受教育權(quán)的保障為核心（尹力，2012，第30頁(yè)）。譚曉玉提出將教育法律關(guān)系主體的行為作為教育法學(xué)的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)樾袨樵诜蛇\(yùn)行過(guò)程中具有能動(dòng)性，構(gòu)成了科學(xué)認(rèn)識(shí)教育法律現(xiàn)象的基點(diǎn)（譚曉玉，2009）。褚宏啟進(jìn)一步提出，教育法學(xué)應(yīng)當(dāng)在教育權(quán)利、義務(wù)和行為等概念的基礎(chǔ)上尋找一個(gè)更具解釋力的概念，即以“教育利益”作為前述種種概念的“最大公約數(shù)”。教育利益是教育行為的動(dòng)力，也是行為主體的追求。因此，教育法學(xué)應(yīng)以教育利益為前置基點(diǎn)，深度研究復(fù)雜教育利益格局與多種教育利益相關(guān)者（褚宏啟，2013）。

隨著教育法學(xué)研究的持續(xù)深入和理論成果的不斷涌現(xiàn)，如何構(gòu)建教育法學(xué)自身完備的理論知識(shí)體系成為學(xué)者對(duì)教育法學(xué)進(jìn)行元研究的重要問(wèn)題，這也是證成教育法學(xué)學(xué)科體系的基本前提。有學(xué)者認(rèn)為教育法學(xué)研究應(yīng)淡化學(xué)科意識(shí)，堅(jiān)持以教育法律問(wèn)題為中心，在超越傳統(tǒng)法律部門(mén)理論的基礎(chǔ)上強(qiáng)化教育法的產(chǎn)生機(jī)制、理論范式與基本問(wèn)題等基礎(chǔ)理論研究，以此構(gòu)建一個(gè)開(kāi)放的教育法學(xué)學(xué)科體系（覃紅霞，2016）。也有學(xué)者堅(jiān)持學(xué)科意識(shí)，試圖在哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的知識(shí)譜系中錨定教育法學(xué)的地位并嘗試建構(gòu)其學(xué)科體系。彭宇文認(rèn)為，構(gòu)建教育法學(xué)的理論體系應(yīng)從邏輯起點(diǎn)、核心問(wèn)題、理論框架、研究范式等多方面進(jìn)行總結(jié)凝練，以教育法學(xué)學(xué)科建設(shè)推進(jìn)教育法獨(dú)立部門(mén)法地位的建設(shè)（彭宇文，2020）。孫綿濤認(rèn)為，在構(gòu)建教育法學(xué)學(xué)科時(shí)，可以采用構(gòu)建一個(gè)學(xué)科的進(jìn)路，也可以采用構(gòu)建一個(gè)學(xué)科群的進(jìn)路（孫綿濤，2015）。湛中樂(lè)以法教義學(xué)為基礎(chǔ)，圍繞教育法律關(guān)系與教育行為構(gòu)建教育法學(xué)的法理框架，以獨(dú)特的理論基礎(chǔ)和法理構(gòu)成將教育法學(xué)與其他的部門(mén)法學(xué)加以區(qū)分，證成教育法學(xué)的相對(duì)獨(dú)立性。但是，以單一標(biāo)準(zhǔn)劃分教育法學(xué)研究?jī)?nèi)容，可能使教育法學(xué)學(xué)科體系在設(shè)定研究范疇、融通理論實(shí)踐、解決復(fù)雜問(wèn)題等方面陷入困境（湛中樂(lè)，蘇宇，2016）。

（三）對(duì)我國(guó)教育法學(xué)定位與學(xué)科體系的展望

我國(guó)法律體系由七個(gè)法律部門(mén)構(gòu)成，分別是憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法，教育法被列入行政法（國(guó)務(wù)院新聞辦公室，2011，第22頁(yè)）。教育法客觀上在法律體系中不具有獨(dú)立法律部門(mén)的地位。同時(shí)也應(yīng)看到，一方面，教育法缺少明確的立法分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，教育法的橫向覆蓋周延性不足，教育立法空白使得教育實(shí)踐中諸多問(wèn)題處于無(wú)法可依的境地；另一方面，我國(guó)教育法律逐漸增多，已經(jīng)基本形成教育法律體系，教育法逐漸具備了成為獨(dú)立法律部門(mén)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)（秦惠民， 谷昆鵬，2016）。作為從事教育法學(xué)研究的工作者，我們樂(lè)見(jiàn)教育法學(xué)在學(xué)科體系中有更高的定位，獲得更多關(guān)注與重視。但是，教育法學(xué)目前與嚴(yán)格意義上系統(tǒng)的理論范式和成熟的學(xué)科建制仍然有差距。教育法學(xué)在學(xué)科歸屬上屬于法學(xué)學(xué)科還是教育學(xué)學(xué)科，實(shí)際上并不重要。更重要的問(wèn)題是，作為教育法理論、哲學(xué)或?qū)W問(wèn)的教育法學(xué)，是否探求和把握教育法制建設(shè)的活動(dòng)規(guī)律，是否為人們理解、認(rèn)識(shí)、改進(jìn)和完善教育法提供思維邏輯、批判工具和反思的方法，是否通過(guò)教育法學(xué)的反思性、批判性以及應(yīng)然性研究的理想性，引導(dǎo)和塑造教育法的發(fā)展（秦惠民，2009）。質(zhì)言之，教育法學(xué)應(yīng)優(yōu)先關(guān)注的不是學(xué)科定位，而是功能定位，是能夠不斷探究并確立自己學(xué)科的基本問(wèn)題。

教育法學(xué)從其誕生起，就很難說(shuō)是一項(xiàng)嚴(yán)格意義上的純法學(xué)研究，從法治的角度關(guān)注教育法律政策的整體及其各種實(shí)踐問(wèn)題，是教育法學(xué)研究狀態(tài)和研究范式的一個(gè)重要特征（秦惠民， 申素平，2014）。在比較法視野下，教育法學(xué)的學(xué)科體系呈現(xiàn)法教義學(xué)規(guī)范主義進(jìn)路與社科法學(xué)功能主義進(jìn)路交織的特征。在大陸法系國(guó)家，教育法學(xué)的學(xué)科體系主要以法律概念在教育領(lǐng)域的適用為基礎(chǔ)；在普通法系國(guó)家，它在很大程度上取決于運(yùn)用法律技術(shù)解決教育領(lǐng)域的糾紛。法教義學(xué)強(qiáng)調(diào)結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的知識(shí)體系，其推崇的規(guī)范主義進(jìn)路側(cè)重分析法律的規(guī)則取向和概念化屬性。與之對(duì)應(yīng)的社科法學(xué)深受社會(huì)科學(xué)中“社會(huì)系統(tǒng)存在的意義在于其對(duì)外部環(huán)境所發(fā)揮的功能”的影響。社科法學(xué)將法律規(guī)范文本視為研究的背景，強(qiáng)調(diào)從法律實(shí)施的實(shí)際后果出發(fā)，逆向分析、解釋和評(píng)判法律問(wèn)題（侯猛，2014）。與此同時(shí)，功能主義在社會(huì)科學(xué)中盛行，直接推動(dòng)了比較法學(xué)的研究從規(guī)范主義轉(zhuǎn)向功能主義，將提問(wèn)方式從“法律如何規(guī)定”轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺扇绾翁幚砟骋粏?wèn)題”，即法律制度對(duì)社會(huì)需要的滿(mǎn)足，進(jìn)而將各國(guó)法律秩序中的這種“共同核心”作為比較法學(xué)功能主義進(jìn)路的出發(fā)點(diǎn)（鄭智航，2016）。

在中國(guó)本土情境中，教育法學(xué)可以在比較法視野下充分借鑒主要法系國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，探究教育法治成熟體系的學(xué)理演進(jìn)與深層邏輯，進(jìn)而在法教義學(xué)和社科法學(xué)之間構(gòu)建并完善學(xué)科體系。首先，由于我國(guó)正處于發(fā)展和轉(zhuǎn)型時(shí)期，構(gòu)造完備的教育法律體系仍然是我國(guó)依法治教的根本前提。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)已初步形成教育法律體系的基本框架，但是與日本覆蓋學(xué)校教育和社會(huì)教育的教育法律體系相比，完整性與規(guī)范性還有待提高，和建設(shè)高質(zhì)量教育體系的目標(biāo)對(duì)堅(jiān)實(shí)法律保障的要求還有差距。作為一種理論范式，教育法學(xué)學(xué)科體系需要以豐富權(quán)利義務(wù)體系和延展類(lèi)型結(jié)構(gòu)體系為出發(fā)點(diǎn)，以構(gòu)造完備教育法律體系為落腳點(diǎn)?！秾W(xué)前教育法（草案）》與《學(xué)位法（草案）》分別在2020年9月和2021年3月面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。2021年1月20日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議審議了《家庭教育法（草案）》，4月29日第二十八次會(huì)議通過(guò)了對(duì)《教育法》修改的決定，6月7日第二十九次會(huì)議審議了《職業(yè)教育法（修訂草案）》。與此同時(shí)，《教師法》的修訂工作也在緊鑼密鼓地推進(jìn)中。這些立法進(jìn)展對(duì)進(jìn)一步完善我國(guó)教育法律體系具有重要意義，也是我國(guó)教育法學(xué)研究走向成熟的階段性標(biāo)志。

其次，教育法學(xué)對(duì)學(xué)科基本理論和基本問(wèn)題的研究尚需深入，這是教育法學(xué)發(fā)展成為一門(mén)成熟學(xué)科的必要條件。作為一門(mén)新興交叉學(xué)科，教育法學(xué)不僅要討論學(xué)科背景與學(xué)科知識(shí)的問(wèn)題，更要討論學(xué)科結(jié)構(gòu)與學(xué)科邏輯的問(wèn)題，要深入探討諸如教育權(quán)與受教育權(quán)、國(guó)家職能與學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)、學(xué)術(shù)自由與學(xué)術(shù)權(quán)力、教育法律關(guān)系以及其中各種主體的法律地位、權(quán)利義務(wù)與保障救濟(jì)等貫穿教育法學(xué)研究的基本理論和基本問(wèn)題。無(wú)論是在義務(wù)教育階段保障實(shí)體性受教育權(quán)利，還是在非義務(wù)教育階段保障實(shí)體性學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，都需要國(guó)家積極作為，履行現(xiàn)代國(guó)家作為教育供給側(cè)舉辦和發(fā)展教育事業(yè)的職責(zé)義務(wù)。教育提供的發(fā)展，就是要最大限度地滿(mǎn)足平等受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)需求并充分尊重學(xué)習(xí)的自主性和選擇權(quán)利。非義務(wù)教育階段學(xué)習(xí)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)則有賴(lài)于教育機(jī)會(huì)的提供水平和機(jī)會(huì)平等的保障程度。因此，教育供給和機(jī)會(huì)平等就不能不是教育權(quán)保障的核心內(nèi)容。諸如“孟母堂”與“在家上學(xué)”等可能引發(fā)法律糾紛和教育法學(xué)學(xué)術(shù)性爭(zhēng)論的案例，實(shí)質(zhì)上是有關(guān)教育權(quán)與受教育權(quán)問(wèn)題的爭(zhēng)論，既有教育權(quán)如何保障受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)訴求的問(wèn)題，又有教育權(quán)構(gòu)成中國(guó)家教育權(quán)和父母教育權(quán)的關(guān)系以及權(quán)利平衡和選擇自由的問(wèn)題。這些爭(zhēng)論涉及教育法學(xué)學(xué)科最重要的基本理論和基本問(wèn)題，其不斷且反復(fù)地出現(xiàn)，演繹成為教育法學(xué)理論和實(shí)踐揮之不去的問(wèn)題與困惑，甚至?xí)簳r(shí)難以形成相對(duì)一致的意見(jiàn)和看法。目前教育法學(xué)的研究主要是需求導(dǎo)向，對(duì)學(xué)科基本理論和基本問(wèn)題的研究關(guān)注不夠。

最后，現(xiàn)實(shí)關(guān)照是推動(dòng)法學(xué)研究的重要?jiǎng)恿Γ逃▽W(xué)需要關(guān)照教育領(lǐng)域內(nèi)外不斷出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)相關(guān)問(wèn)題，以此強(qiáng)化學(xué)科體系的適切性。在邁向?qū)崿F(xiàn)完備教育法律體系目標(biāo)的進(jìn)程中，教育法學(xué)必須及時(shí)關(guān)注并回應(yīng)教育領(lǐng)域解決現(xiàn)實(shí)緊迫問(wèn)題的需求。在法律規(guī)制與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的互動(dòng)中，總是存在現(xiàn)行法律具體條款尚不能完全涵攝的法律事實(shí)。教育法學(xué)的發(fā)展與教育領(lǐng)域具體法治的進(jìn)步緊密相連，而具體法治則需要構(gòu)造并完善具體的制度和程序，以在現(xiàn)實(shí)法律生活中切實(shí)保障法律所規(guī)定的權(quán)利與原則，實(shí)現(xiàn)法治的名歸而實(shí)至（賀衛(wèi)方，2002）。對(duì)于教育領(lǐng)域出現(xiàn)的糾紛和爭(zhēng)議，教育法學(xué)研究可借鑒領(lǐng)域法的研究范式，在法律事實(shí)構(gòu)成的情境中適用利益權(quán)衡與價(jià)值判斷，在解決問(wèn)題的潛在選項(xiàng)中形成具有一致性的法律原則（Aagaard，2010）。通過(guò)教育法律實(shí)踐與教育法學(xué)研究反復(fù)凝練而成的教育法律原則和價(jià)值邏輯，是構(gòu)造符合法治思維與法治精神的教育法律規(guī)范的靈魂，同時(shí)也是教育法律體系的學(xué)理基石和邏輯基礎(chǔ)。