劉鈺煊

(中國(guó)人民公安大學(xué) 犯罪學(xué)學(xué)院， 北京 100038)

涉野生動(dòng)物犯罪在近幾年頻頻發(fā)生， 不僅導(dǎo)致眾多野生動(dòng)物瀕臨滅絕， 而且還引起了各種疫病， 造成人員死亡、 影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展、 失業(yè)率增加的嚴(yán)重后果。 目前， 《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》)對(duì)于涉野生動(dòng)物犯罪采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)理論， 此種方法較為寬緩。 本文擬以犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角， 分析我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)理論的可行性， 為控制涉野生動(dòng)物犯罪提供一些建議。

1 我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪概述

1.1 涉野生動(dòng)物犯罪的概念

第一， 野生動(dòng)物的概念。 野生動(dòng)物是指在自然、 半自然和人工控制條件下孵化、 生長(zhǎng)或繁殖的所有活的或死的個(gè)體和卵, 且包括其任何部分、 產(chǎn)品及衍生物。[1]其中， 家養(yǎng)的貓狗、 圈養(yǎng)的雞鴨、 實(shí)驗(yàn)室所用的實(shí)驗(yàn)動(dòng)物不屬于野生動(dòng)物。 對(duì)于經(jīng)過(guò)一定程度的人工選擇或者馴養(yǎng)的動(dòng)物是否屬于野生動(dòng)物的問(wèn)題， 則需要根據(jù)生態(tài)安全、 物種管理、 立法目標(biāo)等特別設(shè)定監(jiān)管范圍。 一般認(rèn)為， 野生動(dòng)物包括在自然條件下生長(zhǎng)的動(dòng)物以及經(jīng)過(guò)一段時(shí)間人工選擇或者馴養(yǎng)的動(dòng)物。

第二， 涉野生動(dòng)物犯罪的概念。 涉野生動(dòng)物犯罪是一個(gè)集合概念， 主要指非法走私、 捕獵、 殺害野生動(dòng)物等行為。 刑法中涉野生動(dòng)物犯罪主要包括三個(gè)罪名， 具體規(guī)定在《刑法》第151條、 第340條和第341條中， 即走私珍稀動(dòng)物及其制品罪， 非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法捕獵、 殺害珍貴、 瀕危野生動(dòng)物罪。[2]由此可見(jiàn)， 刑法中涉野生動(dòng)物的犯罪行為主要是指針對(duì)珍貴、 瀕危野生動(dòng)物的行為[3]， 包括非法走私、 捕獵、 殺害、 食用野生動(dòng)物等行為。[4]

1.2 我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

本文通過(guò)裁判文書(shū)網(wǎng)， 設(shè)置“野生動(dòng)物犯罪” “刑事案件”等關(guān)鍵詞， 對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪的案例進(jìn)行了檢索， 截止到2020年6月25日， 一共收集到從2013年到2020年共198個(gè)案例， 通過(guò)分析， 發(fā)現(xiàn)以下特點(diǎn)：

第一， 犯罪數(shù)量逐年增加。 我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪數(shù)量2015年為33例， 相對(duì)于2014年20例而言增加了將近1/3， 雖然在2015年～2019年之間變化較小， 但始終維持在30例左右的較高水平。 這說(shuō)明我國(guó)目前對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪尚未采取有效措施加以制止。

第二， 犯罪罪名集中在第341條非法獵捕、 殺害珍貴、 瀕危野生動(dòng)物罪， 共197例。 僅有一個(gè)案例罪名為第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪， 沒(méi)有案例罪名為第151條走私珍貴動(dòng)物及其物品罪。

第三， 犯罪人年齡主要集中在30歲-50歲的中年人階段， 約占全部案例的1/3。 文書(shū)中提到犯罪人年齡的案例共有149例， 其中20歲以下0例， 20歲-30歲之間24例， 30歲-40歲之間42例， 40歲-50歲之間42例， 50歲-60歲之間27例， 60歲-70歲之間11例， 70歲-80歲之間3例。 由此可見(jiàn)， 犯罪人年齡主要集中在30歲-50歲的中年人階段， 老年人和青年人階段的案例相對(duì)較少。

第四， 犯罪人文化程度大都不高， 集中在初中文化及以下。 對(duì)犯罪人文化進(jìn)行統(tǒng)計(jì)， 若為多個(gè)犯罪人則對(duì)文化程度最高的犯罪人進(jìn)行統(tǒng)計(jì)， 共收集到133個(gè)數(shù)據(jù)。 犯罪人小學(xué)文化程度以下案例為11例， 犯罪人小學(xué)文化程度案例為34例， 初中文化程度案例為58例， 高中文化程度案例為8例， 專(zhuān)科文化程度案例為17例， 大學(xué)本科文化程度案例為5例。 由此可見(jiàn)， 犯罪人文化程度大都不高， 集中在初中文化及以下。

第五， 犯罪人職業(yè)排名第一是農(nóng)民， 其次是無(wú)業(yè)人員， 再次是個(gè)體戶(hù)和工人。 對(duì)文書(shū)中涉及到犯罪人職業(yè)的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)， 共收集到130個(gè)案例。 其中職業(yè)為農(nóng)民的有63例， 為個(gè)體戶(hù)的有19例， 為工人的有14例， 為無(wú)業(yè)的有27例， 為退休人員的有2例， 為學(xué)生的有1例， 為公司代表的有1例， 為工作人員的有3例。 農(nóng)民、 工人和個(gè)體戶(hù)對(duì)野生動(dòng)物接觸較多， 較容易進(jìn)行野生動(dòng)物犯罪。 無(wú)業(yè)人員由于沒(méi)有生活來(lái)源， 任意捕殺野生動(dòng)物， 也容易造成野生動(dòng)物犯罪。[5]

2 我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪原因分析

2.1 個(gè)體因素： 理性選擇的必然

貝克爾創(chuàng)造性地假設(shè)犯罪人是理性的， 他們的偏好是穩(wěn)定的追求個(gè)人效用的最大化。 除個(gè)別的心理變態(tài)者之外， 犯罪人會(huì)比較正常活動(dòng)與犯罪活動(dòng)的收益差別并根據(jù)犯罪成本與收益的權(quán)衡作出不同的決策。 犯罪成本是指犯罪分子犯罪所要付出的成本， 包括犯罪的直接成本如現(xiàn)金支出等、 機(jī)會(huì)成本和預(yù)期懲罰成本。 其中預(yù)期懲罰成本=被抓獲的可能性×相應(yīng)懲罰的嚴(yán)厲程度。 刑罰嚴(yán)厲性越高， 懲罰概率越高， 預(yù)期懲罰成本越高。 犯罪收益是指犯罪給犯罪分子帶來(lái)的收益或者效用， 包括財(cái)產(chǎn)性收益和精神性收益。[6]

根據(jù)貝克爾上述經(jīng)濟(jì)學(xué)理論[7]， 涉野生動(dòng)物犯罪人在犯罪時(shí)也會(huì)進(jìn)行成本與收益的比較。 涉野生動(dòng)物犯罪人往往是學(xué)歷程度較低、 收入較低的農(nóng)民、 工人等， 對(duì)于犯罪成本即法律懲罰了解較少， 潛意識(shí)認(rèn)為犯罪成本為零， 且捕殺野生動(dòng)物相對(duì)其它工作而言時(shí)間精力消耗較低， 成本較低， 而相對(duì)于其他收入而言， 販賣(mài)走私野生動(dòng)物所獲得的收入較高， 收益極大。 由此可見(jiàn)， 販賣(mài)走私野生動(dòng)物的犯罪行為成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于收益， 因此犯罪人較易選擇犯罪。[8]

2.2 法律因素： 過(guò)錯(cuò)責(zé)任下的理性選擇

現(xiàn)行刑法對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪采用過(guò)錯(cuò)責(zé)任， 即只有犯罪人主觀上存在故意或者過(guò)失， 客觀上存在非法走私、 捕獵、 殺害、 適用野生動(dòng)物等行為， 才能構(gòu)成犯罪， 運(yùn)用刑法對(duì)其進(jìn)行處罰。 因此， 我國(guó)法律對(duì)于相當(dāng)一部分客觀上存在犯罪行為、 但主觀上不存在故意或者過(guò)失的犯罪人不能進(jìn)行懲罰和打擊， 但其確實(shí)實(shí)施了涉野生動(dòng)物犯罪的行為， 對(duì)社會(huì)造成了極大損失。 因此， 在過(guò)錯(cuò)責(zé)任下， 對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪的懲罰概率大大降低。 犯罪人通過(guò)理性選擇， 犯罪收益大于犯罪成本， 包括在過(guò)錯(cuò)責(zé)任下犯罪的預(yù)期懲罰成本降低， 因而， 理性人會(huì)選擇犯罪。 而且， 由于涉野生動(dòng)物犯罪隱蔽性強(qiáng)， 食用野生動(dòng)物的行為更是在很多野味餐館發(fā)生， 這就給偵查造成了一定的困難。 當(dāng)?shù)鼐用袢狈Ψ梢庾R(shí)， 往往認(rèn)為野生動(dòng)物可以隨便食用， 因此舉報(bào)積極性并不高。 即使偵查人員發(fā)現(xiàn)了可疑犯罪人， 對(duì)于其是否銷(xiāo)售野生動(dòng)物的行為的認(rèn)定較為困難。 綜上， 我國(guó)采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則打擊涉野生動(dòng)物犯罪的懲罰概率性不高。

我國(guó)刑法對(duì)于涉野生動(dòng)物犯罪三個(gè)罪名的刑罰設(shè)置上， 一般為五年以下有期徒刑或者拘役， 只有情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)才會(huì)判處十年以上有期徒刑。 并且， 我國(guó)并沒(méi)有對(duì)犯罪人設(shè)置資格刑。 由此可見(jiàn)， 我國(guó)對(duì)于涉野生動(dòng)物犯罪的處罰較為寬緩， 刑罰嚴(yán)厲性低。

2.3 制度因素： 行刑銜接不暢

在我國(guó)， 對(duì)野生動(dòng)物的保護(hù)主要由行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)， 在涉野生動(dòng)物犯罪方面， 存在著行刑銜接問(wèn)題， 行刑銜接不暢導(dǎo)致涉野生動(dòng)物犯罪受刑罰處罰的概率偏低， 因而， 犯罪的預(yù)期懲罰成本也偏低， 導(dǎo)致涉野生動(dòng)物犯罪屢禁不止。[9]其主要表現(xiàn)在：第一， 立法與執(zhí)法之間的銜接問(wèn)題。 主管野生動(dòng)物的行政部門(mén)主要是國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局、 林業(yè)部門(mén)、 漁業(yè)部門(mén)， 涉及部門(mén)較多， 因而存在各部門(mén)之間職責(zé)界限不清、 推諉責(zé)任等現(xiàn)象。 另一方面， 我國(guó)法律對(duì)于“野生動(dòng)物”的界定較為狹窄， 僅僅將珍貴野生動(dòng)物納入保護(hù)范圍， 而對(duì)其他野生動(dòng)物的立法較少， 還存在缺少人工養(yǎng)殖的野生動(dòng)物規(guī)定問(wèn)題， 因此各行政部門(mén)在執(zhí)法過(guò)程中存在無(wú)法可依， 行刑銜接不暢的問(wèn)題。 第二， 銜接點(diǎn)不科學(xué)。 在裁判文書(shū)網(wǎng)上以“捕獵野生動(dòng)物” “殺害野生動(dòng)物”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索， 共搜集到519個(gè)刑事案件， 20個(gè)民事案件， 9個(gè)行政案件和2個(gè)執(zhí)行案件。 由此可見(jiàn)， 涉野生動(dòng)物犯罪入刑率為94.4%， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政案件和民事案件的比例。 許多犯罪又達(dá)不到入刑標(biāo)準(zhǔn)， 行政處罰的懲罰概率又較低， 因此被懲處的可能性大大降低。 第三， 處罰方式不暢。 刑法中對(duì)于涉野生動(dòng)物犯罪的處罰沒(méi)有資格刑， 而行政法中有責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、 吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處罰方式。 這會(huì)使得大部分商家在被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍舊有機(jī)會(huì)重返市場(chǎng)， 處罰較輕， 懲罰的有效性降低。 貝卡利亞指出， 刑罰的有效性不在于刑罰的殘酷性， 而在于刑罰的及時(shí)性和不可避免性。 由此可見(jiàn)， 及時(shí)和有效的懲罰對(duì)于減少犯罪是十分有必要的， 處罰概率降低會(huì)導(dǎo)致刑罰的有效性降低， 從而增加犯罪數(shù)量。

由此可見(jiàn)， 我國(guó)對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)方式， 查處概率較低， 再加上刑罰嚴(yán)厲性也不高， 因此犯罪成本較低， 而犯罪人走私、 販賣(mài)野生動(dòng)物的收益往往達(dá)到萬(wàn)甚至百萬(wàn)的高利潤(rùn)， 由此可見(jiàn)， 涉野生動(dòng)物犯罪的犯罪收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于犯罪成本， 因此犯罪人傾向于選擇犯罪,涉野生動(dòng)物犯罪數(shù)量較多。

3 犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下涉野生動(dòng)物犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任可行性分析

對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪的刑事對(duì)策， 我國(guó)的刑事對(duì)策一直采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任， 但是在當(dāng)今社會(huì)， 能否有對(duì)該罪適用嚴(yán)格刑事責(zé)任的可能性呢？本文從犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)角度， 對(duì)該罪適用嚴(yán)格責(zé)任理論的可行性進(jìn)行分析。

為了更好地判斷涉野生動(dòng)物犯罪對(duì)社會(huì)造成的損失， 本文擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)， 建立社會(huì)總成本模型， 對(duì)社會(huì)總損失與犯罪人收益進(jìn)行定量分析， 從而判斷嚴(yán)格責(zé)任原則在我國(guó)是否具備可行性。 假定涉野生動(dòng)物犯罪的損害結(jié)果只與加害人的個(gè)人行為有關(guān)， 而與被害人的行為無(wú)關(guān)。 那行為人的預(yù)期總成本等于加害人的行為成本與被害人的預(yù)期損失之和。 其中， 加害人的行為成本包括加害人的直接成本和機(jī)會(huì)成本。 直接成本是指加害人為了涉野生動(dòng)物犯罪進(jìn)行的一切投資， 如購(gòu)買(mǎi)犯罪工具、 對(duì)餐館進(jìn)行投資等。 機(jī)會(huì)成本是指犯罪人在從事涉野生動(dòng)物犯罪時(shí)而放棄的另一項(xiàng)收入的成本， 如正常工作的收益。 被害人的預(yù)期損失包括被害人的財(cái)產(chǎn)與人身遭受的損失， 也即野生動(dòng)物犯罪引起的疫病對(duì)社會(huì)造成的損失， 包括人們的身體健康以及治療所產(chǎn)生的費(fèi)用、 社會(huì)總經(jīng)濟(jì)的下降等(詳見(jiàn)圖 1)。

如圖 1 所示， 橫軸為行為度， 縱軸為加害人加害行為所消耗的成本以及取得的收益。 行為度是指加害人加害行為的數(shù)目以及后果的嚴(yán)重程度。 曲線(xiàn)G表示行為的邊際收益， 隨著行為數(shù)目以及嚴(yán)重程度的增加， 邊際收益遞減。 曲線(xiàn)BC表示行為成本， 隨著行為數(shù)目以及嚴(yán)重程度的增加， 行為成本增加。 DC表示行為的行為對(duì)社會(huì)造成損失所產(chǎn)生的預(yù)期社會(huì)成本。 隨著行為數(shù)目以及嚴(yán)重程度的增加， 預(yù)期社會(huì)成本逐漸增加。 由于疫病對(duì)社會(huì)造成的損失遠(yuǎn)大于個(gè)人收益， 因此DC相對(duì)于其他線(xiàn)更加陡峭， 值也相對(duì)偏大。 TC是由BC和DC相加而得到的， 即行為總成本。 行為總成本減去行為人獲得的收益， 得到社會(huì)凈成本EC。 也即：

EC=TC-G=BC+DC-G。

若想要使社會(huì)凈成本為最優(yōu)成本， 則社會(huì)凈成本EC為零， 此時(shí)行為總成本等于行為的邊際效益， 行為度為x1。 能否使犯罪人采取使得社會(huì)獲得最優(yōu)收益的行為x1， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的責(zé)任規(guī)則進(jìn)行討論。 如果采用無(wú)責(zé)任規(guī)則， 犯罪人只會(huì)考慮自己的利益， 而不會(huì)在意他人的得失， 因此犯罪人一定會(huì)采取行為度大于x1的行為， 即不會(huì)采取最優(yōu)解行為x1。 由此可見(jiàn)， 無(wú)責(zé)任原則并不可取。

如果采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則， 根據(jù)波林斯基、 謝維爾的觀點(diǎn)， 只有加害人行為意在社會(huì)所不期望時(shí)， 造成損害的個(gè)人才承擔(dān)責(zé)任。 也即， 當(dāng)行為人個(gè)人收益大于或者等于其造成的損害即行為總成本時(shí)， 行為人不承擔(dān)責(zé)任。 具體表現(xiàn)為， 當(dāng)行為人行為度小于等于x1時(shí)， 行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)， 不承擔(dān)責(zé)任。 行為人行為度大于x1時(shí)， 行為人有過(guò)錯(cuò)， 承擔(dān)刑事責(zé)任。 此時(shí)， 如果當(dāng)法定的過(guò)錯(cuò)設(shè)定為x1時(shí)， 行為人自然會(huì)選擇x1的行為度， 此時(shí)法定過(guò)錯(cuò)設(shè)定為最優(yōu)。 由此可見(jiàn)， 如果法定過(guò)錯(cuò)為最優(yōu)時(shí)， 采取過(guò)錯(cuò)原則是有效的。 但其有效性的保障需要具備一定條件， 即立法部門(mén)的設(shè)置為最優(yōu)且事后法院可以觀察到加害人行為狀況。 如果由于信息的限制使得過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定有誤， 法院事后的觀察成本較高或者不能觀察到加害人的行為狀況， 則過(guò)錯(cuò)原則不是一個(gè)更好的選擇。[10]

如果采取嚴(yán)格責(zé)任原則， 則無(wú)論何時(shí)， 加害人均需要對(duì)自己行為產(chǎn)生的社會(huì)損失(DC)負(fù)責(zé)， 此時(shí)加害人的行為結(jié)果實(shí)現(xiàn)了內(nèi)部化， 其個(gè)人成本與行為總成本TC一致， 均為BC+DC， 此時(shí)加害人會(huì)自然而然地采取x1的行為。

由此可見(jiàn)， 對(duì)于涉野生動(dòng)物犯罪而言， 預(yù)期損失DC即社會(huì)損失極大， 因此必須將犯罪行為度控制在一個(gè)較低水平， 在此情況下， 采用嚴(yán)格責(zé)任原則比過(guò)錯(cuò)原則更合適。

4 犯罪經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下我國(guó)涉野生動(dòng)物犯罪適用嚴(yán)格責(zé)任的選擇路徑

從上述論述可以看出， 我國(guó)目前對(duì)涉野生動(dòng)物犯罪采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則使得懲罰概率降低、 刑罰嚴(yán)厲性程度降低， 從而導(dǎo)致犯罪人犯罪成本增加， 容易導(dǎo)致更多犯罪發(fā)生。 因此， 采取嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)定方式可以有效提高懲罰概率和刑罰嚴(yán)厲性程度， 進(jìn)而提高犯罪成本， 遏制犯罪發(fā)生， 減少社會(huì)損失。 但目前在我國(guó)采取嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)定方式也存在一定的缺陷。 第一， 英美嚴(yán)格責(zé)任適用的犯罪僅僅是一種違法行為， 而在我國(guó)， 大部分涉野生動(dòng)物犯罪的行為僅僅受到民事或者行政處罰， 而沒(méi)有進(jìn)入刑事程序。 如果一味采取嚴(yán)格責(zé)任原則， 不考慮犯罪人的主觀罪過(guò)， 將會(huì)嚴(yán)重縮小行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法空間， 模糊行政處罰和刑事處罰的界限。 第二， 入獄人數(shù)增加， 司法成本增加。 按照過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則， 只有主觀上有過(guò)錯(cuò)的犯罪嫌疑人才需要接受刑罰處罰； 而嚴(yán)格責(zé)任原則規(guī)定只要客觀上實(shí)施該行為的犯罪嫌疑人均應(yīng)當(dāng)受到懲罰， 因此嚴(yán)格責(zé)任原則相較于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則將導(dǎo)致更多行為人受到刑罰處罰， 入獄人數(shù)增加， 司法成本增加。 第三， 企業(yè)外流。 適用嚴(yán)格責(zé)任原則會(huì)增大風(fēng)險(xiǎn)成本， 限制公民自由， 阻礙社會(huì)進(jìn)步。 因?yàn)槠髽I(yè)對(duì)其行為是否觸犯了法律無(wú)法確定， 所以只得投入相當(dāng)大的預(yù)防成本以避免遭受懲罰。 當(dāng)預(yù)期懲罰足夠嚴(yán)厲時(shí)， 企業(yè)無(wú)法進(jìn)行正常的生產(chǎn)活動(dòng)， 從而產(chǎn)生行為萎縮的后果。 這對(duì)公民的人權(quán)造成了損害。 綜上， 雖然適用嚴(yán)格責(zé)任原則有利于增加懲罰概率和刑罰的嚴(yán)厲性程度， 有效遏制犯罪， 但也會(huì)造成行政機(jī)關(guān)執(zhí)法空間縮小、 司法成本增加、 損害公民人權(quán)的嚴(yán)重后果， 從而大大增加了社會(huì)總成本。 對(duì)于我國(guó)目前情況而言， 涉野生動(dòng)物犯罪仍應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則， 有條件時(shí)可適當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任因素， 但應(yīng)抱有審慎的態(tài)度。