邢愛芬，聶 桐，王 筱

（北京師范大學(xué) 法學(xué)院，北京 100875）

國家官員外國刑事管轄豁免，是指一國的特定官員在外國享有的不受當(dāng)?shù)胤ㄔ盒淌鹿茌牭耐饨惶貦?quán)與豁免權(quán)。根據(jù)豁免權(quán)所產(chǎn)生依據(jù)的不同，可將其分為身份豁免與職能豁免。身份豁免，是指特定人員因具有某種較高的職位而享有的在任職期間就任何行為均免于外國司法管轄的特權(quán)；職能豁免，是指特定國家官員因執(zhí)行官方行為而享有的免于外國司法管轄的特權(quán)。國家官員外國刑事管轄豁免具有悠久的歷史，其不僅涉及官員職能的正常履行，而且關(guān)系到國家間的友好往來和國際關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展。因而，習(xí)慣國際法承認(rèn)國家元首和外交部長的個人豁免權(quán)[1]。法律史學(xué)家則將這一學(xué)說追溯到君主的個人權(quán)利不可侵犯性，以及友好關(guān)系要求大使和外交官不受阻礙地履行職責(zé)[2]這一古老的外交要求。就國際立法與實踐的總體而言，國家元首、政府首腦和外交部長在其任職期間享有身份豁免，而卸任后就其任職期間的行為享有職能豁免，而其他官員在任職期間享有職能豁免。值得注意的是，職能豁免僅適用于國家官員在任職期間“以官方身份執(zhí)行的行為”[3]，而不包括個人行為。

但隨著國際刑法的發(fā)展以及人權(quán)觀念的普及，國家官員享有絕對豁免權(quán)這一命題正經(jīng)歷反思與挑戰(zhàn)。自2007年起，國際法委員會將這一專題列入了其研究范圍。截至2018年底，國際法委員會初步完成并通過了“國家官員外國刑事管轄豁免草案”（下文簡稱“草案”）的前7條。通過對相關(guān)報告與草案條款的研讀可以發(fā)現(xiàn)，其主要任務(wù)是在進(jìn)一步確定授予國家官員外國刑事管轄豁免權(quán)的前提下，明確列舉職能豁免例外的范圍。草案的內(nèi)容與目前理論界以及實務(wù)界中的大部分觀點保持一致，即國家元首、政府首腦和外交部長這“三大巨頭”享有身份豁免，其他國家官員就其任職期間的官方行為享有職能豁免，但職能豁免并非絕對，而是存在豁免例外的情形。2017年5月1日至6月2日和7月3日至8月4日，國際法委員會在日內(nèi)瓦召開的第六十九屆會議通過的第7條草案明確列舉了職能豁免的例外情況。關(guān)于何種犯罪應(yīng)當(dāng)歸入職能豁免例外的范圍，與會人員進(jìn)行了激烈的討論。本文將針對職能豁免的例外范圍及標(biāo)準(zhǔn)這一命題進(jìn)行相應(yīng)的分析，以期為國家官員外國刑事管轄職能豁免例外提供一定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而使得職能豁免例外的范圍得到進(jìn)一步明晰，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析草案第7條的得與失。

一、國際法委員會關(guān)于草案第7條第1款的探討

回顧草案第7條第1款，國際法委員會順勢度時，確認(rèn)了職能豁免存在某些例外。草案第7條規(guī)定，職能豁免不適用于以下“國際法下的罪行”，即種族滅絕罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、種族隔離罪、酷刑和強(qiáng)迫失蹤。雖然目前該條已暫時通過，但在起草過程中，這一條文的設(shè)計引發(fā)了較大的爭議。在探討究竟如何確定職能例外的標(biāo)準(zhǔn)以圈定職能豁免的范圍時，與會人員進(jìn)行了較為激烈的爭論與探討。是否應(yīng)當(dāng)就職能豁免例外的范圍進(jìn)行具體列舉？如果是，則又應(yīng)當(dāng)包括哪些罪名？一些成員贊成籠統(tǒng)的規(guī)定“國際法承認(rèn)的最嚴(yán)重的罪行”或類似的提法，而不是列出具體的罪名。此種方案將使得該條文保持相對的開放，使其能夠適應(yīng)國際法的新發(fā)展，特別是國際刑法的新發(fā)展。然后評注將具體解釋說明哪些“嚴(yán)重的罪行”屬于職能豁免例外的范圍。而另有一部分會員國認(rèn)為在處理刑法領(lǐng)域的事項時，應(yīng)當(dāng)盡可能地作出具體規(guī)定，如果不能很好地對管轄豁免的例外做出明確的界定，就會對外國刑事豁免例外的效力產(chǎn)生較大削弱，就會影響其在國際社會中的執(zhí)行力。起草委員會也強(qiáng)調(diào)例外和限制情況的有限適用，最終同意了這一立場。另外指出這些限制與例外也適用于享有身份豁免的官員，但是是在其任期結(jié)束后[4]。

明確了職能豁免例外應(yīng)采用具體列舉的方式后，討論進(jìn)而轉(zhuǎn)移到該條應(yīng)當(dāng)包括哪些罪名。最后，多數(shù)意見贊成將滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪、危害人類罪列入其中，這些罪行是《羅馬規(guī)約》所載的核心罪行，它們也是習(xí)慣國際法所禁止的犯罪，屬于強(qiáng)行法的范疇。除了“核心罪行”外，一些成員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定一種預(yù)先的標(biāo)準(zhǔn)作為選擇相關(guān)罪名的基礎(chǔ)，例如，這些罪行只能是政府犯下的罪行、一般國際法所禁止的罪行、羅馬規(guī)約列舉的罪行或受傳統(tǒng)引渡或?qū)徟兄贫裙茌牭淖镄?。但有人指出，所有可能的理論都有其缺點，因而需要采取一種更加務(wù)實的辦法，以各國能夠接受為前提。

在此基礎(chǔ)上，基于一些罪名在條約與實踐中的地位，特別報告員認(rèn)為，酷刑與強(qiáng)迫失蹤罪應(yīng)當(dāng)被列入其中。一些成員認(rèn)為這些罪行已經(jīng)體現(xiàn)在了危害人類罪的范圍內(nèi)，將它們列入其中略顯多余。其他成員則堅持認(rèn)為，危害人類罪是對平民人口的廣泛和系統(tǒng)的攻擊，該罪的成立必須達(dá)到一定的門檻，即具備廣泛性與系統(tǒng)性。這些成員認(rèn)為，酷刑和強(qiáng)迫失蹤行為可能并非總是達(dá)到這樣的門檻[4]。一些人認(rèn)為種族隔離罪一直是“歷史性”的罪行，另有人認(rèn)為該罪也包含在危害人類罪當(dāng)中，而大多數(shù)人認(rèn)為必須將種族隔離罪單獨列出。一些成員質(zhì)疑為什么種族隔離列入其中，而販賣人口和奴隸制不包含其中，畢竟這兩種形式都是國際慣例①。

最終，起草委員會的普遍看法是將酷刑列在豁免例外的范圍內(nèi)，而強(qiáng)迫失蹤和種族隔離因其具備不同于危害人類罪的特殊性質(zhì)而被單獨列入豁免例外的范圍。此外，起草委員會還將隔絕種族罪直接列在了核心罪行（d）項之下，緊接著是（e）項中的酷刑，以及（f）項下的強(qiáng)迫失蹤罪。

成員們還就是否應(yīng)當(dāng)將侵略罪列入豁免例外的范圍進(jìn)行了討論。一些成員表示強(qiáng)烈支持，他們指出侵略罪是最嚴(yán)重的國際罪行，并且其包含在早期國際法委員會工作領(lǐng)域中的國際刑事法律中。一些成員還提到，《羅馬規(guī)約》締約國大會尚未開始實施《坎帕拉侵略問題修正案》②，并建議將關(guān)于是否列入侵略罪的任何行動給予推遲。其他一部分人員則對列入侵略罪的主張持保留態(tài)度，他們指出，國內(nèi)法院不一定能起訴國際法院管轄范圍內(nèi)的所有罪行，也有成員國還對侵略罪的政治性以及如果將其列為不適用職務(wù)豁免的罪行可能造成權(quán)力濫用表示關(guān)切。另外還有人指出，目前還沒有國家法院起訴侵略罪的先例，在國內(nèi)法院起訴侵略罪的實踐前景尚不明朗。最終，起草委員會決定不將侵略罪列入豁免例外的范圍，但建議特別報告員在評論中反映關(guān)于這一問題的各種觀點。這種方法使得各國有機(jī)會繼續(xù)對這一事項發(fā)表意見[5]。

二、職能豁免例外的應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

從上文中，筆者大體概括出了以下幾個職能豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)：

首先，該罪名應(yīng)當(dāng)始終屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，這是享有職能豁免的前提。如果不屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，則行為人不可能享有職能豁免，進(jìn)而其行為也不可能屬于職能豁免例外的情形。值得說明的是，并非行為人從事某一行為時具有國家官員身份即可，還需要行為人所實施的行為是經(jīng)過官方授權(quán)的，換言之，這一行為是官方意志的體現(xiàn)，而非僅代表個人意志。并且個人基于本人意志實施的有利于官方利益的行為，亦不屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。因此，“以官方身份執(zhí)行的行為”最注重行為的官方授權(quán)性，這一點并非筆者的隨意解讀，而是草案第2條（f）③使用了“act performed in an official capacity”的用語，其中“perform”有“執(zhí)行”的意思，而并非“從事”的意思。而在現(xiàn)代漢語中，“執(zhí)行”是一個法律名詞，原義是指貫徹執(zhí)行、實際履行等，因此“以官方身份執(zhí)行的行為”暗含著該行為具有官方授權(quán)性。此外國際法院早在“吉布提訴法國”案中就提及，“以公務(wù)身份從事的行為”是指“確實是國家官員在國家機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍之內(nèi)實施的行為”[6]。在“Jones等人訴聯(lián)合王國案”中，歐洲人權(quán)法院將“以公務(wù)身份從事的行為”表述為“國家豁免原則上是為代表國家行事的外國雇員或官員個人提供保護(hù)”④。

其次，該類罪名屬于“國際法承認(rèn)的最嚴(yán)重的罪行”。不論是國際刑事法院管轄范圍內(nèi)的戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪與危害人類罪，還是其他國際條約規(guī)定的酷刑、強(qiáng)迫失蹤、種族隔離，都是國際法所承認(rèn)的最為嚴(yán)重的罪行。而這些國際法下最嚴(yán)重的罪行都有一個共同的特征，那就是侵犯了基本人權(quán)。

最后，該類罪名所侵犯的主要是人身權(quán)利，包括生命權(quán)和健康權(quán)等，而不過多涉及其他類型的權(quán)利。國家官員外國刑事管轄豁免例外的適用，彰顯了對這些震撼人類良知的犯罪零容忍的態(tài)度。這說明了相關(guān)犯罪已經(jīng)十分嚴(yán)重，以至于實施刑事審判的國家可以暫時忽略“職能需要”“國際禮讓”“代表性”等相關(guān)理論的要求。

三、職能豁免例外的范圍：基于草案第7條第1款

第7條第1款規(guī)定，外國刑事管轄的職能豁免不適用于國際法規(guī)定的如下罪行：（a）種族滅絕罪；（b）危害人類罪；（c）戰(zhàn)爭罪；（d）種族隔離罪；（e）酷刑；（f）強(qiáng)迫失蹤[7]?；谏衔闹刑岢龅膰夜賳T外國刑事管轄豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)，我們不妨來審查一下草案第7條第1款所列舉的罪名是否符合上文中提到的幾個標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，酷刑是否應(yīng)當(dāng)屬于職能豁免例外的情形之一，尚且有待進(jìn)一步探討。而侵略罪應(yīng)否被納入到職能豁免例外的范圍內(nèi)，還需進(jìn)一步從理論與現(xiàn)實中尋求答案。

（一）《羅馬規(guī)約》核心罪行的職能豁免例外

草案第7條第1款將《羅馬規(guī)約》的核心犯罪，即反人類罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪，列入國家官員外國刑事管轄豁免例外的范圍，符合上文中管轄豁免例外的標(biāo)準(zhǔn)。首先，從實踐中來看，這三個罪名基本上是“以官方身份執(zhí)行的行為”，因為此類犯罪具有明顯的政治性或政策性，通常只有得到官方授權(quán)，相關(guān)國家官員才可能實施上述犯罪。其次，這三類犯罪都是基于對人權(quán)的極大破壞，是最為泯滅人性的罪行，受到了全人類的反對。最后，這三類犯罪是國際法上承認(rèn)的典型的最嚴(yán)重的國際罪行。除此之外，將這三類犯罪列入管轄豁免例外范圍的最主要的原因是，在國際刑法范疇內(nèi)，關(guān)于上述罪行的“官方身份不免責(zé)”的實踐已經(jīng)在相當(dāng)長一段時間內(nèi)被反復(fù)且一致的確認(rèn)，并且這一原則，已經(jīng)具備了構(gòu)成習(xí)慣國際法的“物質(zhì)因素”與“心理因素”，已被多數(shù)國家接受為法律。

事實上，國際刑法范疇內(nèi)的官方身份無關(guān)性原則不能等同于國家官員外國刑事管轄豁免例外的問題。官方身份無關(guān)性原則強(qiáng)調(diào)的是任何情況下，都不能因為行為人具有某些特定的官方身份而免除其刑事責(zé)任，或者減輕其刑罰。而國家官員外國刑事管轄豁免權(quán)，所指的是國家官員不受外國刑事司法和執(zhí)法的管轄，不受其他國家的刑事審判和刑事執(zhí)法，而并非是免除其刑事責(zé)任。但國際刑事法庭與國際刑事法院關(guān)于官方身份無關(guān)性原則的規(guī)定與實踐，確實對草案第7條第1款的范圍設(shè)置產(chǎn)生了很大影響。筆者認(rèn)為，正是國際刑事法庭與國際刑事法院對具有官方身份的犯罪行為人的審判實踐，才使得該草案的起草委員會有決心將反人類罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪列入管轄豁免例外的范圍。

國際刑法范疇內(nèi)的官方身份無關(guān)性原則是隨著個人刑事責(zé)任原則發(fā)展起來的。行為人的官方行為不得作為免除刑事責(zé)任的理由的要求源于一戰(zhàn)后對德國沙皇威廉二世的審判[8]。雖因種種原因，這一實踐最終以失敗告終，但是卻開啟了官方身份無關(guān)性原則的先河。二戰(zhàn)后的紐倫堡審判與東京審判均對官方身份無關(guān)性原則進(jìn)行了落實，并追究了國家官員的反人類罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪等罪行。之后的前南斯拉夫國際刑事法庭與盧旺達(dá)國際刑事法庭再次重申了官方身份無關(guān)性原則，并對犯下上述三類罪行的國家領(lǐng)導(dǎo)人及國家官員進(jìn)行了審判。《羅馬規(guī)約》的形成以及國際刑事法院的建立則充分說明國際社會對官方身份無關(guān)性原則已經(jīng)達(dá)成高度共識。隨著越來越多國家官員在國際刑事法庭或國際刑事法院受到調(diào)查與審判，國家官員基于反人類罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪等嚴(yán)重的國際罪刑不享有刑事管轄豁免的理念也越來越被國際社會所接受。雖然國際刑事法院對國家官員的刑事管轄權(quán)主要基于締約國的同意與自愿放棄，但是不得不承認(rèn)，其對國家官員外國刑事管轄豁免的適用也產(chǎn)生了一定的引導(dǎo)作用，并最終導(dǎo)致起草委員會將上述三類犯罪納入了管轄豁免例外的范圍。

（二）酷刑的“官方行為性”之反思

國際法委員會在論證是否將腐敗行為納入管轄豁免例外的范圍時，支持者認(rèn)為，在腐敗案件中很難劃清公私行為之間的界限，因為腐敗罪行經(jīng)常是在官方權(quán)力的基礎(chǔ)上或權(quán)力的掩護(hù)下實施的。反對者則認(rèn)為腐敗永遠(yuǎn)不可能是官方行為或者以官方身份執(zhí)行的行為，因為腐敗總是以私人利益為目的。由此可見，某一嚴(yán)重的國際罪行被列入管轄豁免例外范圍的前提是該行為屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。這是完全符合邏輯的，因為只有某一行為屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，才會涉及管轄豁免的問題，進(jìn)而才談得上是否屬于管轄豁免例外的情形。如果不基于上述邏輯，或許謀殺罪、詐騙罪等個人犯罪也將符合管轄豁免例外的情形。

于是我們不得不面臨這樣一個疑問，即酷刑是否必然是“以官方身份執(zhí)行的行為”。從草案第7條的規(guī)定來看，答案是肯定的。但是這一結(jié)論并非是毫無爭議的。有觀點認(rèn)為，雖然《聯(lián)合國反酷刑公約》第1條要求“酷刑”必須是公職人員所實施的行為，但是它沒有表明酷刑是一種官方行為。這一行為可以由官員實施，但是這并不表示該行為是出于豁免目的的官方行為?？嵝滩粚儆谌魏喂俜绞跈?quán)范圍內(nèi)的行為，不屬于國家行為。早在針對費迪南德·馬科斯遺產(chǎn)的集體訴訟中，法院就指出所謂的“酷刑，處決和失蹤行為顯然是在他作為總統(tǒng)的權(quán)力范圍之外實施的”，并且“行為不屬于任何官方授權(quán)的行為，不能享有豁免權(quán)”[9]。法院的結(jié)論是，酷刑是獨裁者的非法行為，不存在官方授權(quán)的情形。這實際上反映了非國家行為理論的觀點，即這一違反強(qiáng)行法的行為已不再是主權(quán)行為，因為這一行為是對國際秩序和人類整體利益的破壞，其行為的惡劣程度已經(jīng)使得其無法成為國家行為，因此也就喪失了豁免的可能性。同樣的，國家官員個人違反強(qiáng)行法的行為不再歸屬于國家，因而無法享有豁免權(quán)。而相反的觀點認(rèn)為，國家應(yīng)當(dāng)對其官員的行為負(fù)責(zé)，即使這些官員違反國際法。例如國際法委員會（ILC）關(guān)于國家責(zé)任的條款規(guī)定，國家對行使政府權(quán)力的所有行為負(fù)有責(zé)任，即使這些行為是非法的或越權(quán)的[10]。

上述兩種觀點在關(guān)于酷刑是否屬于官方行為的問題上各執(zhí)一詞，筆者認(rèn)為，上述兩種觀點都具有一定的道理。但是僅基于酷刑的違法性以及習(xí)慣法對其禁止之原因而否定其官方行為性的觀點確實有待商榷。畢竟危害人類罪、戰(zhàn)爭罪、滅絕種族罪也屬于國際習(xí)慣法所禁止的行為，如果依據(jù)違法性而否定酷刑的官方行為性，則危害人類罪、戰(zhàn)爭罪等犯罪也不應(yīng)該具有官方性。筆者認(rèn)為，在探討酷刑是否應(yīng)當(dāng)列入管轄豁免例外范圍的問題上，最應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是酷刑是否始終都具有官方行為性，換言之，酷刑是否總是“以官方身份執(zhí)行的行為”?！堵?lián)合國反酷刑公約》中提到的酷刑確實是具有官方身份的人實施的，但是這并不代表該公約所指的酷刑都是得到官方授權(quán)的行為。雖然國際社會已經(jīng)就禁止酷刑達(dá)成了共識，并且國內(nèi)法也大多將實施酷刑的行為規(guī)定為犯罪，例如我國《刑法》就規(guī)定了刑訊逼供罪，對司法工作人員私自實施的刑訊逼供、暴力取證等行為進(jìn)行處罰。但實際上，確實存在官方授權(quán)實施酷刑的情形，例如美國副總統(tǒng)就曾批準(zhǔn)對恐怖分子使用水刑等一系列酷刑。此種情況下的酷刑顯然是得到官方授權(quán)的，是為了實現(xiàn)官方利益而非個人私利，因而是“以官方身份執(zhí)行的行為”，那么其才可能構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的職務(wù)豁免行為，進(jìn)而才有了職務(wù)豁免例外的可能性。值得注意的是，如果行為人實施的酷刑行為一定程度上超出了官方授權(quán)范圍，也不能否定其是“以官方身份執(zhí)行的行為”。但如果行為人所實施的酷刑是自發(fā)性的、未經(jīng)官方授權(quán)的，那么該行為就不再是享有職能豁免的行為，更無所謂是否適用職能豁免了。

綜上所述，酷刑是否應(yīng)當(dāng)列入職能豁免例外的范圍內(nèi)，尚需依具體情況而定。當(dāng)酷刑的實施得到了官方的授權(quán)時，說明該行為具有公務(wù)性且與國家職能的實現(xiàn)密切相關(guān)，該行為即屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”，從而才有可能享有外國刑事管轄豁免，進(jìn)而才能談及管轄豁免例外的情形。當(dāng)酷刑的實施純粹是自發(fā)的，未經(jīng)官方授權(quán)的，則其不再屬于“以官方身份執(zhí)行的行為”。

（三）將侵略罪列入職能豁免例外之思考

上文已經(jīng)提到，在是否將侵略罪列入管轄豁免例外范圍這一問題上，各會員國進(jìn)行了激烈的討論，最終起草委員會決定不將侵略罪列入其中，但是對于這一問題，各國均有機(jī)會做出進(jìn)一步探討。

侵略罪，又名破壞和平罪、危害和平罪。關(guān)于該罪犯罪構(gòu)成的認(rèn)定問題始終困擾著國際社會，從而也是國際刑法學(xué)界長期爭論的問題[11]。國際上對侵略罪的管轄實踐最早始于紐倫堡審判與東京審判，當(dāng)時所使用的并非“侵略罪”這一稱謂，而是反和平罪?！都~倫堡憲章》第6條第1款宣布，反和平罪是指“計劃、準(zhǔn)備、提出和發(fā)動侵略戰(zhàn)爭，或者違反國際條約、協(xié)定或者保證的的戰(zhàn)爭，或者參加為了實現(xiàn)任何前述事項的共同計劃或者共謀”。這是第一次在一部國際條約中，為發(fā)動侵略戰(zhàn)爭建立起國際刑法下的個人責(zé)任[12]。

雖然2001年通過的《羅馬規(guī)約》也規(guī)定了侵略罪，但是由于締約國多年來始終未對其定義形成一致意見，加之未確定對該罪進(jìn)行管轄的條件，國際刑事法院一直未對侵略罪實施管轄權(quán)[13]。在2010年的坎帕拉審查會議上，締約國通過了《羅馬規(guī)約修正案》，該修正案第8條之二⑤對侵略罪的定義進(jìn)行了規(guī)定，但是國際刑事法院對侵略罪的管轄事宜再次被推遲。該修正案為法院啟動對侵略罪的管轄權(quán)設(shè)定了兩個條件：其一是至少有30個國家簽署或接受了該修正案；其二是締約國大會作出決定，啟動對侵略罪的管轄權(quán)，該決定的作出不得早于2017年1月1日[14]。截至2018年7月1日，已經(jīng)有34個國家簽署或接受了該修正案，國際刑事法院對侵略罪啟動管轄權(quán)的條件得到了滿足，這意味著國際刑事法院將實現(xiàn)對侵略罪的管轄。但值得注意的是，未簽訂或接受《修正案》的締約國國民實施的或發(fā)生在其領(lǐng)土上的侵略罪不受國際刑事法院的管轄，這就意味著，除非安理會向國際刑事法院提交請示，否則國際刑事法院無法在理論上真正實現(xiàn)對所有侵略罪的審判。國際刑事法院對侵略罪的管轄狀況尚且如此，國內(nèi)法院更無現(xiàn)實的司法實踐。在反對將侵略罪納入豁免例外的觀點中，就曾有人指出目前尚無國內(nèi)法對侵略罪進(jìn)行管轄的實踐先例，以此作為反對將侵略罪例入職能豁免例外的范圍，這一點確實也是不爭的事實。

筆者也反對將侵略罪規(guī)定在管轄豁免例外的范圍內(nèi)，但是所基于的理由不限于上文中的觀點。侵略罪作為一種國際法下的罪行，與危害人類罪、滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪等罪行相比具有其特殊性。首先，侵略罪直接關(guān)系到國家的主權(quán)，這一點直接體現(xiàn)在侵略罪的定義當(dāng)中?！读_馬規(guī)約修正案》第8條之二分別就侵略罪的個人行為以及國家行為進(jìn)行了界定，這一點是其他犯罪所不具有的。加之侵略罪只能是一個主權(quán)國家對另一個主權(quán)國家所實施的犯罪行為，其與國家主權(quán)之間的聯(lián)系更加緊密；其次，侵略罪如果被某一國內(nèi)法院進(jìn)行管轄，除了針對“能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人”之外，還直接涉及對國家行為的處斷，可以肯定的是“能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人”所實施的侵略行為必定是“以官方身份執(zhí)行的行為”，能夠適用國家官員外國刑事管轄豁免的規(guī)定，但是對國家侵略行為的處斷則涉及主權(quán)豁免規(guī)則，而主權(quán)豁免是否存在例外又區(qū)別于國家官員的刑事管轄豁免，這使得問題變得更加復(fù)雜而敏感。另外，學(xué)界普遍認(rèn)為，侵略罪的政治性過高，侵略罪牽扯到國家元首與政府高級官員的刑事責(zé)任，即便是戰(zhàn)爭罪也不必然具備這一特征。高度的政治性使得各國之間很難就侵略罪的相關(guān)問題達(dá)成一致，并且高度的政治性導(dǎo)致侵略罪的法律性質(zhì)尤其是刑法特征相對減少[15]。這直接導(dǎo)致極少有外國政府與官員支持提高侵略罪的犯罪水平。當(dāng)年《羅馬規(guī)約》規(guī)定侵略罪的過程就已是險象環(huán)生，如果將侵略罪列入國家官員職能豁免例外的范圍，必定將招致更多的矛盾和沖突。從務(wù)實的角度來考慮，為了盡可能促進(jìn)世界各國對國家官員外國刑事管轄豁免草案的接納，目前確實有必要暫且將侵略罪排除在管轄豁免例外范圍之外，但并不排除在懲治侵略罪的國內(nèi)司法實踐進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)上，將該罪納入職能豁免例外的范圍。

注釋：

①遺憾的是，相關(guān)文件并未完整呈現(xiàn)出關(guān)于這一系列問題的答復(fù)。

②2016年6月，批準(zhǔn)侵略罪修正案的國家達(dá)到30個，啟動侵略罪管轄權(quán)的第一個條件得到滿足。北京時間2017年12月15日凌晨0點42分，在紐約舉行的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第16屆締約國大會協(xié)商一致通過決議，決定“自2018年7月17日起，啟動國際刑事法院對侵略罪的管轄權(quán)”。

③ An“act performed in an official capacity”means any act performed by a State official in the exercise of State authority.“以官方身份執(zhí)行的行為”是國家官員在實施國家權(quán)力時的任何行為。

④見Al-Adsani案判決書204、205段。A/CN.4/686.聯(lián)合國國際法委員會.《特別報告員埃爾南德斯關(guān)于國家官員的外國刑事管轄豁免的第四次報告》，第46段。

⑤（一）為了本規(guī)約的目的，“侵略罪”是指能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或?qū)嵤┮豁椙致孕袨榈男袨?，此種侵略行為依其特點、嚴(yán)重程度和規(guī)模，須構(gòu)成對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反。

（二）為了第（一）款的目的，“侵略行為”是指一國使用武力或以違反《聯(lián)合國憲章》的任何其他方式侵犯另一國的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨立的行為。根據(jù)1974年12月14日聯(lián)合國大會第3314（XXIX）號決議，下列任何行為，無論是否宣戰(zhàn)，均應(yīng)視為侵略行為：1.一國的武裝部隊對另一國的領(lǐng)土實施侵略或攻擊，或此種侵略或攻擊導(dǎo)致的任何軍事占領(lǐng)，無論其如何短暫，或使用武力對另一國的領(lǐng)土或部分領(lǐng)土實施兼并；2.一國的武裝部隊對另一國的領(lǐng)土實施轟炸，或一國使用任何武器對另一國的領(lǐng)土實施侵犯；3.一國的武裝部隊對另一國的港口或海岸實施封鎖；4.一國的武裝部隊對另一國的陸、海、空部隊或海軍艦隊和空軍機(jī)群實施攻擊；5.動用一國根據(jù)與另一國的協(xié)議在接受國領(lǐng)土上駐扎的武裝部隊，但違反該協(xié)議中規(guī)定的條件，或在該協(xié)議終止后繼續(xù)在該領(lǐng)土上駐扎；6.一國采取行動，允許另一國使用其置于該另一國處置之下的領(lǐng)土對第三國實施侵略行為；7.由一國或以一國的名義派出武裝團(tuán)伙、武裝集團(tuán)、非正規(guī)軍或雇傭軍對另一國實施武力行為，其嚴(yán)重程度相當(dāng)于以上所列的行為，或一國大規(guī)模介入這些行為。