吳英姿

長期以來，我國的督促程序適用率低，其難以為債權(quán)人提供高效、低廉的債權(quán)實現(xiàn)的現(xiàn)實幾成共識。法院也不避諱其對督促程序不感興趣的態(tài)度，督促程序數(shù)據(jù)甚至從最高人民法院的司法統(tǒng)計中消失。制度運行中的幾個“堵點”，諸如支付令無法送達債務(wù)人、不能申請訴前保全、缺少事后救濟手段等，迫使債權(quán)人和法院不得不“繞道”普通訴訟程序。從操作層面看，可能讓督促程序陷入“空轉(zhuǎn)”的風(fēng)險點大致有二：一是難以防范申請人虛構(gòu)債權(quán)騙取支付令；二是難以控制被申請人“自我消失”或濫用異議權(quán)惡意逃避債務(wù)。而觀察督促程序具體實踐，還能發(fā)現(xiàn)法院的具體操作與法律規(guī)定、司法解釋存在脫節(jié)之處?；蛟S是因為對上述風(fēng)險與不規(guī)范問題尚無應(yīng)對良策，最高人民法院沒有把提高督促程序制度效能納入本次民事訴訟繁簡分流改革試點工作范圍。

督促程序的制度風(fēng)險與運作不規(guī)范像一面鏡子，映照出該程序規(guī)則的不好用、不夠用。而就程序規(guī)則設(shè)計取決于程序性質(zhì)而言，上述問題歸根結(jié)底在于把督促程序視為非訟程序的認(rèn)識誤區(qū)。本文嘗試從督促程序規(guī)則的實踐與規(guī)范表達的脫節(jié)入手，反思關(guān)于督促程序的本質(zhì)屬性的理論誤區(qū)，證成督促程序?qū)儆诼允匠绦?。然后以略式程序原理為分析工具，重新闡述督促程序的運作機理。在此基礎(chǔ)上，就具體程序規(guī)則的校正與補全進行探討。

一、督促程序規(guī)則實踐與規(guī)范表達的脫節(jié)

我國《民事訴訟法》第214條至217條關(guān)于督促程序的規(guī)定，不僅規(guī)定了申請督促程序的程序條件與實體條件、債務(wù)人異議的程序要件，同時規(guī)定，無論是審查債權(quán)人的申請還是債務(wù)人的異議，法院均要對債權(quán)或異議“是否成立”作出實體判斷。既然是實體判斷，就牽扯出證據(jù)與證明標(biāo)準(zhǔn)、審查方式(形式審查還是實質(zhì)審查)、當(dāng)事人異議權(quán)，以及是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置事后救濟途徑等一系列問題。最高人民法院對于其中一些問題以司法解釋的方式進行了規(guī)則續(xù)造，但還存在諸多規(guī)則空白。在具體個案中，不同法院對規(guī)則的理解與把握并不一致。因此出現(xiàn)了規(guī)則實踐與規(guī)范表達存在出入，以及制度供給無法滿足現(xiàn)實需求的現(xiàn)象。

(一)申請證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)不一

基于防范濫用督促程序的考慮，《民事訴訟法》第216條規(guī)定，人民法院要對申請人提供的事實、證據(jù)進行審查。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第429、430條分別用正面清單和負面清單列舉了申請督促程序應(yīng)當(dāng)符合的實體條件與程序條件。其中，實體條件方面的解釋有：(1)劃定可以適用督促程序的有價證券的范圍(匯票、本票、支票、股票、債券、國庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等)；(2)必須是合法債權(quán)；(3)必須是已經(jīng)到期的債權(quán)；(4)必須是數(shù)額(量)確定的債權(quán)。程序條件方面的解釋包括當(dāng)事人適格、法院有管轄權(quán)、支付令能夠送達債務(wù)人、未向人民法院申請訴前保全等。同時規(guī)定，法院判斷的依據(jù)不僅限于申請人在申請書中的“聲明”，而且需要審查申請人提供的證據(jù)。實體判斷的一個難點是對證據(jù)及其證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，即申請人提供的證據(jù)證明到什么程度，法院才可以對申請是否符合法定條件形成內(nèi)心確信的問題。就中國裁判文書網(wǎng)上檢索到的裁判文書看，發(fā)出支付令的民事裁定書所記載的信息非常簡單，基本不寫明法院審查的內(nèi)容和裁定理由，故只能在法院以債權(quán)人申請不符合條件為由終結(jié)督促程序的案件中查找法院關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)的把握。

從檢索到的文書來看，不同的法院對申請證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)要求不一。有的裁定駁回申請的理由只是籠統(tǒng)的一句“申請人申請支付令不符合案件受理條件”(1)中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司永清縣分公司與麻曉麗申請支付令案，河北省永清縣人民法院(2017)冀1023民督270號民事裁定書。，有的則具體指出申請人所提供的證據(jù)的證明事項與案涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)的關(guān)系。例如，“重慶鼎達物業(yè)管理公司申請支付令案”的民事裁定書指出，申請人的證據(jù)只能證明申請人與案外人有合同關(guān)系，不能證明與被申請人之間有合同關(guān)系，其主張的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明且對要求給付的金錢數(shù)額不確定，因此裁定駁回申請。(2)重慶鼎達物業(yè)管理有限公司貴州桐梓分公司與蔡紅麗申請支付令案，貴州省桐梓縣人民法院(2017)黔0322民督244號民事裁定書。

有的案件，法院對申請人提供的證據(jù)的證明力進行詳細評價，例如“張某平申請支付令案”的民事裁定書指出，申請人的證據(jù)是申請人的陳述和一份“工資欠條”。申請人陳述：其于某日開始至被申請人處工作，雙方未簽勞動合同，之前工資是被申請人斷續(xù)發(fā)放，有時會有簽收，沒有規(guī)范考勤?，F(xiàn)被申請人拖欠申請人工資若干元?！肮べY欠條”系被申請人出具。法院審理認(rèn)為，申請人陳述和“工資欠條”不足以證明雙方之間存在勞動關(guān)系和被申請人拖欠其工資的具體數(shù)額，故以雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不明確為由裁定駁回申請。(3)張傳平與上海艾貝希貨運代理有限公司申請支付令案，上海市浦東新區(qū)人民法院(2016)滬0115民督20號民事裁定書。

有的案件，法院要求申請人提供的證據(jù)要達到充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如，前述“重慶鼎達物業(yè)申請支付令案”，法院以申請人未提供“充分有效的”證據(jù)證明其與被申請人之間有明確、合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為由，裁定駁回申請。(4)重慶鼎達物業(yè)管理有限公司貴州桐梓分公司與蔡紅麗申請支付令案，貴州省桐梓縣人民法院(2017)黔0322民督244號民事裁定書。

還有的案件法院不僅要求申請人提供直接證據(jù)，而且要提供間接證據(jù)進行佐證，否則就認(rèn)為僅憑借條無法證明該筆借款形成的事實關(guān)系。例如在“蘆某勝等申請支付令案”中，法院經(jīng)審查認(rèn)為，申請人“未能提供與該筆借款相關(guān)的轉(zhuǎn)款憑證，僅憑借條無法證明該筆借款形成的事實關(guān)系”，裁定駁回申請。(5)蘆金勝與霍秋玲申請支付令案，河南省許昌市魏都區(qū)人民法院(2016)豫1002民督7號民事裁定書。

(二)審查方式存在形式審查與實質(zhì)審查兩個極端

按照督促程序一般原理，督促程序不包含開庭審理環(huán)節(jié)，對于債權(quán)人申請和債務(wù)人異議人民法院均采取形式審查方式，即僅審查當(dāng)事人提供的書面材料所寫明的事實、證據(jù)，無須開庭審理，也不需要對被申請人進行調(diào)查或?qū)弻?，直接就申請或異議是否成立作出實體判斷。對債務(wù)人提出的支付令異議而言，《民事訴訟法》第217條規(guī)定，人民法院對債務(wù)人提出的書面異議，“經(jīng)審查，異議成立的”，裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效。由于第216條只規(guī)定了債務(wù)人異議的程序或形式條件，即“債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議?！币虼耍凑諚l文字面意思解釋的話，所謂“異議成立”主要是指滿足“在規(guī)定的期限內(nèi)”“以書面形式”“向發(fā)出支付令的法院提出”等形式要件。但是，出于遏制被申請人濫用異議權(quán)的考慮，最高人民法院對異議的成立提出了具體要求?！睹裨V法解釋》第438條規(guī)定：“債務(wù)人對債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力、延緩債務(wù)清償期限、變更債務(wù)清償方式等異議的，不影響支付令的效力。”該解釋為民訴法上的債務(wù)人“異議成立”注入了實體內(nèi)容。換句話說，被申請人的所謂“異議”對申請人主張的債權(quán)不構(gòu)成實體抗辯的，不產(chǎn)生支付令異議的效果。從程序正當(dāng)角度說，為申請人和被申請人提供的程序保障標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一致的，這是對雙方當(dāng)事人平等保護原則的要求。因此，對于債務(wù)人異議同樣采用形式審查方式作出實體判斷是正當(dāng)?shù)摹?/p>

但是，不同法院對于支付令異議的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)的理解與把握存在不一致的情況。大多數(shù)終結(jié)督促程序的民事裁定書中，終結(jié)理由只有這樣一句，“被申請人在法定期限內(nèi)向本院提交書面異議申請，經(jīng)本院審查認(rèn)為異議成立”，其中不排除法院僅從形式要件判斷異議是否成立的操作。就算是記載了債務(wù)人異議內(nèi)容的民事裁定書中，多數(shù)只是簡單寫明“被申請人表示對債務(wù)本身不予認(rèn)可”(6)牙克石欣興園物業(yè)服務(wù)有限責(zé)任公司與張淑靜申請支付令案，內(nèi)蒙古自治區(qū)牙克石市人民法院(2018)內(nèi)0782民督91號民事裁定書；廣西壯族自治區(qū)橫縣人民法院(2018)桂0127民督7號民事裁定書；等等。，或者債務(wù)人“主張債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不明確”(7)嚴(yán)紹洪與嚴(yán)清輝申請支付令案，福建省仙游縣人民法院(2017)閩0322民督10號民事裁定書。，或者聲稱債權(quán)數(shù)額“存在爭議”等(8)張世龍與運城市蒲津房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付令案，山西省永濟市人民法院(2018)晉0881民督26號民事裁定書；貴州深發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與盧某申請支付令案，貴州省松桃苗族自治縣人民法院(2018)黔0628民督113號民事裁定書；中建三局第三建設(shè)工程有限責(zé)任公司與河北保通數(shù)據(jù)技術(shù)有限公司申請支付令案，河北省唐山市曹妃甸區(qū)人民法院(2018)冀0209民督8號民事裁定書；等等。，沒有具體記載債務(wù)人提出上述異議的事實依據(jù)，更沒有提到債務(wù)人是否有相反的證據(jù)。

少數(shù)民事裁定書對債務(wù)人異議的內(nèi)容有較為詳細的記載。如“武都農(nóng)村合作銀行申請支付令案”的民事裁定書，除了寫明被申請人提出異議的時間和采用的是書面形式外，還記錄了具體的異議內(nèi)容：該案被申請人認(rèn)為其貸款金額與申請人主張的金額不一致，且此項貸款其已歸還申請人，雙方之間已不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。(9)隴南市武都區(qū)農(nóng)村合作銀行與石強強申請支付令案，甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院(2017)甘1202民督149號民事裁定書。再如，“上海斐君鈦晟公司申請支付令案”的民事裁定書，記明被申請人稱其于某日支付給申請人款項系償還借款本金而非支付利息，由此說明本案債權(quán)債務(wù)數(shù)額不確定(10)上海斐君鈦晟投資管理合伙企業(yè)與廈門頡軒光電有限公司申請支付令案，福建省廈門市湖里區(qū)人民法院(2017)閩0206民督監(jiān)1號民事裁定書。，等等。但幾乎沒有對被申請人異議進行證據(jù)審查的內(nèi)容。

在什么是有效的債務(wù)人異議上，類似案件被申請人提出的類似的異議，法院判斷和處理結(jié)果不一。典型如物業(yè)管理企業(yè)申請支付令的案件中，常見的支付令異議，是作為業(yè)主的被申請人以申請人物業(yè)管理公司的服務(wù)不令人滿意為由，為自己拒付物業(yè)管理費進行爭辯。從實體法上看這本不構(gòu)成有效抗辯。因為物業(yè)服務(wù)不到位屬于管理部門監(jiān)管、糾正的問題，業(yè)主可以要求物業(yè)公司改進，也可以向物業(yè)企業(yè)的管理部門反映，由管理部門責(zé)令其整改，但業(yè)主并不因此獲得拒付物業(yè)費的抗辯權(quán)。例如，在“海誠物業(yè)公司申請支付令”一案中，被申請人王某提出支付令異議，理由有：家中車輛兩次被剮蹭；樓道防盜門損壞；自行車放在樓道里丟失；冬天水管凍壞；午休時間經(jīng)常有換窗紗、收破爛的人大聲吆喝，影響休息；等等，業(yè)主向被申請人反映上述問題，但對方?jīng)]有及時處理。法院經(jīng)審查認(rèn)為：當(dāng)事人雙方簽訂的物業(yè)服務(wù)合同合法有效，雙方均應(yīng)按照合同約定履行各自的權(quán)利義務(wù)。申請人已提供了相應(yīng)的物業(yè)管理服務(wù)，被申請人應(yīng)依法向申請人海誠物業(yè)公司支付物業(yè)管理費用。就被申請人提出的被申請人服務(wù)瑕疵的事實，法院評價說：“被申請人認(rèn)為申請人物業(yè)服務(wù)不到位，可以向業(yè)主委員會提出或向物業(yè)公司的管理部門反映，由物業(yè)公司的管理部門監(jiān)管并責(zé)令其完善物業(yè)服務(wù)。被申請人不能以此為由而拒交物業(yè)管理費?！币虼苏J(rèn)為被申請人的異議理由“不能形成對支付令的有效抗辯，其異議不成立”。裁定駁回支付令異議。(11)烏海市海誠物業(yè)服務(wù)有限責(zé)任公司與王霞申請支付令案，內(nèi)蒙古自治區(qū)烏海市海南區(qū)人民法院(2017)內(nèi)0303民督95號民事裁定書。但不止一個法院認(rèn)為此種異議也能成立支付令異議，發(fā)生終結(jié)督促程序的效果。例如“桑提亞納物業(yè)公司申請支付令案”，被申請人異議稱，申請人沒有為被申請人提供物業(yè)服務(wù)，雙方?jīng)]有物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系，被申請人不存在拖欠申請人物業(yè)費的行為。該民事裁定書沒有記載是否有相反的證據(jù)證明被申請人不是案涉小區(qū)的業(yè)主。但法院認(rèn)為被申請人的異議成立，裁定終結(jié)督促程序。(12)遵義市桑提亞納物業(yè)服務(wù)有限公司與徐瑞申請支付令你，貴州省桐梓縣人民法院(2017)黔0322民督165號民事裁定書。

(三)被申請人程序保障有盲點

首先是在發(fā)出支付令之前是否需要詢問當(dāng)事人的問題。民訴法和司法解釋都沒有明確要求法院在發(fā)出支付令前要詢問當(dāng)事人。德日民訴法明確規(guī)定，支付令的發(fā)出“無需審尋被申請人”。(13)《日本民事訴訟法》第386條之(一)：發(fā)出支付令，無需審尋債務(wù)人。本文關(guān)于日本民事訴訟法原文的引用，全部參考《日本民事訴訟法》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版。實踐中，絕大多數(shù)法院沒有詢問被申請人環(huán)節(jié)，直接根據(jù)債權(quán)人的申請書和證據(jù)發(fā)出支付令。但個別案件法院認(rèn)為沒有詢問被申請人、征求其對債權(quán)人所主張的債權(quán)的意見是導(dǎo)致支付令錯誤的程序瑕疵。例如，“趙世明申請支付令撤銷案”中，法院對原案發(fā)出支付令的過程進行審查后認(rèn)為，原督促程序在沒有確定雙方當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否真實/合法，“也沒有詢問被申請人是否認(rèn)可該債務(wù)的情況下”出具支付令，未能達到確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法的標(biāo)準(zhǔn)。最后以支付令申請不符合督促程序適用條件為由，對該案生效支付令予以撤銷。(14)天津市津南區(qū)津華五金廠申請支付令案，天津市津南區(qū)人民法院(2017)津0112民督監(jiān)21號。

其次是法院以債務(wù)人異議不成立為由裁定駁回的，債務(wù)人有沒有異議權(quán)的問題。現(xiàn)行民訴法和司法解釋均沒有規(guī)定債務(wù)人有此項權(quán)利。但從實踐觀察看，當(dāng)事人確實有此救濟需求。從理論上講，債權(quán)人申請被駁回還有機會另行提起訴訟，而債務(wù)人異議被駁回卻沒有異議的機會似乎不公平。例如，在“付某宏申請支付令案”中，法院發(fā)出支付令后，被申請人于法定期限內(nèi)向受案法院提交了書面異議，被法院裁定駁回。支付令發(fā)生法律效力后，被申請人以支付令確有錯誤為由申請撤銷。法院經(jīng)審查認(rèn)為，本案申請人主張的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所依據(jù)的事實不清，其所償還的款項究竟是償還自己的銀行借款，還是代債務(wù)人償還借款，當(dāng)事人是否按約定用實物頂賬等事實均存在疑問，被申請人提出的異議使法院對債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生合理懷疑，應(yīng)認(rèn)定異議成立。最終裁定撤銷支付令。(15)付華宏與崔慶嶺申請支付令案，河北省海興縣人民法院(2017)冀0924民督17號。再如，在“龔某才申請撤銷支付令案”中，法院審理查明，原督促程序被申請人以其與馬某之間不存在借貸關(guān)系、借款應(yīng)由劉某德償還為由提出書面異議，法院以龔某才與劉某德為共同借款人，至于該筆借款由誰使用，不影響借款關(guān)系的成立為由，裁定駁回被申請人的異議申請。支付令生效后，檢察院針對該案支付令錯誤提出檢察建議，且該法院嗣后的一份生效刑事判決書認(rèn)定馬某等人在未取得貸款資格的情況下，非法向原案當(dāng)事人發(fā)放高利貸的事實。據(jù)此認(rèn)定原案支付令確有錯誤，裁定撤銷。(16)馬某與龔成才申請支付令案，青海省民和回族土族自治縣人民法院(2020)青0222民督監(jiān)2號。上述兩個案件都是通過事后的支付令撤銷程序來糾錯的。如果賦予當(dāng)事人即時表達不滿的機會，或許能更為即時地發(fā)現(xiàn)錯誤，控制損害，減少救濟成本。后文將進一步論證，從平等保護當(dāng)事人權(quán)利的角度，有必要給予被申請人異議的機會。

(四)支付令撤銷案件來源單一

《民訴法解釋》第297條和第380條，將督促程序作為非訟程序，明確不適用第三人撤銷之訴和再審程序。但現(xiàn)實中屢見支付令生效后才發(fā)現(xiàn)確有錯誤，以及當(dāng)事人虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系騙取支付令的情形，不予糾正實屬不當(dāng)。(17)前者如，某法院在審理同一申請人申請支付令的批量案件中，直接根據(jù)申請人的申請，同時向債務(wù)人和擔(dān)保人發(fā)出支付令，導(dǎo)致320余份生效支付令成為錯誤的支付令。湖南省溆浦縣人民法院(2018)湘1224民督監(jiān)79號民事裁定書是其中一份。后者如管某剛利用督促程序騙取法院拍賣款800萬元，構(gòu)成詐騙罪。原督促程序?qū)徖矸ㄔ阂虼税l(fā)現(xiàn)其發(fā)出的支付令確有錯誤，啟動撤銷程序。參見天津市河北區(qū)人民法院(2020)津0105民督監(jiān)1號民事裁定書。為此，《民訴法解釋》第443條設(shè)置了“特別撤銷程序”，即法院院長發(fā)現(xiàn)本院發(fā)出的支付令確有錯誤的，有權(quán)提交本院審判委員會討論決定裁定撤銷支付令，駁回債權(quán)人的申請。該程序的行政性質(zhì)比較明顯，即采取法院行政首長提議、院內(nèi)最高決策機構(gòu)集體討論作出決定的方式行使撤銷權(quán)。而且支付令錯誤發(fā)現(xiàn)渠道單一，沒有相應(yīng)的程序規(guī)則。事實上，每年都有一定數(shù)量的生效支付令被認(rèn)定為確有錯誤或系虛假訴訟的產(chǎn)物。這些案件進入法院院長“法眼”的渠道主要不是法院自行排查發(fā)現(xiàn)，而是公安機關(guān)、檢察機關(guān)提供的虛假訴訟線索，更多的來自當(dāng)事人申訴異議。例如，“華豐實業(yè)公司申請支付令案”，是當(dāng)?shù)毓簿纸?jīng)偵大隊在偵辦王某國等非法侵占財產(chǎn)案中，向法院提供犯罪嫌疑人口供等證據(jù)線索，法院據(jù)此調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，本案申請人提供的借據(jù)等證據(jù)的瑕疵，原督促程序債權(quán)債務(wù)爭議較大，需要大量的調(diào)查取證才能認(rèn)定，不符合債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確的條件，支付令適用不當(dāng)，應(yīng)予撤銷。(18)?？谌A豐實業(yè)有限公司與海南富興物業(yè)有限公司申請支付令案，海南省?？谑协偵絽^(qū)人民法院(2017)瓊0107民督監(jiān)1號。有的支付令是因申請人敲詐勒索、虛假訴訟等犯罪行為而形成，作為受害人的被申請人因害怕不敢提出支付令異議。在支付令生效后，申請人犯罪行為被生效裁判文書認(rèn)定，檢察機關(guān)就糾正支付令錯誤提出檢察建議，或者法院通過刑事訴訟程序認(rèn)定當(dāng)事人虛假訴訟行為構(gòu)成詐騙罪，才發(fā)現(xiàn)支付令確有錯誤的。例如，“段某申請支付令案”，被申請人未在法定期限內(nèi)提出書面異議，支付令已發(fā)生法律效力。事后當(dāng)?shù)貦z察院在辦理段某等人涉黑案件時，發(fā)現(xiàn)段某犯敲詐勒索罪的線索，向法院發(fā)出檢察建議書并附相關(guān)證據(jù)，建議撤銷案涉支付令。不久，該法院在刑事訴訟中查明段某伙同其他兩個被告在未取得貸款資格的情況下，非法向原督促程序被申請人發(fā)放高利貸的事實，認(rèn)定段某等構(gòu)成犯罪，據(jù)此認(rèn)定原支付令確有錯誤。(19)段某申請支付令案，青海省民和回族土族自治縣人民法院(2020)青0222民督監(jiān)1號民事裁定書。

在撤銷程序上，多數(shù)法院是經(jīng)審判委員會討論決定即撤銷，也有法院參照審判監(jiān)督程序另行組成合議庭進行審理后，作出裁定的。例如，“崔某富等申請支付令案”，被申請人收到支付令后提出異議，法院以被申請人提出異議的證據(jù)不足為由，認(rèn)定異議不能成立，裁定駁回支付令異議。后來，該院發(fā)現(xiàn)支付令確有錯誤，“另行組成合議庭”對該案進行了審查，認(rèn)為根據(jù)被申請人的陳述，雙方當(dāng)事人之間存在著復(fù)雜的多次經(jīng)濟往來糾紛，雙方對借款數(shù)額、利息約定及已償還的借款本息存在著實質(zhì)性爭議，本不適用督促程序處理，裁定撤銷支付令。(20)崔萬富、韓輝與隴南市華宇房地產(chǎn)有限責(zé)任公司申請支付令案，甘肅省隴南市武都區(qū)人民法院(2017)甘1202民督監(jiān)1號民事裁定書。再如，“帝旺實業(yè)公司申請支付令撤銷案”，法院也是組成合議庭進行審理，然后提交審判委員會討論決定撤銷的。(21)湖北帝旺實業(yè)投資有限公司申請支付令、撤銷支付令案，河北省當(dāng)陽市人民法院(2017)鄂0582民督監(jiān)2號民事裁定書。

二、督促程序的本質(zhì)屬性之澄清

督促程序的實踐與法律及司法解釋的規(guī)定不盡相符，當(dāng)然有司法者對規(guī)范理解掌握不到位的原因，也從一個側(cè)面表明現(xiàn)行規(guī)則的不健全。而這些制度設(shè)計上的缺陷，主要是因為學(xué)界對督促程序性質(zhì)的認(rèn)識存在模糊甚至錯誤之處。國內(nèi)有關(guān)督促程序的性質(zhì)的討論，主流觀點經(jīng)歷了“訴訟性質(zhì)論”(22)參見張衛(wèi)平：《論督促程序》，載《中國法學(xué)》1991年第5期；陳桂明：《督促程序理論問題之探討》，載《政法論壇》(中國政法大學(xué)學(xué)報)1992年第2期；白綠鉉：《督促程序比較研究——我國督促程序立法的法理評析》，載《中國法學(xué)》1995年第4期；等等。到“非訟性質(zhì)論”(23)參見章武生：《督促程序的改革與完善》，載《法學(xué)研究》2002年第2期；李浩：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2016年版，第372頁；江偉、肖建國：《民事訴訟法》(第8版)，中國人民大學(xué)出版社2018年版；張衛(wèi)平：《民事訴訟法》(第5版)，法律出版社2019年版；蔡虹：《非訟程序的理論思考與立法完善》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2004年第3期；湯維建：《我國非訟程序的立法問題及解決建議》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2008年第2期；章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2011年第3期；史長青：《督促程序的設(shè)計理念：訴訟還是非訟》，載《政法論叢》2015年第5期；等等。的變化。然而，無論訴訟論還是非訟論，都存在理論自洽難點。訴訟論者無法圓滿解釋支付令效力性質(zhì)問題：如果認(rèn)為生效支付令與普通程序判決一樣具有既判力，那么無法解釋為什么駁回申請的裁定沒有既判力，申請人可以另行提起訴訟；也無法理解為什么很多國家的支付令是附有效期的，有效期屆滿申請人不申請執(zhí)行的，支付令會自動失效。而非訟論者在債務(wù)人為什么有權(quán)提出支付令異議、督促程序與訴訟程序為何可以無縫對接等問題上失語。最高人民法院采納了非訟論立場，并按照非訟程序法理對督促程序的審理規(guī)則和救濟機制進行解釋，將申請人“沒有申請訴前保全”作為人民法院受理督促程序申請的條件之一，但是不止一位學(xué)者論證了訴前財產(chǎn)保全與督促程序的適配性。(24)參見王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期；張海燕：《督促程序的休眠與激活》，載《清華法學(xué)》2018年第4期；周翠：《再論督促程序電子化改革的重點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期；馮仁強：《督促程序困境與對策研究》，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》(第3輯)，中國法制出版社2002年版，第162頁。

督促程序的實踐與理論問題從不同的側(cè)面表明，我們關(guān)于督促程序的性質(zhì)及其運作原理的認(rèn)知仍然存在諸多模糊之處。這不僅誤導(dǎo)了督促程序的規(guī)則設(shè)計思路，造成督促程序?qū)嵺`的困境，而且在程序保障和救濟機制兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié)的規(guī)則殘缺直接減損了督促程序的正當(dāng)性，是導(dǎo)致制度效能低下的根本原因。程序性質(zhì)決定了程序規(guī)則的構(gòu)建原理，也決定了裁判性質(zhì)及其救濟途徑等重要問題，更是對制度實踐及制度效能產(chǎn)生決定性影響。因此，有必要從制度根基層面澄清督促程序的本質(zhì)屬性，揭示其不同于普通訴訟程序和非訟程序的本質(zhì)特征，明晰其程序運作機理，在正本清源的前提下對具體程序規(guī)則進行補全與修正。

(一)督促程序不是非訟程序

把督促程序的性質(zhì)歸入非訟程序是有問題的，因為此種程序處理的事項帶有明顯的民事權(quán)利義務(wù)爭議內(nèi)容，且法院在審查債權(quán)人的申請時，必須就債權(quán)的真實存在、已屆履行期、數(shù)額確定、雙方?jīng)]有其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系、債權(quán)合法等實體事項進行審理判斷。導(dǎo)致理論上認(rèn)知錯誤的根源在于，對非訟程序與訴訟程序的界限認(rèn)識模糊，或者說部分學(xué)者對非訟程序的本質(zhì)存在誤解。從外觀上看，督促程序沒有對審環(huán)節(jié)，法官主要根據(jù)申請人提供的書面材料，經(jīng)形式審查徑行作出裁定、發(fā)出支付令。但據(jù)此判斷其程序性質(zhì)是非訟程序并不準(zhǔn)確，犯了以“表象”定“本象”的錯誤。

首先，訴訟與非訟程序的界分標(biāo)志是裁判權(quán)性質(zhì)與程序標(biāo)的。法院在訴訟程序中行使的是民事裁判權(quán)，其本質(zhì)是依據(jù)法律對民事權(quán)利爭議作出判斷；程序標(biāo)的是當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法院在非訟程序中行使的是民事行政權(quán)，即通過對特定法律事實狀態(tài)進行確認(rèn)，起到形成民事法律關(guān)系秩序的效果；其程序標(biāo)的是法律事實。兩種程序關(guān)鍵的區(qū)別不在于是否存在“爭議”，而在于是否屬于“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”爭議。因為訴訟案件不總是以爭議為前提(比如事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有爭議，僅要求快速獲得執(zhí)行名義的民事案件)，而很多非訟事件卻存在爭議(比如在民事主體行為能力認(rèn)定程序中，多位有監(jiān)護資格的人相互推諉，對如何指定監(jiān)護人存在爭議的案件)。所謂“非訟”是指審理對象為不具備權(quán)利爭議內(nèi)涵的事項。督促程序顯然不屬于這種類型。

其次，訴訟與非訟程序的程序結(jié)構(gòu)不同。訴訟程序結(jié)構(gòu)是裁判者居中判斷、當(dāng)事人平等對抗的“三邊結(jié)構(gòu)”。而非訟程序是申請人提出申請，法官依職權(quán)審查作出決定的“單線結(jié)構(gòu)”。督促程序存在申請人(債權(quán)人)、被申請人(債務(wù)人)對立雙方當(dāng)事人，絕對不是“申請人—法官”的單邊結(jié)構(gòu)。

最后，也是最重要的，訴訟與非訟程序的裁判效力有本質(zhì)差異。訴訟程序的裁判確定后即有既判力，即發(fā)生排除當(dāng)事人再爭議的法律效果。非訟裁判權(quán)的任務(wù)只是判斷事實，并不直接解決權(quán)利爭議。因此，非訟程序裁判沒有既判力，但其裁判效果是認(rèn)定某個法律事實的狀態(tài)，引發(fā)特定法律關(guān)系的發(fā)生、變更或消滅的實體法上效果，屬于形成力。督促程序支付令效力是執(zhí)行力，而不是非訟裁判的形成力，因為支付令不能直接引起某種新的法律關(guān)系的產(chǎn)生，其作用主要是成為法院強制執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)。

至于法院在非訟程序中采取職權(quán)調(diào)查、自由證明、簡易主義的審判權(quán)運作方式，是由非訟程序的制度目的、非訟裁判權(quán)的性質(zhì)和程序標(biāo)的特點所決定的程序表象。不能倒果為因，將省略開庭審理環(huán)節(jié)、法院依職權(quán)推進的程序都稱之為非訟程序。何況，法院審查督促程序申請主要依據(jù)申請人提供的事實和證據(jù)，依據(jù)證據(jù)規(guī)則作出判斷，并非按照債權(quán)探知、自由證明法理進行審理。

(二)訴訟論的不足

督促程序不是非訟程序，但也不能將其簡單地歸入訴訟程序?！兜聡袷略V訟法》將督促程序視為一種比簡易程序更加簡便、快速的程序，且在程序法理上比照缺席判決，與缺席判決共享一些程序規(guī)則(25)《德國民事訴訟法》第694條之(2)規(guī)定，債務(wù)人逾期異議比照當(dāng)事人對缺席判決提出的異議處理。本文所引用德國民訴法條文，均參考《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第165頁。，其學(xué)理上曾認(rèn)為支付令的執(zhí)行決定與缺席判決一樣可撤銷和有既判力。(26)參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1242頁。據(jù)此，白綠鉉教授將督促程序作為與缺席判決類似的訴訟程序，用缺席判決的原理來論證督促程序的正當(dāng)化機理。(27)參見白綠鉉：《督促程序比較研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期，第81-82頁。但是，這只看到了督促程序與訴訟程序共性的一面，尚不足以揭示督促程序的本質(zhì)特征。畢竟督促程序采取的是形式審查的方式作出實體判斷，因為沒有經(jīng)過開庭審理環(huán)節(jié)，程序保障達不到既判力的基本要求，支付令的效力不能等同于訴訟程序的判決。在這一點上，督促程序的性質(zhì)較之簡易程序已經(jīng)發(fā)生了質(zhì)的變化，不能用“簡易程序的再簡化”來描述其本質(zhì)屬性。

(三)“交錯論”的理論缺陷

邱聯(lián)恭教授認(rèn)為督促程序是非訟程序法理與訴訟程序法理交錯適用的一種程序(以下簡稱“交錯論”)。其理由是：督促程序雖然具有私權(quán)確定之目的，但對簡速裁判的需求度遠高于對程序保障的需求。他主張以訟爭顯現(xiàn)時點為準(zhǔn)，將督促程序分成前后兩階段，在前階段采用非訟法理，以非訟化方式(簡易、書面審理)處理權(quán)利義務(wù)存否等實質(zhì)事項；在程序后階段，當(dāng)債務(wù)人提出異議時，以部分訴訟法理(處分權(quán)主義、辯論主義、直接言詞審理方式)處理。至于兩種程序法理交錯適用對裁判效力的影響，他認(rèn)為可以根據(jù)程序樣態(tài)不同類型，按照程序保障程度，分別承認(rèn)裁判效力；主張在程序保障充足的前提下，賦予支付令實質(zhì)既判力。(28)參見邱聯(lián)恭：《程序制度機能論》，三民書局1996年版，第61-112頁。

交錯論因其強烈的實用主義色彩而隱藏了若干理論漏洞。首先，交錯論將程序法理的外部特征作為程序內(nèi)在本質(zhì)，抹殺了兩種程序的本質(zhì)區(qū)別和不兼容性，模糊了訴訟與非訟程序的界限。而將不同程序法理要素打亂、重組，根據(jù)需要任意搭配、選擇性適用程序規(guī)則，犧牲了程序安定與規(guī)則剛性，更重要的是從根本上否定了程序的獨立價值。其次，交錯論賦予非訟程序裁判實質(zhì)既判力，不僅突破了既判力理論的根基，而且得出同一程序可以分事項、分階段適用不同程序法理，得出不同裁判結(jié)論，產(chǎn)生不同法律效力的結(jié)論。這一方面導(dǎo)致同一程序前后階段程序保障標(biāo)準(zhǔn)的不對等，違背民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則，另一方面令法院裁判效力性質(zhì)呈現(xiàn)因案而異的不確定狀態(tài)。對此民事訴訟法理和司法實踐均難以容忍。最后，交錯論追求的效果是擴大非訟程序功能及其適用范圍。但是，由于程序保障的標(biāo)準(zhǔn)不確定，一旦法官濫用自由裁量權(quán)可能損害當(dāng)事人程序權(quán)利和程序正當(dāng)性，削弱程序正當(dāng)化機能，反而令非訟程序陷入正當(dāng)性危機。其實，不光是交錯論，所有企圖將不同性質(zhì)的程序嫁接適用的“騎墻”方案，諸如認(rèn)為支付令有“限制既判力”(29)參見史長青：《支付令既判力之研判》，載《法學(xué)雜志》2016年第9期，第78-89頁。之類的折中論等，都可能陷入程序正當(dāng)性危機陷阱。

(四)督促程序的性質(zhì)是略式程序

上述各論之所以無法自圓其說，癥結(jié)在于其理論盲區(qū)：沒有意識到在訴訟與非訟程序之外，還有其他種類民事程序的存在。新堂幸司教授在論及民事程序形態(tài)的時候指出，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個別的、具體的程序結(jié)構(gòu)、對審判方式的要求、法官釋明與裁量權(quán)要求等因素，在訴訟與非訟程序之間開設(shè)“中間形態(tài)”。(30)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第21頁。略式程序就是這樣的介于訴訟程序與非訟程序之間的第三種民事程序。督促程序在德國、日本、意大利等國家的民事訴訟法上都不是非訟程序，而是比普通程序更為簡略的“略式訴訟程序”。(31)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第677頁；周翠：《再論督促程序電子化改革的重點》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第6期；周翠：《司法確認(rèn)程序之探討——對〈民事訴訟法〉第194—195條的解釋》，在《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期；Micliele Angelo Lupoi, Civil Procedure in ltaly, Wolters Kluwer, 2012, p. 206. 轉(zhuǎn)引自王福華：《督促程序的屬性、類型與程序保障》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期，第132-133頁。此外，(人格權(quán)等)侵權(quán)行為禁令程序、擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序、調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序、證書訴訟、票據(jù)訴訟等，都屬于略式程序。

所謂略式程序，是一種“與普通訴訟程序相比，其審理程序在某些方面被省略，在此基礎(chǔ)上作出大致裁判的程序”(32)[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第677頁。。準(zhǔn)確地說，略式程序省略的是訴訟程序中的對審環(huán)節(jié)，其核心特征是不經(jīng)過開庭審理，法官主要通過形式審查就快速作出裁判的程序。要特別強調(diào)的一點是：形式審查與實體判斷并不是不兼容的。略式程序的特點就是通過形式審查作出實體判斷。由于略式程序運作過程省略了實質(zhì)審理環(huán)節(jié)，因此在外觀上與非訟程序很相似。但正如前文對督促程序的分析那樣，略式程序在制度目標(biāo)、程序標(biāo)的、程序結(jié)構(gòu)、審理方式和程序效力的性質(zhì)等方面與非訟程序均有不同，不能混同。在本質(zhì)屬性上，略式程序與訴訟程序相通，表現(xiàn)在：一是目的與普通訴訟的給付之訴一樣，都是為獲得權(quán)利保護或債權(quán)執(zhí)行名義。所以，《日本民事訴訟法》第384條規(guī)定，督促程序“在不違反其性質(zhì)的限度內(nèi)，準(zhǔn)用關(guān)于訴的規(guī)定”。二是略式程序可以向訴訟程序轉(zhuǎn)換。被告/被申請人一旦提出實質(zhì)性異議或抗辯，或者向法院提起訴訟，表明雙方存在權(quán)利義務(wù)上的爭議，略式程序即告終結(jié)，當(dāng)事人可以通過普通訴訟解決糾紛。

略式程序僅適用于無實體權(quán)利義務(wù)爭議的案件，其不可替代的價值在于，給權(quán)利實現(xiàn)提供快捷方式。案件特征和制度目標(biāo)決定了略式程序的動力機制和程序保障要求均有別于普通訴訟程序。這是理解督促程序運作機理的關(guān)鍵所在。

三、督促程序運作機理重述

(一)動力機制：債權(quán)請求權(quán)邏輯與程序效力的合力

作為略式程序中有代表性的一種，督促程序處理的是債權(quán)人謀求債權(quán)實現(xiàn)的案件。這種案件的一大特征是，雙方對于債權(quán)債務(wù)關(guān)系本身沒有爭議，僅僅是債務(wù)人不履行債務(wù)，致使債權(quán)實現(xiàn)遇到障礙，債權(quán)人又無法直接強制債務(wù)人履行，法律賦予其通過司法途徑直接獲得執(zhí)行名義的權(quán)利。所以，督促程序目標(biāo)很單純——不為解紛，只為滿足債權(quán)人快速獲得強制執(zhí)行依據(jù)。用羅森貝克的話說，督促程序的目的在于“解決無爭議的請求權(quán)”(33)[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1242頁。。程序相稱原理要求民事程序的設(shè)計須符合實體法關(guān)于民事權(quán)利實現(xiàn)的要求，同時兼顧不同類型民事糾紛的特殊需要。根據(jù)這一原理，為無爭議的債權(quán)實現(xiàn)案件所設(shè)計的程序可以省略實質(zhì)審理環(huán)節(jié)。在快速形成執(zhí)行名義的目標(biāo)指引下，督促程序法理及其運行機制主要遵循債權(quán)請求權(quán)自身的邏輯。從程序動力角度，由于督促程序以當(dāng)事人對權(quán)利義務(wù)沒有爭議為基本預(yù)設(shè)，因此不可能按照普通程序以民事權(quán)益對立與角色對抗關(guān)系所產(chǎn)生的張力為程序驅(qū)動力，而必須利用債權(quán)請求權(quán)自身的“力”來設(shè)計動力裝置。依循實體權(quán)利邏輯的運作機理既是督促程序區(qū)別于一般訴訟程序與非訟程序的基本特征，也是督促程序具體規(guī)則建構(gòu)與適用必須把握的程序法理。

白綠鉉教授指出：督促程序與通常訴訟程序的區(qū)別不只是簡化了程序，而“主要是改變了判斷當(dāng)事人請求權(quán)的訴訟機制。”他把督促程序這種運作機理稱為“(程序)的自動判斷機制”，即債務(wù)人通過行使異議權(quán)在督促程序和通常訴訟之間進行選擇——如果債務(wù)人在法定期間內(nèi)不提出異議，程序本身就“作出當(dāng)事人放棄了以通常訴訟程序與債權(quán)人爭執(zhí)的權(quán)利判斷”，“可以達到如同法院經(jīng)過實質(zhì)審理作出判斷一樣的訴訟效果”。(34)參見白綠鉉：《督促程序比較研究》，載《中國法學(xué)》1995年第4期，第81-82頁。這樣分析督促程序的運行機制有相當(dāng)?shù)恼f服力，但還不到位。督促程序的這種自動判斷機制實際上有兩個因素在起作用：一個是申請人主張的實體權(quán)利所包含的請求權(quán)之“力”；另一個是程序效力，即程序經(jīng)過所發(fā)生的法律上的約束力。前者由于被申請人不爭議而獲得了不受阻礙地實現(xiàn)權(quán)利的條件，后者因被申請人享受了程序保障因而需承擔(dān)程序經(jīng)過所產(chǎn)生的后果的義務(wù)。兩者結(jié)合起來形成的合力，構(gòu)成督促程序的動力機制。

(二)最低限度程序保障

督促程序本質(zhì)上處理的是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系問題，實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)意味著要求對方履行義務(wù)，因此接下來的問題是：省略了實質(zhì)審理環(huán)節(jié)的督促程序何以發(fā)揮程序的正當(dāng)化機能？在權(quán)力制約的角度，審判權(quán)在督促訴訟中并非沒有任何約束，只不過約束法官自由裁量權(quán)的主要是實體法關(guān)于債權(quán)請求權(quán)規(guī)范，而不是當(dāng)事人的辯論與質(zhì)證結(jié)果。與之相適應(yīng)，督促程序在程序保障上采取“簡式保障標(biāo)準(zhǔn)”，可謂程序保障的“最低限度標(biāo)準(zhǔn)”。其中包含三個要點：一是保障當(dāng)事人的法定聽審權(quán)；二是賦予當(dāng)事人異議權(quán)；三是發(fā)現(xiàn)爭議轉(zhuǎn)入訴訟程序。

1.法定聽審權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟過程中，就法院裁判所依據(jù)的事實、證據(jù)和法律問題，有權(quán)陳述意見和表達主張的機會。主要內(nèi)容包括：(1)知悉權(quán)(受通知權(quán))，指當(dāng)事人受合法通知、及時了解相對人陳述內(nèi)容和閱卷權(quán)的權(quán)利；(2)陳述權(quán)，即在正式程序中提出申請或主張、表達反駁意見、進行辯論的權(quán)利。陳述權(quán)旨在保障當(dāng)事人的參與，讓其意見在實質(zhì)上影響法院裁判。(35)參見姜世明：《非訟案件法新論》，新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，第40-41頁。在督促程序中，由于省略了實質(zhì)審理環(huán)節(jié)，送達對于保障對方當(dāng)事人知悉權(quán)顯得異常重要。所以，民訴法規(guī)定督促程序啟動的條件之一，就是申請書能夠送達被申請人。在送達方式上，與普通訴訟的簡易程序可以用打電話、捎口信等非正式的方式送達不同，略式程序的申請書、通知書、裁判文書等法律文書的送達應(yīng)當(dāng)采用能夠確認(rèn)當(dāng)事人收到的正式的方式。首先應(yīng)當(dāng)用書面方式。其次在送達途徑上，除直接送達、郵寄送達外，法院還可以用借助技術(shù)手段在系統(tǒng)上能夠確認(rèn)送達的電子送達方式，如電子郵件、短信(限于能夠顯示送達對方、對方已讀的)等。

值得討論的是，督促程序是否適用公告送達的方式。德日等國的立法例是排除債務(wù)人不在本國境內(nèi)和須用公告送達的情況下適用督促程序，認(rèn)為這兩種情況屬于“支付令不能送達債務(wù)人”的情形。主要原因在于，對不在本國境內(nèi)的債務(wù)人送達支付令涉及一國主權(quán)問題，超出了受案法院司法管轄權(quán)范圍(36)在歐盟形成后，德國的督促程序適用范圍突破“本國”的限制，擴大到了歐盟國家、歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟國家(除列支敦士登以外)和以色列。參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1244頁。；而只能采用公告送達方式的情形意味著債務(wù)人處于下落不明狀態(tài)，這種情況下不僅程序周期被拖得很長，而且支付令事實上無法送達債務(wù)人。立法上設(shè)置該條件旨在實質(zhì)地保障債務(wù)人提出異議的機會。(37)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第691頁。我國《民事訴訟法》第214條規(guī)定的“支付令能夠送達債務(wù)人”主要也是排除這兩種情況。(38)參見李浩：《民事訴訟法學(xué)》法律出版社2016年版，第372頁；江偉、肖建國：《民事訴訟法》(第8版)中國人民大學(xué)出版社2018年版，第417頁。但《民訴法解釋》不僅在第429條之(四)將這兩種情況列為不符合督促程序受理條件的情形，而且該條之(五)單列出“支付令不能送達債務(wù)人”，作為不予受理督促申請的另一種情形，加上第432條之(二)規(guī)定，人民法院發(fā)出支付令之日起30日內(nèi)無法送達債務(wù)人的，支付令自行失效，可以看出司法解釋上支付令“不能送達”的解釋含義要比民訴法的規(guī)定要寬，不僅包括債務(wù)人不在我國境內(nèi)、下落不明，而且包括債務(wù)人地址不明、聯(lián)系不上、30日內(nèi)沒有簽收支付令，甚至簡單的“去向不明”等情形。實踐中，大量督促程序申請被裁定駁回的原因都是“被申請人去向不明”，或者“債權(quán)人提供的地址無法找到被申請人”，或者“支付令發(fā)出后經(jīng)過30日無法送達債務(wù)人”。(39)在中國裁判文書網(wǎng)上檢索“申請支付令民事裁定書”，觀察近三年的數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)每年被裁定終結(jié)督促程序的案件占比都相當(dāng)高，2018年為87.1%，2019年為75.6%，2020年59.7%。其中因支付令無法送達被申請人而終結(jié)的最為常見。如此給惡意逃避債務(wù)履行的債務(wù)人以可乘之機，也是督促程序利用率低下的主要原因之一。耐人尋味的是，最高人民法院針對擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序中出現(xiàn)的同樣問題態(tài)度截然不同。(40)《民事訴訟法》第180條規(guī)定，人民法院審理包括擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序在內(nèi)的特別程序案件可以用公告送達，不過法院須在公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)案件。針對現(xiàn)實中一些債務(wù)人為躲避債務(wù)而“玩消失”的策略，最高人民法院傾向于認(rèn)為，在擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序中，即便相對一方當(dāng)事人下落不明，法院也可以不經(jīng)公告送達，酌情作出裁定。如此考慮的理由是：公告送達耗時較長，經(jīng)公告送達再作裁定有悖于民法快速實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的立法本意；同時，不采用公告送達徑行裁定，也是為了防止被申請人惡意逃避債務(wù)、拖延履行。參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第960-961頁。

司法解釋對民訴法規(guī)定的“支付令能夠送達債務(wù)人”進行的限縮解釋值得反思?！澳軌蛩瓦_”不等于債務(wù)人本人能夠聯(lián)系得上、地址明確，更不能限縮解釋為能夠采用直接送達、留置送達等方式送達。公告送達亦是民事訴訟法規(guī)定的合法送達方式。從程序正當(dāng)或程序保障角度說，公告送達并不會損害被申請人的程序權(quán)利。就連程序保障標(biāo)準(zhǔn)最高的普通訴訟程序都可以適用公告送達，適用較低程序保障標(biāo)準(zhǔn)的略式程序更應(yīng)該可以適用。再說，督促程序的直接目的是實現(xiàn)債權(quán)，只要債務(wù)人有財產(chǎn)可供執(zhí)行，是否能夠聯(lián)系到債務(wù)人，并非該程序要重點關(guān)注的問題?？傊瑧?yīng)該從寬解釋“支付令能夠送達債務(wù)人”的含義，只有在債務(wù)人確實屬于法律意義上的“下落不明”時，方可認(rèn)定為支付令無法送達。反過來，如果債權(quán)人有表面證據(jù)可以證明債務(wù)人并非下落不明，只是為了逃避債務(wù)故意“失聯(lián)”的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不屬于支付令無法送達情形。同時，如果被申請人有證據(jù)證明其確未收到合法通知的，應(yīng)當(dāng)賦予其申請撤銷支付令的權(quán)利。如此既滿足程序保障最低限度要求，也有助于提高督促程序的制度效能。

2.在最低限度上保障當(dāng)事人的陳述權(quán)，法院在受理督促程序申請后，應(yīng)當(dāng)及時通知被申請人，告知其可以提出異議或抗辯。在審查申請書和書證材料尚不足以判斷時，法官可以口頭詢問當(dāng)事人?！兜聡袷略V訟法》第691條規(guī)定，法院認(rèn)為申請不符合法定條件應(yīng)予以駁回的，“駁回前應(yīng)訊問申請人”，此規(guī)定值得借鑒。此外，法院認(rèn)為有必要時(如需要判斷的事實或法律問題可能影響其他利害關(guān)系人的)，還可以采取聽證方式進行。如此可以更為周全地保障被申請人的陳述權(quán)，并有利于及時發(fā)現(xiàn)和制止利用虛假訴訟騙取支付令的行為。

3.異議權(quán)是當(dāng)事人對法院審理裁判行為或?qū)Ψ疆?dāng)事人訴訟行為提出不同意見的權(quán)利，是發(fā)揮程序約束力，限制程序主體恣意的重要權(quán)利。省略了實質(zhì)審理環(huán)節(jié)的略式程序必須保障當(dāng)事人的異議權(quán)，特別是被申請人的異議權(quán)。當(dāng)事人的異議可能是針對申請人的申請是否符合法律規(guī)定的程序條件提出不同意見，也可能是針對申請人申請保護或?qū)崿F(xiàn)的權(quán)利的合法性、有效性、數(shù)額、期限、方式等實體問題行使抗辯權(quán)。例如，督促程序債務(wù)人除了可以對支付令記載的債權(quán)提出異議，還可以就申請條件、出現(xiàn)了應(yīng)當(dāng)終結(jié)督促程序的情形提出異議。此外，債務(wù)人對法院裁定駁回支付令異議的裁定，也應(yīng)該有異議權(quán)。

4.如果在程序進行中，法院發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人存在民事權(quán)益爭議的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請，同時行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人可以通過訴訟程序解決爭議。在此種情況下，法院不能直接判決駁回請求。如果用略式程序取代訴訟程序處理實質(zhì)爭議，將損害當(dāng)事人的訴權(quán)與訴訟權(quán)利。所謂有實質(zhì)爭議，是指出現(xiàn)了案件事實無法查清，或者當(dāng)事人之間還存在其他權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法官需要經(jīng)過實質(zhì)審理才能作出判斷的爭議。判斷是否屬于實質(zhì)爭議的一個簡單的標(biāo)準(zhǔn)，是看申請人提供的表面證據(jù)是否足以作出實體判斷。如果申請人提供的證據(jù)不足以判斷，還要借助其他間接證據(jù)、經(jīng)過當(dāng)事人舉證質(zhì)證才能形成內(nèi)心確信的，或者因被申請人異議，人民法院對本案是否能夠發(fā)出支付令或直接作出裁判產(chǎn)生合理懷疑的，就屬于實質(zhì)爭議。相反，即便被申請人提出了實體抗辯，但該實體抗辯明顯沒有事實和法律依據(jù)的，可以不認(rèn)為是實質(zhì)爭議。例如被申請人主張雙方達成口頭協(xié)議，申請人同意其延期還款，但沒有提供任何證據(jù)證明存在口頭協(xié)議的，不構(gòu)成實質(zhì)爭議，法院可以不予采信。如果被申請人提出的不是法律意義上的抗辯，如以客觀原因?qū)е聜鶆?wù)履行有障礙為由提出異議的，也不屬于有實質(zhì)性爭議。因為，債務(wù)履行或債權(quán)實現(xiàn)問題屬于執(zhí)行問題，不影響法院實體裁判。但是，被申請人提出程序性抗辯卻可能引發(fā)實質(zhì)爭議。例如，申請人的申請不滿足法律規(guī)定的督促程序適用條件，受案法院沒有管轄權(quán)，申請人或被申請人錯誤，案件可能涉及刑事犯罪而不屬于民事訴訟主管范圍，等等。

按照上述原理，督促程序債務(wù)人異議的成立條件不宜太寬松，更不能僅以異議滿足了民訴法規(guī)定的形式條件就成立。督促程序?qū)鶛?quán)人和債務(wù)人的平等保障，主要體現(xiàn)在申請審查與異議審查方式同等(均為形式審查)上。人民法院審查支付令申請，應(yīng)當(dāng)就債權(quán)人提供的事實、證據(jù)進行審查，并就債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、是否合法作出實體判斷。如果僅對債務(wù)人異議是否符合形式條件進行審查，不僅在程序保障上與申請人不對等，而且將導(dǎo)致債務(wù)人異議成立條件過于寬松，很容易給債務(wù)人濫用異議權(quán)規(guī)避支付令提供機會。實踐中，部分法院對債務(wù)人異議成立認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)放得太低，導(dǎo)致大量支付令失效，是督促程序制度有效性不足的又一個重要原因。當(dāng)然，對支付令異議的證明標(biāo)準(zhǔn)要求不能過高，也不一定要求債務(wù)人提供相反證據(jù)，只要異議讓債權(quán)人的證據(jù)陷入合理懷疑的程度即可成立。

(三)支付令效力性質(zhì)

關(guān)于發(fā)生效力的支付令是否有既判力的問題，各國法律存在差異。法律上明確規(guī)定支付令有既判力的是法國?！斗▏旅袷略V訟法典》第1422條第2款規(guī)定，法院作出的附有支付指令的民事裁定書生效后，“產(chǎn)生對席判決的全部效力”。當(dāng)事人只能就加蓋執(zhí)行印的條件不合法向最高法院上訴。(41)本文引用的法國民訴法條文，均參考了《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社1999年版。值得注意的是，《法國新民事訴訟法典》規(guī)定的督促程序?qū)徖碇芷谙鄬^長，對債務(wù)人保障更為周到，性質(zhì)上更接近訴訟程序。首先是債務(wù)人異議期限比較長。該法第1416條規(guī)定，債務(wù)人可以在支付令送達后1個月內(nèi)提出異議。其次，如果送達時不是債務(wù)人本人簽收的，超過1個月提出的支付令異議仍然要受理。此時支付令裁定已經(jīng)產(chǎn)生執(zhí)行力，但債務(wù)人自通知采取執(zhí)行措施之日起1個月內(nèi)還可以提出異議。

其他國家或地區(qū)的法律多不承認(rèn)支付令的既判力?！兜聡袷略V訟法》規(guī)定，被申請人未在法定期間提出異議的，申請人可以申請法院發(fā)出執(zhí)行決定。該法第700條之(1)規(guī)定“執(zhí)行決定與宣告假執(zhí)行的缺席判決相同”。從字面意思看，應(yīng)該是指執(zhí)行力。《日本民事訴訟法》第391條規(guī)定，債務(wù)人在法定期限內(nèi)未提出督促異議申請的，法院依申請人之申請，宣告假執(zhí)行。日本學(xué)理上通說認(rèn)為，發(fā)生效力的支付令與確定判決具有同樣的執(zhí)行力，但不具有既判力。(42)參見[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第693頁。韓國學(xué)理通說與法院判例一致認(rèn)為，支付命令僅發(fā)生執(zhí)行力而無既判力。(43)參見[韓]孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛等譯，中國法制出版社2010年版，第526頁。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第521條第1項原本規(guī)定“支付命令與確定判決有同一之效力”，賦予支付令既判力。但2015年修改時，該條修正為“支付命令得為執(zhí)行名義”，明確支付命令只有執(zhí)行力沒有既判力。(44)參見丁啟明：《臺灣地區(qū)民事訴訟督促程序改革述評》，載《臺灣研究集刊》2017年第3期，第55頁。

督促程序的結(jié)果是對特定債權(quán)實現(xiàn)請求作出肯定或否定的裁判，其法律效果在本質(zhì)上是實體法意義上的拘束力，即要求當(dāng)事人按照實體法規(guī)定實現(xiàn)權(quán)利、履行義務(wù)的強行力。這種效力不屬于既判力。因為既判力作為民事訴訟法上成熟的制度，其基本理論內(nèi)核系“程序保障—排除再爭議”，即建立在對審充實、當(dāng)事人法定聽審權(quán)充分實現(xiàn)的基礎(chǔ)上。如果認(rèn)為省略了對審環(huán)節(jié)的略式程序裁判也有既判力，無疑與民事訴訟基本法理相沖突，導(dǎo)致既判力理論邏輯的紊亂。另外，既判力是不附有效期的，但包括法國法在內(nèi)都規(guī)定了支付令的有效期(法國、日本為1個月或30天，德國為6個月)。(45)《法國新民事訴訟訴法典》第1423條；《德國民事訴訟法》第701條；《日本民事訴訟法》第392條。在法定有效期內(nèi)債權(quán)人不申請執(zhí)行的，支付令自行失效，當(dāng)事人還可以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為訴訟標(biāo)的提起訴訟。因此，只能承認(rèn)支付令的形式確定力(46)所謂形式確定力，是指確定裁判所具有的，當(dāng)事人不得上訴，法院自己也要受拘束的法律效力。形式確定力是一種非經(jīng)法定程序(如再審程序或撤銷程序)不能廢棄或變更的狀態(tài)。參見楊建華、鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第320頁。，以及基于實體法效力而生的執(zhí)行力。

因為沒有既判力，略式程序裁判的救濟機制也不同于既判力沖破原理，不適用再審程序，而采取“異議—撤銷”途徑解決，即當(dāng)事人或利害關(guān)系人認(rèn)為裁判確有錯誤的，可以申請人民法院撤銷。支付令確有錯誤被法院撤銷的，當(dāng)事人可以通過普通訴訟程序解決其債權(quán)債務(wù)糾紛。

四、督促程序規(guī)則的校正與補全

(一)申請支付令的證據(jù)與證明標(biāo)準(zhǔn)

為防范當(dāng)事人濫用督促程序、騙取支付令的行為，應(yīng)當(dāng)對申請支付令的證據(jù)及其證明標(biāo)準(zhǔn)提出明確要求。因為督促程序的適用以當(dāng)事人對債權(quán)債務(wù)沒有爭議為預(yù)設(shè)前提，所以申請人必須向法院表明這種無爭議的狀態(tài)。且形式審查方式對起訴證據(jù)要求很高，必須是信息足夠充分、證明力足夠顯著，能夠讓法官書面審查即形成內(nèi)心確信的所謂“表面證據(jù)”，或者“立即可調(diào)查的證據(jù)”。證明對象是民訴法規(guī)定的啟動督促程序應(yīng)當(dāng)具備的法定條件，包括申請人與被申請人之間存在到期債權(quán)及具體數(shù)額；債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；支付令能夠送達債務(wù)人等。證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)達到民事訴訟一般證明標(biāo)準(zhǔn)，即高度可能性。

(二)保全程序適用性

督促程序的目標(biāo)直指金錢債權(quán)的實現(xiàn)，而訴訟上的財產(chǎn)保全與該目標(biāo)高度匹配，完全可以適用。督促程序省略的是實質(zhì)審理環(huán)節(jié)，并不排斥財產(chǎn)保全等保障程序的適用。不能把略式程序誤解為程序的極端簡化，以至于有助于程序目標(biāo)實現(xiàn)的配套程序也不能考慮。從《法國新民事訴訟法典》第1416條的規(guī)定中，可以看出其督促程序可以適用財產(chǎn)保全?！睹裨V法解釋》第373條規(guī)定，人民法院審理擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)程序，申請人可以對擔(dān)保財產(chǎn)提出保全申請，法院適用民訴法關(guān)于普通程序中訴訟保全的規(guī)定辦理。督促程序也可以類推適用?！睹裨V法解釋》第429條之(七)將“債權(quán)人未向人民法院申請訴前保全”作為受理支付令申請的條件，是錯認(rèn)為訴前保全后15日內(nèi)必須提起訴訟的規(guī)則與督促程序的非訟性不相容的結(jié)果。(47)參見沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第1145-1147頁。該解釋不僅明顯超出了《民事訴訟法》第214條關(guān)于督促程序條件規(guī)定的射程，而且因為不能采取保全措施，給債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行以可乘之機，與債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的終極目標(biāo)相悖，導(dǎo)致很多債權(quán)人放棄督促程序，轉(zhuǎn)而通過訴訟程序解決，成為督促程序的“腸梗阻”。這是造成督促程序制度效能低下的另一個重要原因。(48)認(rèn)為在督促程序中可以采用保全措施的不乏其人。如周翠：《電子督促程序：功能承擔(dān)與程序設(shè)計》，載許多奇主編：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律評論》(2015年第1輯)，法律出版社2015年版，第59-83頁；馮仁強：《督促程序困境與對策研究》，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評》(第3輯)，中國法制出版社2002年版，第162頁。如果認(rèn)識到督促程序?qū)儆诼允匠绦?，債?quán)人申請支付令相當(dāng)于起訴，就不會誤以為訴前保全有適用障礙了。

(三)程序保障：被申請人知悉權(quán)與異議權(quán)

從平等保障申請人與被申請人程序權(quán)利的角度，應(yīng)當(dāng)要求法官在受理督促程序申請后、發(fā)出支付令之前，及時告知被申請人，必要時可以征詢被申請人意見。同時增設(shè)被申請人對法院駁回支付令異議的程序異議權(quán)。為避免造成程序延宕，此種異議權(quán)應(yīng)該是即時行使、要求法院快速回應(yīng)的復(fù)議權(quán)。對此，《日本民事訴訟法》第391條之(四)規(guī)定，對于法院作出的督促異議所作出的駁回裁決，債務(wù)人有權(quán)提出即時抗告(相當(dāng)于我國的復(fù)議)。

另外，督促程序因追求制度目標(biāo)而采簡式審理與簡式裁判，又沒有上訴審，可能給濫用者惡意訴訟以可乘之機。如果申請人與被申請人惡意串通，濫用督促程序轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，損害真正的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的機會，法官以形式審查是很難發(fā)現(xiàn)的。為避免程序濫用，應(yīng)當(dāng)允許案外利害關(guān)系人提出異議，要求法官公開聽證，同時配備程序終結(jié)后的救濟程序。

(四)事后救濟：異議—撤銷程序

實踐表明，法院院長提交審判委員會討論決定撤銷支付令的糾錯方式對于及時發(fā)現(xiàn)督促程序的錯誤、防范惡意訴訟騙取支付令行為的作用是有限的。當(dāng)事人和利害關(guān)系人的異議是發(fā)現(xiàn)支付令錯誤更為直接的渠道，因此，更符合實際的制度安排，是統(tǒng)一按照略式程序原理，為督促程序配備的事后救濟途徑。與督促程序簡式程序保障相匹配，設(shè)置門檻較低的“異議—撤銷”程序，賦予當(dāng)事人異議權(quán)，或曰撤銷支付令申請權(quán)。申請人應(yīng)當(dāng)向發(fā)出支付令的法院提出異議。法院經(jīng)審查，異議成立或者部分成立的，裁定撤銷支付令；異議不成立的，裁定駁回。

申請撤銷支付令，申請人需要提供證據(jù)證明支付令確有錯誤，否則法院不予支持。例如，“帝旺公司申請撤銷支付令案”，在原督促程序中，被申請人逾期未提出書面異議，支付令已發(fā)生法律效力。事后被申請人以管轄錯誤、沒有收到支付令等理由向法院提出異議申請，要求依法撤銷支付令。法院經(jīng)審查認(rèn)為，申請人提出撤銷理由沒有證據(jù)支持均不能成立，裁定駁回申請。(49)湖北帝旺實業(yè)投資有限公司申請支付令、撤銷支付令案，湖北省當(dāng)陽市人民法院(2017)鄂0582民督監(jiān)2號民事裁定書。

該案還提出一個問題：在督促程序過程中，被申請人收到支付令，未在規(guī)定期間提出異議的，支付令生效后是否還能提出撤銷申請？從事后救濟的補充性原則看，在督促程序進行中，被申請人應(yīng)當(dāng)提出異議無正當(dāng)理由沒有提出的，支付令生效后不得再申請撤銷。除非當(dāng)事人有證據(jù)證明，撤銷事由是在督促程序中不可能發(fā)現(xiàn)的錯誤。例如，被申請人有證據(jù)證明其確實未收到合法通知的，應(yīng)當(dāng)賦予其申請撤銷支付令的權(quán)利。

有必要區(qū)別虛假訴訟騙取的支付令與支付令確有錯誤兩種撤銷事由，增加第三人撤銷支付令程序。針對虛假訴訟形成的支付令的撤銷程序?qū)儆跓o效裁判程序。所謂無效裁判，是指欠缺法律效力要件的法院裁判或仲裁裁決，雖經(jīng)宣告而不發(fā)生法律效力的情形，包括欠缺訴的合法性要件或?qū)徟袡?quán)不合法情形下作出的裁判。虛假訴訟形成的裁判(包括支付令)不僅違背善良風(fēng)俗，而且損害公共秩序，是典型的無效裁判。無效裁判撤銷程序是再審程序的一種，又具有相對獨立性：(1)無效裁判撤銷程序涉及公益，其價值目標(biāo)在于維護公共秩序，因此不受再審程序補充性原則的限制。(2)程序結(jié)構(gòu)有特殊性。一般再審程序的結(jié)構(gòu)包含兩個階段：第一階段是法院對再審申請是否符合法定條件進行審查。經(jīng)審查，法院認(rèn)為申請符合法律規(guī)定的形式條件且具有法定再審事由的，決定再審。此時，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)爭議恢復(fù)到訴訟未開始前的狀態(tài)，再審程序隨即進入第二階段，即重新開啟本案訴訟程序、作出新的裁判。(50)漢斯—約阿希姆·穆澤拉克將再審程序分為三個階段：(1)審查再審之訴的合法性階段；(2)審查再審之訴是否有理由；(3)本案訴訟重新審理。參見[德]漢斯—約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第336-337頁。無效裁判撤銷程序只有第一階段。認(rèn)定裁判無效并作出撤銷裁定，程序目標(biāo)就達致，程序即告終結(jié)，沒有后續(xù)的“本案”審理程序。將當(dāng)事人用欺騙手段獲取的裁判歸于無效，或者作為損害公共利益情形由法院依職權(quán)決定撤銷，是多數(shù)國家的通例。根據(jù)立法目的，我國《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴的對象，是當(dāng)事人虛假訴訟騙取的判決、裁定或調(diào)解書，應(yīng)當(dāng)屬于無效裁判。當(dāng)事人虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系利用督促程序騙取支付令，也屬于此種類型。因此，按照無效裁判撤銷程序改造第三人撤銷之訴，將適用范圍擴大到虛假訴訟形成的支付令，是符合該條立法目的的，既有助于防范利用督促程序的虛假訴訟，更有助于同步提升督促程序與第三人撤銷之訴的制度效能。

債務(wù)人在執(zhí)行程序中有權(quán)提出執(zhí)行異議。支付令執(zhí)行異議不同于支付令異議，二者主要區(qū)別在于異議事由不同。支付令異議是針對債權(quán)債務(wù)關(guān)系提出的實體抗辯，執(zhí)行異議只能針對具體執(zhí)行行為的合法性提出異議。此外，支付令生效后當(dāng)事人提出的撤銷支付令申請與執(zhí)行異議也有區(qū)別。撤銷支付令的請求事由是支付令確有錯誤，與執(zhí)行行為合法性無關(guān)。德國、日本民訴法均允許被申請人在支付令執(zhí)行階段提出針對督促程序的異議，且與支付令異議一樣發(fā)生程序轉(zhuǎn)換效果。如《德國民事訴訟法》第700條之(3)規(guī)定，被申請人對支付令執(zhí)行決定提出異議時，發(fā)出執(zhí)行決定的法院應(yīng)依職權(quán)將案件送交給督促決定中指明的法院，轉(zhuǎn)入普通訴訟程序。這實際上是對債務(wù)人的雙重保護。但就督促程序目的來看，這樣的保護似乎有些過頭，會導(dǎo)致支付令效力處于不確定狀態(tài)。如果有完備的事后救濟機制，就無須在執(zhí)行階段為債務(wù)人提供“支付令異議+轉(zhuǎn)為普通程序”的救濟機會?！斗▏旅袷略V訟法典》規(guī)定，當(dāng)事人在支付令生效后不能再提出異議，只能針對該裁定加蓋執(zhí)行令印的條件向最高司法法院提出上訴。

為維護支付令的權(quán)威性和實體法的安定性，避免民事權(quán)利處于不確定狀態(tài)，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人申請撤銷權(quán)的期限進行限制。《民訴法解釋》將當(dāng)事人和利害關(guān)系人對特別程序裁判提出異議的期限分別規(guī)定為15日和6個月(從知道或應(yīng)當(dāng)知道裁判確有錯誤時起算)，對督促程序而言是比較合理的。

五、結(jié)語

略式訴訟因采形式審查方式，大多數(shù)不涉及復(fù)雜的推理與說理，其受理、審查、判斷與裁判過程與電子訴訟人機對話模式有天然的契合性。眾所期待的督促程序電子化作業(yè)，需要建立在對其略式程序性質(zhì)的理解與把握的基礎(chǔ)上進行相應(yīng)的技術(shù)設(shè)計才有可操作性。未來可以將司法實踐中已經(jīng)廣泛采用的要素式審判法適用于督促程序，按照申請條件、證據(jù)、支付令異議條件等基本要素，制定電子化的申請表、異議表、證據(jù)材料表，從當(dāng)事人申請、審查受理、發(fā)出支付令、支付令異議、審查異議，都利用電腦機讀、機審、機判，一鍵生成電子裁判文書，最后以在線傳輸方式送達。其中的事務(wù)性工作交給法官助理或書記員完成。如此可以節(jié)約審判資源，降低訴訟成本，助力民事訴訟繁簡分流改革目標(biāo)的實現(xiàn)。