文/朱婉婉（江蘇師范大學(xué)法學(xué)院）

一、醫(yī)務(wù)人員緊急公權(quán)力法律定性

回顧范圍廣、傳染性強(qiáng)的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，如非典、埃博拉病毒、SARS等，相關(guān)國家的行政緊急權(quán)發(fā)揮了重要作用，而緊急權(quán)行使容易越過法律紅線，例如，動搖對權(quán)利、秩序等元素的保障，影響對公正、自由等價值的選擇，應(yīng)急沖突因此就顯露出來。以2020年春暴發(fā)的新冠肺炎疫情為例，不僅來勢猛、危害性大，而且傳播快、傳染性強(qiáng)，醫(yī)務(wù)人員第一時間沖在防控一線，他們成就戰(zhàn)役成果的同時亦承受著防控疫情的壓力。突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，醫(yī)務(wù)人員依據(jù)《傳染病防治法》《突發(fā)公共事件應(yīng)對法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，代表國家行使緊急醫(yī)療處置的公權(quán)力，成為患者人權(quán)保護(hù)與疫情防控任務(wù)的沖突焦點(diǎn)。此時，為保障防控一線，國家也應(yīng)設(shè)法緩解此沖突，而法律賦予的權(quán)力無疑是最硬核、最直接的支持。

緊急狀態(tài)的宣布是此處探討的醫(yī)務(wù)人員公權(quán)力的先決因素,此權(quán)力的行使正當(dāng)性依賴于緊急狀態(tài)宣布，因此屬于廣義的行政緊急權(quán)范疇。緊急權(quán)的屬性是對抗的，適用時間是緊急狀況，如新冠肺炎疫情，緊急權(quán)也必須依照法定程序進(jìn)行。在時間限制上，它隨著緊急狀態(tài)的結(jié)束而失去作用；在體系上，緊急權(quán)力根植于緊急狀態(tài)法律體系下，而緊急狀態(tài)法律體系是與正常法律體系相并列；在規(guī)制和調(diào)整上，它無疑不存在超憲性和超法性之說，必須要受憲法和法律的規(guī)制,受到憲法精神和法律原則的束縛。即使在特別緊急的情況下,此權(quán)力的裁量亦如此。

二、醫(yī)務(wù)人員緊急公權(quán)力實(shí)施缺陷

我國對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中醫(yī)務(wù)人員的權(quán)力只有零星的法律規(guī)定。如在《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》等法律中有所提及，對于應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件捉襟見肘。

（一）特殊干預(yù)權(quán)立法缺位、程序缺失

緊急狀態(tài)下，醫(yī)師的特殊干預(yù)權(quán)與常態(tài)化是截然相反的。一般而言，醫(yī)師的一般權(quán)利總是遷就著病人的要求和人權(quán)，這樣利于平常治療工作的開展，而特殊干預(yù)權(quán)體現(xiàn)著對病人根本利益的負(fù)責(zé)，為完成對病人的義務(wù)，醫(yī)師特殊干預(yù)權(quán)需要暫時限制其自主權(quán)，這也是一種為長遠(yuǎn)目標(biāo)服務(wù)的權(quán)利。醫(yī)療中基于醫(yī)事共同體授權(quán)的權(quán)利有強(qiáng)制治療權(quán)、隔離診療權(quán)、強(qiáng)制檢查權(quán)、公共衛(wèi)生檢查監(jiān)督權(quán)、計劃免疫接種權(quán)等。

特殊干預(yù)權(quán)是醫(yī)師的基本權(quán)利之一，但我國尚未對該權(quán)利以明確的法律形式予以立法肯定?！睹穹ǖ洹分性趽尵任Ｖ夭∪说男袨橹刑岬皆摍?quán)利，但這項(xiàng)規(guī)定更側(cè)重于利益保護(hù)，并沒有賦予權(quán)力的趨勢；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》中僅以強(qiáng)制義務(wù)形式出現(xiàn)。

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第三十三條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十四條均對醫(yī)師的特殊干預(yù)權(quán)以強(qiáng)制義務(wù)的形式予以規(guī)定。但由于缺乏可行的操作細(xì)則和執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)施中并未體現(xiàn)其作用，臨床實(shí)踐中，新冠病情未知元素很多，醫(yī)師面對的病情復(fù)雜多變，并且許多患者會有許多并發(fā)癥，如何能在有效的時間內(nèi)快速制定治療方案，最大限度地挽救患者生命，除了有賴于法律對特殊干預(yù)權(quán)的明確，更大程度上依賴于具有可操作性的程序規(guī)范。然而，我國衛(wèi)生設(shè)施及資源分布不均衡，且疫情突發(fā)各地很難建立高度統(tǒng)一的可操作性單一程序。

（二）醫(yī)療裁量權(quán)制度上界定不明

醫(yī)療裁量權(quán)也是一種醫(yī)療特權(quán)，在醫(yī)療工作開展過程中，病患病情變化，醫(yī)師相應(yīng)的可調(diào)整治療方案，從用藥到治療方法，從藥療到手術(shù)治療，以及手術(shù)的技術(shù)和方式等內(nèi)容。而在緊急狀態(tài)下，這些現(xiàn)有的醫(yī)療裁量權(quán)范疇捉襟見肘，且模糊不清。

在現(xiàn)代新的醫(yī)學(xué)模式下，各國立法或判例一般都傾向于將醫(yī)療裁量權(quán)的范圍嚴(yán)格控制在最小的范圍之內(nèi)，以避免重新回歸到父權(quán)主義的醫(yī)學(xué)模式。所以，醫(yī)師醫(yī)療裁量權(quán)往往限于對告知內(nèi)容的裁量，而此范圍的授權(quán)顯然應(yīng)付不了突發(fā)公共衛(wèi)生事件的緊張狀態(tài)。除此之外，對于緊急狀態(tài)下醫(yī)方的告知義務(wù)，法律也沒針對性的規(guī)定。疫情期間，許多人的思想和個人狀態(tài)是未知的，當(dāng)被告知患病時，有一些人慌亂之下采取極端做法，各個城市間游走傳染病毒，引發(fā)嚴(yán)重后果。對這種行為雖有刑法的“以危險方法危害公共安全罪名”予以懲戒，但造成的局面已然發(fā)生，事后懲戒起不到預(yù)防作用。此時，需要醫(yī)方的自由裁量權(quán)項(xiàng)下的“告知”發(fā)揮機(jī)動預(yù)防作用，但現(xiàn)有法律規(guī)定并未對告知義務(wù)的時機(jī)進(jìn)行說明，換句話說，可否在行使強(qiáng)制隔離后再告知以避免上述情況？

三、醫(yī)務(wù)人員緊急公權(quán)力保障建議

（一）特殊干預(yù)權(quán)

1.完善特殊干預(yù)權(quán)的立法內(nèi)容和實(shí)施程序

特殊干預(yù)權(quán)作為醫(yī)師的基本權(quán)之一，應(yīng)在法律中明確規(guī)定醫(yī)師和醫(yī)療機(jī)構(gòu)享有特殊干預(yù)權(quán)。新冠病毒傳染快，范圍廣，所以在發(fā)現(xiàn)第一時間進(jìn)行隔離，限制患者自由行動是有必要的，特殊干預(yù)權(quán)理應(yīng)包括這一權(quán)利。除此之外，醫(yī)務(wù)人員對隱瞞病情的患者應(yīng)該依據(jù)比例原則享有特別干預(yù)權(quán)，如若只事后追究責(zé)任，為時已晚。唯有使權(quán)利有法可依，才能緩解權(quán)利與倫理、人權(quán)的沖突。完善實(shí)體法律規(guī)范不能一勞永逸，實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則是密不可分的，避免錯誤和偏私的程序規(guī)則不可或缺。

完善的特殊干預(yù)權(quán)的實(shí)施程序，有利于對特殊干預(yù)權(quán)加以判斷和控制。因?yàn)榻⑶袑?shí)可行的操作細(xì)則和程序規(guī)范是保障醫(yī)師行使特殊干預(yù)權(quán)的重要手段。因此，明確權(quán)利主客體，才能使醫(yī)方面對緊急情況有法可依，有權(quán)做出搶救行為。明確特殊干預(yù)權(quán)的行使范圍、行使依據(jù)、對行使權(quán)力后產(chǎn)生結(jié)果的責(zé)任分配等要件，才能使患者對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的做法予以理解或者主動配合醫(yī)方的各種符合醫(yī)療精神和倫理規(guī)范的處理。

2.建立司法監(jiān)督評判小組

行使特殊干預(yù)權(quán)的依據(jù)是患者利益的最大化，醫(yī)師的決定往往僅基于專業(yè)的醫(yī)學(xué)考慮而未涉及倫理、經(jīng)濟(jì)、文化等其他方面的因素，特殊干預(yù)權(quán)在適用過程中必須考量各種相關(guān)因素。醫(yī)師的專業(yè)判斷是否最大程度上保障了患者的利益需要被確認(rèn)。同時，為了制約醫(yī)師對特殊干預(yù)權(quán)的濫用，也有必要對其進(jìn)行監(jiān)督、評判。所以，可以借鑒英美等國家的普遍做法，在緊急狀態(tài)下建立一個第三方。它的作用為，一方面，權(quán)利沖突出現(xiàn)時，權(quán)衡利弊,做出科學(xué)的裁決，當(dāng)然，其裁決具有法律效力，應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行；另一方面，醫(yī)師專注于醫(yī)療，而且還可以提前解決矛盾，穩(wěn)定醫(yī)患關(guān)系,避免糾紛擴(kuò)大。它的組成人員應(yīng)是多方面的專業(yè)人才，如醫(yī)學(xué)、法學(xué)、心理學(xué)、倫理等，并且由法官主導(dǎo)，只有這樣才能保證其法律效力。它的性質(zhì)是獨(dú)立于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者的第三方，如此，才能裁定醫(yī)師行使特殊干預(yù)權(quán)的復(fù)雜情況。

（二）醫(yī)療裁量權(quán)

1.明確緊急狀態(tài)下醫(yī)療裁量權(quán)范疇

對醫(yī)療裁量權(quán)界定不明，在常態(tài)下就導(dǎo)致醫(yī)師行使該權(quán)利時與患者的知情同意權(quán)發(fā)生沖突。在緊急狀態(tài)下，病理等存在未知區(qū)域，醫(yī)方被賦予足夠的自由裁量權(quán)是非常有必要的。突發(fā)的公共衛(wèi)生事件大多伴有傳染性強(qiáng)以及變異的特點(diǎn)，醫(yī)方需要與時間賽跑，盡快研究并臨床試驗(yàn)。因此，應(yīng)當(dāng)盡量減少醫(yī)方的顧慮，賦予其適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，常態(tài)化醫(yī)患關(guān)系本就緊張，更何況積極狀態(tài)下？常態(tài)下的小范圍裁量權(quán)顯然不夠應(yīng)付防控一線的醫(yī)療工作進(jìn)展，因此，立法上應(yīng)明確緊急狀態(tài)下的醫(yī)療裁量權(quán)的界限，并適當(dāng)增加權(quán)利范疇。

2.完善告知制度

告知是作為權(quán)利還是義務(wù)，是兩種不同的解法。當(dāng)如實(shí)告知病情會導(dǎo)致不利后果時，醫(yī)師有自由裁量的權(quán)利好過于有不告知的義務(wù)，同時意味著，醫(yī)師也可以免除告知義務(wù)。這個邏輯下，因告知而產(chǎn)生不利后果的就代表醫(yī)師不符合違反注意義務(wù)的法定事由，亦不用為此承擔(dān)法律責(zé)任。

由此，在立法上明確規(guī)定，緊急狀態(tài)下醫(yī)師的不告知權(quán)利，注意的是不規(guī)定醫(yī)師去避免產(chǎn)生不利后果的義務(wù)。另外，其他國家已有經(jīng)驗(yàn)和結(jié)合本土特色的實(shí)踐，可結(jié)合我國當(dāng)下緊急狀態(tài)下醫(yī)患關(guān)系的新特點(diǎn)，去粗取精，增訂我國現(xiàn)有的針對性法律，換句話說，醫(yī)師有告知義務(wù)，也有不告知的權(quán)利。告知與否屬于醫(yī)師的自由裁量權(quán)，關(guān)于以上提到告知后會對患者造成極大打擊，甚至對社會造成隱患，醫(yī)師有選擇告知時間的自由，即可以在采取針對性措施之后再告知，再者，即使醫(yī)師未發(fā)現(xiàn)隱患，告知患者后導(dǎo)致患者病情惡化或其他不利后果，只要醫(yī)師在治療過程中遵循了相關(guān)醫(yī)學(xué)職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，則不必為告知的后果承擔(dān)責(zé)任。該立法規(guī)定既對患者的知情同意權(quán)進(jìn)行了保護(hù)，又避免了醫(yī)師告知與否的兩難選擇，有利于緊急狀態(tài)下醫(yī)療防控行為的進(jìn)展。

突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，醫(yī)生的合法、合理的特殊干預(yù)權(quán)和醫(yī)療裁量權(quán)等為防控的堅(jiān)實(shí)性提供了保障，但需要提及的是這些權(quán)力依舊在行政緊急權(quán)之下，必須符合憲法和法律，除此之外，被賦予的權(quán)力具有機(jī)動性，必須以緊急狀態(tài)的宣布和消失為依據(jù)。