楊錦華

（法律出版社 編校部，北京100073）

“行政合同”這個詞近年才進入學界的視野和大眾的日常話語，尤其是2014年新行政訴訟法修改之后受到更多的關注。然而行政合同與行政契約、行政協(xié)議等概念在各類文件資料中有不同程度的混同，實際上給理論學習者和實踐工作人員增加了困惑。本文圍繞行政合同這個基本概念［1］，①①行政合同是指行政機關與相對人雙方的意思一致，所締結發(fā)生行政法上法律關系的合同。試圖深入考究行政合同的概念由來、演變發(fā)展、公法私法領域“行政合同”概念的區(qū)別、行政合同的內涵與外延、實務部門與學界所認定的行政合同差異。

受米歇爾·?？拢∕ichel Foucault）啟發(fā)，本文先對行政合同概念進行譜系分析。譜系分析是“一種歷史分析方法，它質疑我們對某些名詞的常識性理解，檢驗這些名詞的含義在不同情形下是如何構建的”［2］。這種方法的意義在于將人們耳熟能詳的基本概念、理論問題化，而不是毫無批判地進行概念繼受和濫用。其基本的分析路徑是追問基本概念、理論從何而來、為何演化、演化趨勢及實在意義。

一、行政合同的發(fā)展與樣態(tài)

（一）行政合同概念的由來

從歷史發(fā)展的角度來說，契約的產生比合同要早一些，②②契約在中國的歷史上已經存在兩千多年，目前保存的最早契約屬西漢時期；而同時國外早在羅馬時期也產生了契約的概念。契約的根本在于“信用”，所謂的契約精神就是守信用。而“合同”最早亦發(fā)源于契約，即“書契”，采用書面或者其他特定形式，將“合意確定”。但兩者并沒有太多實際意義上的區(qū)分，契約與合同的語義一定程度上可以等同。中國關于行政合同理論和制度的探尋歷經百年。③③在本文中，緣于歷史、語言、制度等諸多因素，“行政合同”“行政協(xié)議”“行政契約”等概念的交叉使用，可以視為它們之間只有言辭上的區(qū)別而指代的實意是相同的。清末修法以降，中華民國時期就有相關學者從日本引入“行政契約”概念，并進行解釋和探討［3］。新中國成立之前，“行政契約”概念也被當時的行政法教材所使用［4］。在大陸地區(qū)1949年廢除“六法全書”后的相當長一段時間內，關于行政契約的研究趨于停頓，呈現(xiàn)出“在中國學術界的研究中，行政合同幾乎可以說仍是‘不毛之地’”［5］的樣態(tài)。

中國改革開放后，行政合同逐漸進入人們的視野。這種變化開始于1978年中共十一屆三中全會后進行的經濟體制改革。這一階段的國民經濟從“計劃為主、市場為輔”轉向“實行有計劃的商品經濟”。行政合同作為一種服務于經濟體制的工具手段，仍缺少現(xiàn)代合同制度中的合同自由原則，更多是作為一種有別于傳統(tǒng)計劃經濟的“服從命令”的泛指性管理手段。例如，1978年家庭聯(lián)產承包制合同成為行政合同的典型樣態(tài)，被用于替代傳統(tǒng)的行政命令。1985年對農村經濟進一步改革，將原有的糧棉統(tǒng)購規(guī)定為合同訂購，標志著在農業(yè)領域國家管理方式上，行政合同已占據主導地位。1987年中共十三大明確提出以合同方式確定國家與企業(yè)之間的權責和利益分配，使得行政合同開始廣泛運用于中國行政管理領域。①目前涉及行政合同適用的法律有30部左右，包括《煤炭法》《節(jié)約能源法》《城市房地產管理法》等，行政合同的使用范圍，主要在國有土地使用權出讓、公民所有制工業(yè)企業(yè)承包、農村土地承包、公用征用、國家訂購、科研、BOT政府特許經營、計劃生育、能源、公職人員聘用等領域；同時，行政機關在各種內外管理過程中，也使用包括和解書、責任制合同、事務委托合同、承諾合同等手段。

（二）行政合同概念的演變

隨著市場化改革與商品經濟的發(fā)展、尤其是1992年社會主義市場經濟成經濟體制改革目標之后，合同在政府改革領域和市場經濟活動中的作用日趨凸顯，并在1999年形成統(tǒng)一的《合同法》。這些因素一直推動行政合同制度發(fā)展，并在20世紀90年代后期影響了行政合同的發(fā)展路徑。

1．公法私法二者分離

1995年，王家福在全國人大常委會法制講座中指出：區(qū)分公法私法的必要性，在于市場經濟本身的性質。在市場經濟條件下存在兩類性質不同的法律關系：一類是法律地位平等的市場主體之間的關系，另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。由此決定了規(guī)范這兩類關系的法律法規(guī)性質上的差異，并進而決定了兩類性質不同的訴訟程序和審判機關［6］。因此，在立法進程中，行政合同的概念爭議較大，其性質受到民法學者的質疑。梁慧星認為：“如果存在所謂的行政合同，那么只能存在于行政權力作用的領域，屬于行政法律關系。本質上屬于市場交易行為的，即使一方當事人為行政機關，如政府采購合同、糧食征購合同等，也應當屬于民事合同?！保?］［8］行政法學者則對行政合同的行政性予以肯定，張樹義認為：“行政合同是一種行政行為，但不同于傳統(tǒng)的行政機關單方作出決定的行政活動方式，而是一種雙方行為。”［9］檢索近年來行政法學者的相關論述，可以總結出行政合同的目的是為了實現(xiàn)公共利益、行政合同是行政機關實現(xiàn)其管理職能的手段、行政機關享有單方面強制性的行政優(yōu)益權等因素。這種“目的論”的方法對于解釋和認定合同性質是行之有效的，也得到司法實務中的認可，如長沙市市政府采購辦公用品而形成的合同，應為民事合同；與下轄的處室所簽訂的行政包干合同，則為行政合同?？墒?，將公共利益考量、實現(xiàn)行政管理目的、行政優(yōu)益權的設定等判斷標準用于解釋兼有行政因素與民商因素的合同的性質，如政府招商引資合同、政府采購合同、國有建設用地使用權出讓合同、探礦權轉讓合同、農村土地承包合同、國有企業(yè)租賃承包經營合同等，卻很難形成一個清晰的界定。在公私法分離的背景下，比對民事合同所創(chuàng)設出的行政合同概念與識別標準，存在著先天概念不周延的風險。

從行政法的認知視角看，目前中國行政法學界雖然認可將行政合同納入公法調整范疇，但也存在著認知分歧：行政合同是一種行政行為還是區(qū)別于行政行為概念的其他行政管理方式（活動方式）？行政合同是否成為一種行政行為關涉行政行為理論的發(fā)展和延伸，其不僅涉及行政合同的問題，還會直接影響行政規(guī)劃、行政接管、行政指導等其他類型的行為方式的法律性質認定和認知邏輯。 從民法的認知視角看，分歧點則集中于行政合同的名稱及其合意性。

首先，行政合同這一名詞從語義的角度來說易落入合同法調整的范疇，民法學者通常認為行政合同是一種特殊的民事合同。在研討制定《合同法》時，部分行政法學者也曾經提出設立專章規(guī)定行政合同，雖然這一要求并未被接受，但是為“行政合同”預留了立法空間。從行政合同在法律層面的進路看，行政合同在立法之初便沾染了“特殊的民事合同”嫌疑。

其次，行政合同與其他傳統(tǒng)的單方性行政行為不同，其更強調合同雙方主體的合意性。意思自治作為民法的核心原則，是區(qū)別民事與行政的根本標志。長期以來，中國強調行政主體的職權法定、權責統(tǒng)一，故而傳統(tǒng)行政法主體并沒有“自由的處分權”。因此，行政合同概念中所包含的“合意性”與傳統(tǒng)的單方性行政行為并不融洽，這種行政法學理論上的沖突在一定程度上將行政合同推向了私法邊緣。在民法學界，“合意性”與“意思自治”是私法的基本原則，從表面看，行政合同更符合私法的基本理念，故而行政合同作為一種“特殊的民事合同”更容易被民法學者接納。

最后，行政合同在發(fā)展初期被納入民事爭議解決軌道，行政合同的法律規(guī)制本身因為行政法制發(fā)展的客觀情況，過度地引入了民事合同的相關規(guī)則，缺乏一套符合行政合同本身規(guī)制的法律制度，偏好以民事流程作為爭議解決方式。

2．政府立法的推動

行政合同概念目前在立法上主要存在于各地方出臺的行政程序規(guī)定中，也有部分散見于部門規(guī)章中，在法律層面并沒有被法律直接采納。如，2014年修訂的《行政訴訟法》第12條通過列舉政府特許經營協(xié)議、征地補償協(xié)議等行政協(xié)議的方式，將行政協(xié)議這種行政管理方式納入行政訴訟審查的范疇之中。①《行政訴訟法》采用了“行政協(xié)議”的概念，但在立法確立“行政協(xié)議”概念之前，行政法學界更多采用“行政合同”的概念。立法最終采用“行政協(xié)議”的概念，一定程度上受到了民法學者對“行政合同”概念的否定，采用“行政協(xié)議”概念在一定程度上緩解了公私法學者對“行政合同”概念的爭論。從立法進程上說，在20世紀80年初行政法學興起時，沒有給予行政合同獨立的地位，但計劃經濟時代卻在實踐中采用了行政合同的方式。例如，1984年3月，第一次全國經濟審判工作會議明確規(guī)定，農村承包合同糾紛和經濟行政案件由人民法院經濟庭受理，開始肯定農業(yè)承包經營合同的行政性。2001年最高人民法院在判決中作出：根據《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，土地管理部門與土地使用者簽訂的土地使用權出讓合同行為，屬于土地管理的一種行為方式［10］。其作為一種柔性的新興管理方式，還存在于經濟法領域，如《反壟斷法》第45條就是行政機關運用合同、協(xié)議方式進行經濟管理的立法體現(xiàn)。通過協(xié)議或者合同的方式進行政府管理，還體現(xiàn)在政府采購、國有資產管理、科研管理、計劃生育、糧食儲備等領域。從已經存在多種合同、協(xié)議的時代背景來分析，在2014年《行政訴訟法》修改時用“行政協(xié)議”取代“行政合同”的概念，是行政法學界和民法學界在一定程度上相互妥協(xié)的結果，但在實際操作中行政合同與行政協(xié)議的語義內涵是一致的。②當然對于行政合同與行政協(xié)議兩者的內涵，也有部分觀點認為應當有所區(qū)分，主要在于行政合同更多地適用于行政主體與行政相對人之間，行政協(xié)議則更多地包容了行政主體之間。在本文中，我們認為兩者的內涵是一致的?！缎姓V訟法》規(guī)定的“行政協(xié)議”概念使用在一定程度上是為了更好地統(tǒng)合當前各類立法規(guī)定中已經出現(xiàn)的政府合同、特許經營協(xié)議、土地承包經營合同等形式，這種統(tǒng)合是十分必要的，但從當前的PPP協(xié)議、政府合同審查辦法等立法規(guī)定來看，并未因行政協(xié)議概念法定而實現(xiàn)“概念整合”目標。

3．域外規(guī)則的借鑒

中國現(xiàn)代法律發(fā)展借鑒了大量外國法律制度，借鑒先進的外國法經驗是作為改革開放后立法的一個原則［11］。行政合同領域的相關法律概念在法律上的設定和適用，與域外經驗是密切相關聯(lián)的。比如，從域外引入的政府采購制度與招標投標制度、政府特許經營和PPP制度等，造成現(xiàn)有名詞的泛濫和制度上的不協(xié)調。從1995年對外經濟合作部發(fā)布的《關于以BOT方式吸收外商投資的通知》中可以看出，政府特許經營也是一個域外制度移植。③《關于以BOT方式吸收外商投資的通知》（外經貿法函〔1994〕第89號）：“80年代以來發(fā)展中國家陸續(xù)采用BOT方式，將外資吸引到本國的公路、鐵路、電站、廢水處理等項目中，取得良好效果。目前我國也在探討如何采用BOT方式吸收外商投資于基礎設施領域?！币虼耍谡卦S經營案件的糾紛解決機制上，法律適用民商法，走仲裁程序，采用更利于外國投資者權益的模式。目前的PPP制度也是如此，一方面，行政協(xié)議司法審查制度要求立法應當側重對公共利益的保護；另一方面，PPP制度中的特許經營項目的投資人幾乎沒有外國人，而是以國有企業(yè)為主、民營企業(yè)為輔的投資群體。這使得行政合同領域的糾紛解決機制，需要回歸到行政訴訟為主的司法審查上來而不是以民事訴訟或仲裁為主的糾紛解決機制。

同時，制度移植的異化問題同樣也很突出。1999年，針對工程建設領域的質量問題和腐敗問題，在吸收相關域外政府采購（美國為代表）法制的基礎上，中國制定了《招標投標法》。其后在2002年，針對公共資金的使用效率低等問題又制定了《政府采購法》。從制度功效看，作為公共財政支出制度的政府采購制度，在中國是建立在完全不同于西方議會中心主義財政制度的行政中心主義財政制度基礎之上的，這是中國政府采購立法首先需要面對的現(xiàn)實條件［12］。在這種模式下，中國的預算設定與采購權的行使并不像西方議會中心主義財政體制那樣受到實體法的嚴格管控和納稅人的監(jiān)督，所移植來的制度是偏重于程序控制的方式而缺少在采購權上的嚴格限定，難以發(fā)揮政府采購的制度功效，容易滋生采購腐敗。

從糾紛解決機制看，政府采購合同產生于英美等普通法系國家，屬于前文所提及的“政府合同”范疇，表現(xiàn)為以普通法為本位，否認行政機關享有特權，由普通法院適用民事規(guī)則裁決政府合同糾紛。普通法本位否認公私法分立，這種層面發(fā)展起來的政府采購制度移植到中國后，某種意義上也影響到中國對政府采購合同的定性，在沒有深究其立法背景差異的情況下，使得政府采購合同因此被納入特殊種類的民事合同當中。

上述三大因素的推動對中國行政合同制度的發(fā)展演變產生了深遠的影響。

二、對行政合同的認知困境

目前中國行政法學界對于行政合同的正當性和識別標準已初步達成共識，對行政合同主體的特殊性和目的公益性，及“行政合同兼具行政性與合同性”的法律特征已基本接受，并認為行政合同“可以也應當借鑒較為成熟的私法契約規(guī)則”［13］52［14］63。但對于行政合同與其他相關性概念的認知卻陷入困境之中。行政合同概念作為一種“集合性”概念，需要完成包括特許經營協(xié)議、科研合同、PPP協(xié)議、土地承包合同等一系列“合同形式”，需要更好地規(guī)制行政合同的行政管理方式，更好地促使行政效能不斷提升。

（一）行政合同的統(tǒng)一立法規(guī)范不足

當前中國關于行政合同缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，在客觀上造成行政合同規(guī)制的混亂，突出表現(xiàn)為不同實務部門、實務部門與學界對行政合同認知存在分歧。在21世紀初行政法學界重點推進《行政程序法》的制定，試圖通過統(tǒng)一行政程序法將行政合同問題予以規(guī)定，但《行政程序法》久未出臺。2017年修訂《行政訴訟法》，行政法學界與民法學界圍繞行政合同問題進行爭論，而行政法學界試圖借機將其納入行政訴訟法受案范圍中，卻最終也僅以列舉特定的幾類“行政協(xié)議”告終。迄今為止，在法律和行政法規(guī)上尚無“行政合同”的明確概念界定；各地方政府和部委出臺的政府規(guī)章對行政合同規(guī)定得五花八門，十分凌亂，①例如，地方規(guī)章有《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》等；地方規(guī)范性文件有《長沙市政府合同審查與管理辦法》等。下位法與上位法的沖突體現(xiàn)如《政府采購法》對于政府采購合同作為一個特殊的民事合同來對待，而《湖南省行政程序規(guī)定》則將政府采購合同作為行政合同來規(guī)定。主要體現(xiàn)為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對于行政合同文本的使用以及地方規(guī)章等規(guī)范性文件對于行政合同概念的使用及制度的具體規(guī)定。②例如，法律層面有《公務員法》《土地承包法》《治安管理處罰法》等；行政法規(guī)有《國有土地上房屋征收與補償條例》《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經營責任制暫行條例》等；部門規(guī)章有《廉租住房保障辦法》《流動人口計劃生育管理和服務工作若干規(guī)定》等。上述法律、法規(guī)和規(guī)章皆規(guī)定了關于行政合同的使用。這種下位法規(guī)定具體規(guī)范而上位法散亂的狀況，容易造成立法上和司法上適用問題的難題。比如，作為政府規(guī)章效力層級的《湖南省行政程序規(guī)定》中關于“行政合同”的范疇是包含政府采購合同在內的，而《政府采購法》與《合同法》對于政府采購合同的性質定義為民事合同。

行政機關視野下的行政合同更側重于從行政管理任務的實現(xiàn)角度出發(fā)，強調政府一方在行政任務完成方面的主導性地位。而司法機關對當前“行政協(xié)議”的審查機制，側重于從個人權利救濟的角度出發(fā)，同時兼顧公共利益的保護。司法機關試圖從行政訴訟的角度倒推行政合同概念統(tǒng)一化的路徑，立法、司法與行政實踐難以對接。從地方法制發(fā)展的角度來看，各地立法的差異性較大。在發(fā)展市場經濟、轉變政府職能、創(chuàng)新社會方式和強調公私合作治理的公共行政改革背景下，行政合同這一名詞在國務院相關文件中屢次出現(xiàn)，③例如，國務院2004年頒布的《全面推進依法行政實施綱要》第9條；國務院2014年頒布的《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》第18條。盡管行政合同的非強制化和回應性愈發(fā)彰顯［15］，但其作為一種工具化指向手段在行政實踐上沒有得到足夠的重視。從現(xiàn)有規(guī)范文本關于行政合同概念所涉及的范圍分析，在市場經濟發(fā)達的部分地區(qū)，契約式治理深入人心，相關的行政合同立法也比其他地區(qū)更為完善；但在市場經濟欠發(fā)達尤其是仍以國企為支柱的部分地區(qū)，傳統(tǒng)的命令—服從單向行政管理模式則更適用于政府管理，缺乏相關行政合同的立法。

（二）行政合同的識別標準不清

中國缺乏統(tǒng)一的行政程序法對行政合同進行整體性規(guī)范，同時學理方面對于行政合同也并未就行政合同類型劃分、合法要件設定、違法效果闡明、合同關系進展、公法請求權貫徹、準用私法規(guī)范等問題達成共識。

部分地方政府的政府合同審查制度對于合法要件的法律審查非常嚴謹，從主體適格、內容合法、訂立程序、主要條款、條文表述、約定的權利義務和是否違反禁止性規(guī)定等角度審查，①參見《長沙市政府合同審查與管理辦法》第9條、第24條之規(guī)定。其中，相對人明顯處于不利境地。第一，《合同法》規(guī)定了同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權等，行政相對人都難以有法律及法理依據的援用。第二，《行政訴訟法》本身的缺陷難以保障相對人權益。鑒于中國《行政訴訟法》本身存有先天性缺陷，即主觀訴訟集中體現(xiàn)于行政訴訟目的和原告資格的規(guī)定上，但在訴訟標的、審理規(guī)則、裁判權限和效力等方面，中國行政訴訟又似乎更傾向于客觀訴訟［16］。這使行政訴訟在制度設計上缺乏一以貫之的標準，規(guī)則設計難以實現(xiàn)預設的訴訟目標，不僅無法對相對人權利進行有效救濟，而且也不能充分保障客觀的公法秩序［17］。第三，賠償標準設定方面，相對人所獲賠償有時不足于彌補當事人損失。在市政建設特許經營合同被違反時，對相對人必需的、有效的救濟手段卻是繼續(xù)履行、減少價款、退貨、支付違約金、賠償損失、解除合同。在相對人擁有的物權、知識產權、人格權等民事權利被行政機關不法侵害時，對相對人必需的、有效的救濟手段是恢復原狀、排除妨害、消除危險、消除影響、返還財產。當前行政法學界對于行政合同在這些方面難以作出有效回應，無奈也只能在具體適用規(guī)則上設定一個民事規(guī)則的“準用”，其效果明顯不如民事程序的自洽和便捷。

（三）行政合同與其他概念認知混亂

行政合同在實踐操作過程中呈現(xiàn)出多種樣態(tài)，這些樣態(tài)存在著規(guī)范沖突，又彼此關聯(lián)。當前有三種典型樣態(tài)：一是最高人民法院推動的行政協(xié)議的司法審查；二是以財政部和發(fā)改委為代表的中央部委推動的以項目制為管理模式的特許經營合同、政府采購合同、政府與社會資本合作合同的運用；三是以地方法制辦為代表的地方政府依托相應法律規(guī)范進行的政府合同審查與管理活動。從行政合同相關概念視角分析，有關行政合同的概念在行政法制實踐上存在以下三種交匯關系：

其一，行政協(xié)議與政府特許經營協(xié)議?！缎姓V訟法》第12條將行政協(xié)議納入受案范圍；第78條對行政協(xié)議的裁判類型和履行模式作了相關規(guī)定。盡管政府特許經營協(xié)議被列舉為法定情形，成為中國行政協(xié)議的典型代表，但政府特許經營協(xié)議由于在以往實踐中長期被作為民事案件對待，爭議解決多選擇仲裁程序并未如制度設計的那樣進入行政訴訟渠道，遭受不同形式的抵制，其正當性受質疑。中國尚未制定全國統(tǒng)一的特許經營法律、行政法規(guī)，在司法實踐中，特許經營合同文本往往是法律規(guī)制的依據。當政府特許經營協(xié)議內涵與外延乃至其適用前景不明確時，會直接影響到行政協(xié)議制度的穩(wěn)定性。

其二，政府特許經營協(xié)議與PPP協(xié)議。PPP模式的推廣始于2013年，從發(fā)展脈絡看，PPP協(xié)議與政府特許經營協(xié)議一脈相承，②目前中國有一些比較有限的PPP相關立法，但是它不能解決適用的普通性問題。比如《公路法》（1997年制定，并在1999年和2004年進行了兩次修訂），以及《收費公路管理條例》（2004）。它是最早規(guī)定利用社會資本進行基礎設施建設的法律。根據這一法律，中國出現(xiàn)了合法的收費公路；再如影響非常大的《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》（2004），它是由主管城市建設的國務院主管部門建設部制定發(fā)布的部門行政規(guī)章；還有就是2015年由六個中央政府部門制定、由國務院常務會議審議的《基礎設施和公用事業(yè)特許經營管理辦法》，但是這些立法的影響力和作用都非常有限，這也是現(xiàn)在要求制定法律呼聲很高的原因。實踐內容亦高度重復。從概念看，有關PPP的立法在初期常被冠以政府特許經營的稱謂，如2015年中央六部委發(fā)布的《特許經營管理辦法》。但在2017年7月原國務院法制辦發(fā)布的《基礎設施和公共服務領域政府與社會資本合作條例》征求意見稿中，立法不再使用政府特許經營的概念。根據征求意見稿對PPP協(xié)議可以依法適用仲裁的規(guī)定，可以理解為等于承認部分PPP協(xié)議屬于民事合同，在立法過程中中斷核心概念的延續(xù)，雖然會對PPP協(xié)議在法律上的界定和適用引發(fā)爭議，但可以將二者區(qū)別看待為實務中的兩種形式。

其三，政府合同與行政協(xié)議。③地方政府推行的政府合同制度目前處于起步階段。在諸如華北與東北地區(qū)，這些省、市當中只有遼寧省大連市、黑龍江省鶴崗市、北京市順義區(qū)、西城區(qū)、豐臺區(qū)等頒布了有關政府合同審查與管理的規(guī)范性文件。再如，西北、西南、華中地區(qū)共有寧夏、新疆、青海、陜西、甘肅、四川、云南、貴州、西藏、重慶、湖北、湖南、河南13個省份、自治區(qū)或直轄市，涵蓋共計193個地級市、縣級市、自治州或地區(qū)，但出臺“政府合同”或以“政府合同”為調整對象的法律規(guī)范性文件的城市共10個，僅占西北、西南、華中地區(qū)城市的0．05%。目前地方政府推行的政府合同審查與管理制度尚處于初步發(fā)展階段。參照各地的政府合同審查管理辦法可知，政府合同審查與管理制度的核心在于明確審查與管理的對象，即政府合同的內涵。盡管各地政府在推進政府合同審查時進行了各種嘗試，但政府合同的定義、哪些類型的政府合同應納入審查與管理的范圍等都是學界和各地政府亟待厘清的問題。目前政府合同的種類和范圍主要從締約主體和合同內容兩個角度進行定義。以《長沙市政府合同審查與管理辦法》第3條列舉的定義和范圍，及其上位法依據《湖南省行政程序規(guī)定》第93條關于行政合同種類之規(guī)定為例，各個單位不可避免地都會簽訂行政合同或民事合同。①參見《長沙市政府合同審查與管理辦法》第3條。這兩類合同在合同履行過程中和司法救濟過程中，都面臨著不同的法律標準，尤其是《行政訴訟法》第12條第11款對行政協(xié)議類型進行列舉后，如何進行制度銜接，更需要進一步的明確。

三、行政合同概念的整合與統(tǒng)一

行政合同之建制，既是因應社會變革的行動，也是革故鼎新的結果。行政合同作為一種新型的行政管理方式，在促進政府行政任務達成和政府效能提升方面有著十分重要的作用。對于社會公眾而言，行政合同也是參與政府管理的有效途徑。有效地運用好行政合同這一工具，是新時代提升中國治理能力現(xiàn)代化的有效手段，實務界和法學界都應當致力于這一目標的達成。

（一）統(tǒng)一行政合同的概念

當前行政合同面臨的主要問題是基本概念混亂，在立法規(guī)范和理論研究上完成行政合同概念的整合與規(guī)范是第一要務，這是行政合同理論得以繼續(xù)推進、行政合同立法早日出臺的基本前提。從2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，到2019年《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，可以看出《行政訴訟法》及相關司法解釋試圖在立法層面規(guī)定“行政協(xié)議”概念，并對各類零散概念進行整合。

從概念上說，行政合同是指行政主體以實施行政管理、完成行政任務為目的，與行政相對人就有關事項通過協(xié)商一致而形成的雙方行政行為。這就要求行政合同的一方是行政主體，行政合同的內容具有公益性，以及行政機關在合同的變更和解除上有行政優(yōu)先權［18］。從立法形式上說，行政程序法典化是多代行政法學人的使命。行政合同作為統(tǒng)一行政程序法的重要組成部分，且實踐中存在大量的行政合同樣態(tài)，其相應條文的設計關系到行政合同相應規(guī)范能否發(fā)揮定紛止爭的意義。另外，從法制統(tǒng)一的角度來說，還是應當早日促成統(tǒng)一行政程序法的出臺，建立起統(tǒng)一的行政合同制度，完善與行政合同相關聯(lián)的行政復議、行政訴訟、國家賠償等制度。

（二）界定行政合同的范圍

在立法實踐過程中，對行政合同的范圍爭議一直很大。有學者認為，類似于國有土地使用權出讓合同、全民所有制企業(yè)工業(yè)承包合同、公用征收補償合同、國家科研合同、國家訂購合同、公共工程承包合同、農村土地承包合同、計劃生育合同、政府招商引資合同、政府采購合同、糧食訂購合同、行政協(xié)作合同、國有企業(yè)租賃承包經營合同、治安管理承包合同、衛(wèi)生管理承包合同、財政包干合同、經濟協(xié)作合同、科技協(xié)作合同以及探礦權出讓合同等均屬于行政合同［19］。這些合同在實踐中未進行系統(tǒng)的探討和歸類。

以行政合同的基本概念為基礎，可以從三個方面限制行政合同的范圍。首先，在主體方面，一般認為行政合同的主體一方應是行政機關，另一方可以是行政相對人，也可以是其他行政機關。其次，在合同的行政目的方面，行政合同的目的是為了執(zhí)行公務或基于社會公共利益的需要［20］，并不局限于實現(xiàn)行政管理目標或行政管理職能。最后，在形式方面，行政合同是雙方意思表示一致達成的協(xié)議自由。這是基于行政事務管轄權的法定性，行政相對人一般不能選擇行政主體。

（三）規(guī)范行政合同的識別標準

已經廣泛使用的識別標準包括主體的法定性、主體地位不平等、以行政職責為前提、行政主體具有優(yōu)益權、以行政目標為目的、適用行政法規(guī)范、行政法上的權利義務等七條［21］。在司法實踐中，行政合同的識別標準一般為：一是形式標準，即主體標準。行政協(xié)議的主體至少有一方是具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員但又不限于這一主體。二是實質標準，即內容標準。行政協(xié)議的主要內容是行政法的權利（力）義務［14］61－62。相對于政府合同審查制度的合法要件嚴格設定，行政協(xié)議帶有明顯的行政訴訟構造色彩，強調主體與行政的法律關系，將行政合同視為一種行政行為。在此思路上，對于合同違法效果闡明，涉及無效、撤銷、解除、締約過失責任、違約責任和賠償標準［13］51，確保不同類別的行政合同所遵循的基本價值、基本規(guī)則等具有一致性和統(tǒng)一性。

對行政合同識別可分三個步驟：一是考察其是否符合外在標準，即形式上是否是行政機關為一方當事人、是否采用了協(xié)商合意的定約方式；二是從適用規(guī)范的屬性或權利義務的公共性上考察其目的，是否是為了執(zhí)行公務或基于社會公共利益的需要；三是考察合同在履行中是否存在特別權利義務，這是一個具有重要參考意義的指標。

來自學界和各個實務部門無休止的爭論，并未真正起到探索真理的效果，反而導致行政合同概念陷入一種認知混沌。未來對于行政合同的研究要更多強調凝聚共識，尤其要融會公私法學者的觀點。行政合同本身的出現(xiàn)是因為公私法之間的分立，而當前隨著契約國家的推進，公私協(xié)力模式日漸盛行，公私法在政府管理領域出現(xiàn)了融合的局面。在此背景下，行政合同不應該成為學術爭論的犧牲品，而應當回應國家調控任務的發(fā)展，逐漸彌合法律空白，實現(xiàn)法治現(xiàn)代化。