汪紅飛

(杭州師范大學(xué) 法學(xué)院，杭州 311121)

一、立法現(xiàn)狀及觀點(diǎn)簡述

根據(jù)刑法及司法解釋和刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界通常將“多次實(shí)施同一性質(zhì)違法行為”入罪歸納為如下情形：一是將“多次實(shí)施違法行為”直接規(guī)定為犯罪。例如盜竊罪中的“多次盜竊”，搶奪罪中的“多次搶奪”，等等。二是將“因?qū)嵤┻`法行為受過行政處罰后，又再次實(shí)施相同違法行為的”規(guī)定為犯罪。例如，走私普通貨物、物品罪中的“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，非法經(jīng)營罪(立案追訴標(biāo)準(zhǔn))中“曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的”，非法種植毒品原植物罪中“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”，等等。也有學(xué)者將刑法第201條逃稅罪中“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰”也納入“多次犯”范疇[3]，恐有不妥，畢竟這種情形與單純實(shí)施同性質(zhì)違法行為不同。符合刑法第201條第1款規(guī)定的逃稅行為，不存在五年內(nèi)因逃稅受過刑事處罰或二次行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任，只是阻卻刑事責(zé)任事由，不能將符合刑法第201條第1款規(guī)定的行為視為一般違法行為。三是未經(jīng)處理的違法所得累計(jì)達(dá)到相應(yīng)犯罪數(shù)額要求的，將各違法行為整體評(píng)價(jià)為一個(gè)犯罪。例如，多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰；多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰，等等。

以上前兩種情形中的行為，本來只是違法類型，累積的后果沒有達(dá)到相應(yīng)犯罪的要求，但刑法或者司法解釋及立案追訴標(biāo)準(zhǔn)卻規(guī)定為犯罪；第三種情形中的行為屬于數(shù)額犯、徐行犯，未經(jīng)處理的違法行為數(shù)額累積的后果已經(jīng)符合相應(yīng)犯罪，與同一犯罪構(gòu)成中其他行為方式在本質(zhì)上沒有區(qū)別。與此相同，多次擾亂國家機(jī)關(guān)工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴(yán)重后果的行為和多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會(huì)秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為，都已經(jīng)造成嚴(yán)重后果，將其入罪不存在爭議，本文不予探討。

多次犯研究聚焦于本不符合犯罪構(gòu)成的多次違法行為犯罪化這一類型上，學(xué)界普遍指出，多次違法行為成立犯罪問題上存在規(guī)定過于分散、認(rèn)定條件不統(tǒng)一等立法技術(shù)問題，除此之外，分歧意見在于多次違法入罪是否正當(dāng)。主要觀點(diǎn)可總結(jié)為，多次實(shí)施違法行為不僅表明行為人較大的人身危險(xiǎn)性，同時(shí)也對(duì)法益造成了累積的損害[4]。刑法將多次違法行為入罪反映的是以人身危險(xiǎn)性為犯罪成立條件，注重行為人的主觀惡性，體現(xiàn)了主觀主義學(xué)派的危險(xiǎn)人格理論，實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的[5]。從行為責(zé)任的立場上看，多次犯的立法可能違反重復(fù)評(píng)價(jià)原則，忽視了刑法保障人權(quán)的功能，違反了刑法的補(bǔ)充性原則，刑法謙抑性原則，還涉嫌嚴(yán)格責(zé)任[6]?？傊钪饕膬牲c(diǎn)質(zhì)疑是多次違法入罪體現(xiàn)了主觀主義刑法和違反刑法謙抑性。

本文認(rèn)為，多次違法入罪需要考慮兩個(gè)問題，一是可否入罪，即入罪正當(dāng)性根據(jù)；二是入罪的條件，即合理性條件。兩個(gè)問題與兩點(diǎn)質(zhì)疑相對(duì)應(yīng)。

二、多次違法行為入罪的正當(dāng)性根據(jù)

“多次違法行為”可否犯罪化，與一個(gè)國家的刑事立法模式緊密相關(guān)。我國刑法采取形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的混合犯罪概念，揭示犯罪的實(shí)質(zhì)是危害社會(huì)，由于社會(huì)危害性并不足以區(qū)分罪與非罪，因而必須達(dá)到違反刑法、應(yīng)受刑罰懲罰的程度[7]，力求實(shí)現(xiàn)罪刑法定?；旌鲜椒缸锔拍畹牧⒎ɡw現(xiàn)了定性(社會(huì)危害性)和定量(情節(jié)不能顯著輕微，要達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰性)相結(jié)合的特點(diǎn)。具體到刑法分則各罪表述中，大量的犯罪構(gòu)成除了具備罪體、罪責(zé)構(gòu)成要件以外，還存在“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等罪量構(gòu)成要件。這種立法體例與德、日等為代表的三階層犯罪構(gòu)成體系形成鮮明對(duì)比。在三階層犯罪構(gòu)成體系中，由于構(gòu)成要件該當(dāng)性并不區(qū)分一般違法與犯罪，所以一般違法行為也符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。符合三階層犯罪構(gòu)成的行為，是否一概作為犯罪處理，主要通過訴訟程序加以解決[8]。正視各國立法體例的不同，便不會(huì)以域外法律否定本國立法，不能以絕大多數(shù)國家刑法(1)如《保加利亞刑法》第253條第3款規(guī)定：實(shí)施兩次或多次洗錢行為的，以洗錢罪處1年以上8年以下監(jiān)禁刑，并處罰金。不存在“多次實(shí)施同一違法行為”作為入罪類型的立法體例來否定中國特色立法體例。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，犯罪具有規(guī)范違反性和法益侵害性。我國很多學(xué)者贊成德國刑法學(xué)家羅克辛倡導(dǎo)的“刑法只允許保護(hù)法益”[9]理論，但馮軍教授贊成德國刑法學(xué)者雅各布斯倡導(dǎo)的“法規(guī)范維護(hù)說”，認(rèn)為法益侵害只是規(guī)范否認(rèn)的認(rèn)識(shí)工具，規(guī)范否認(rèn)才是法益侵害的本質(zhì)。因此，刑法目的應(yīng)當(dāng)是維護(hù)規(guī)范而非保護(hù)法益[10]。不可否認(rèn)，刑法具有保護(hù)法益的一面，因行為嚴(yán)重侵害法益而被刑法規(guī)定為犯罪，并配置輕重不同的法定刑、規(guī)定未完成犯罪等等；但也應(yīng)當(dāng)看到，刑法具有保護(hù)法規(guī)范的一面，否則就無法理解刑法為什么針對(duì)侵害同一法益而對(duì)故意犯罪和過失犯罪在危害結(jié)果方面要求不同以及配置不同的法定刑、國家機(jī)關(guān)工作人員犯誣告陷害罪從重處罰等量刑身份犯、對(duì)無責(zé)任能力人不宜正當(dāng)防衛(wèi)(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定，明知侵害人是無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人的，應(yīng)當(dāng)盡量使用其他方式避免或者制止侵害。，等等。因此，本文認(rèn)為，刑法的任務(wù)不僅保護(hù)法益，也保護(hù)法規(guī)范，不是非此即彼的關(guān)系，判斷行為的違法性既要考慮法益侵害也要考慮規(guī)范違反。目的是全部法律的創(chuàng)造者，刑法目的理論直接影響對(duì)多次違法行為應(yīng)否入罪及其處罰的正當(dāng)性判斷。

毫無疑問，沒有侵害法益的客觀行為，無論行為人的主觀惡性多卑劣，都不足以認(rèn)定為犯罪，這是責(zé)任主義的應(yīng)有之義，無論是“法益保護(hù)說”還是“規(guī)范維護(hù)說”都采取客觀主義立場。多次違法行為侵害法益、破壞規(guī)范是客觀事實(shí)，而且相對(duì)于一次違法行為，其規(guī)范破壞性更大。同時(shí)，多次違法入罪是將其列入某罪的行為方式之一，與其他侵害相同法益的犯罪行為并列，例如將多次盜竊規(guī)定為盜竊罪的行為方式之一，與盜竊數(shù)額較大并列。這種立法體例并非是擴(kuò)大刑法保護(hù)的法益范圍，更不是只注重保護(hù)法益僅考察人身危險(xiǎn)性而不注重保障自由，不可評(píng)價(jià)為主觀主義刑法或者行為人刑法。

132例MCN患者中女性118例(89.4%)，男性14例(10.6%)，女∶男為8.4∶1。男性患者中MCN-nIC 10例，MCN-IC 4例；女性患者中MCN-nIC 105例，MCN-IC 13例。MCN組織學(xué)類型在不同性別中差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義(χ2=2.051，P=0.152)。

首先，鑒于刑法保護(hù)法益的目的，多次違法行為與一次違法行為相比，法益侵害性更大。

以法益所體現(xiàn)的利益范圍為標(biāo)準(zhǔn)，法益可以分為國家法益、社會(huì)法益和私人法益。以法益的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，又可分為人身法益、財(cái)產(chǎn)法益和其他法益。影響法益侵害程度的要素包括法益的性質(zhì)，如生命法益大于身體健康法益的要保護(hù)性；法益遭受的損害程度，如既遂大于未遂，盜竊數(shù)額巨大重于數(shù)額較大。除這些要素以外，還應(yīng)當(dāng)包括行為侵害法益的數(shù)量，如侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的搶劫罪重于僅侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的盜竊罪，侵害多個(gè)被害人法益的綁架罪重于侵害單一被害人人身自由權(quán)的非法拘禁罪。

本文認(rèn)為，除上述影響法益及其侵害程度的因素以外，還包括法益的主體(行為對(duì)象)。無論犯罪對(duì)象是否為某罪的構(gòu)成要件要素，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施侵害的行為往往會(huì)加重其刑罰。例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第126條綁架罪規(guī)定，對(duì)明知侵害對(duì)象是未成年人而實(shí)施的，加重其刑。再如我國刑法規(guī)定破壞軍婚罪重于重婚罪，其原因在于前罪的被害法益主體是軍人，值得特別保護(hù)。這樣的例子還可見之于盜竊罪、詐騙罪等犯罪侵害的對(duì)象是殘疾人、孤寡老人、喪失勞動(dòng)能力人時(shí)要從重處罰的規(guī)定。

因侵害特定對(duì)象而加重違法性的合理性根據(jù)在于，相對(duì)于一般人而言，對(duì)特定的法益主體實(shí)施同樣的侵害行為，極有可能導(dǎo)致被害人其他法益受到損害，相當(dāng)于形成次生災(zāi)害。而盜竊、詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理，是因?yàn)榇祟惽址肛?cái)產(chǎn)的案件針對(duì)的是家庭成員，屬于特定人員，行為侵害法益主體范圍小，“詐騙近親屬財(cái)物的案件在社會(huì)危害性方面與詐騙其他單位或者個(gè)人財(cái)物的案件有所不同，對(duì)這類案件處理體現(xiàn)區(qū)別對(duì)待政策，既符合量刑的一般原則，也有利于維護(hù)家庭和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定”[11]。究其原因，既有一般預(yù)防必要性的政策考慮，還在于行為應(yīng)受刑罰的懲罰性降低。

違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)也會(huì)影響到違法性程度。例如《意大利刑法典》第411條湮沒或者竊取尸體罪規(guī)定，如果行為是在墓地或者其他埋葬、寄存或保管尸體或者骨灰的地點(diǎn)實(shí)施的，刑罰予以加重?！度毡靖恼谭ú莅浮返?21條加重盜竊罪規(guī)定，侵入他人住宅或者他人看守的建筑物盜竊，要加重處刑。《德國刑法》243條第1款第(6)項(xiàng)規(guī)定，利用他人無助、不幸事件或者公共安全危險(xiǎn)時(shí)行竊的為特別嚴(yán)重之盜竊，加重處刑。我國刑法第277條規(guī)定“在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中，以暴力、威脅方法阻礙紅十字會(huì)工作人員依法履行職責(zé)的”也成立妨害公務(wù)罪；第263條搶劫中規(guī)定，在公共交通工具上搶劫也要升格法定刑，等等。

行為侵害法益主體的數(shù)量也會(huì)影響到行為的應(yīng)受刑罰懲罰性。例如針對(duì)某一特定人實(shí)施的銷售偽劣產(chǎn)品行為，未出現(xiàn)嚴(yán)重后果的，應(yīng)作為民事欺詐處理，缺乏應(yīng)受刑罰懲罰性；而向不特定人銷售偽劣產(chǎn)品的行為，則不論有無實(shí)際造成人身、財(cái)產(chǎn)重大危害后果，由于法益受損的面更加廣泛，此時(shí)，行為應(yīng)受刑罰懲罰性增加，從而值得入罪。

綜上，判斷法益侵害程度既要考慮行為侵害的法益性質(zhì)，還要考慮侵害的法益主體及其數(shù)量，違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)，法益受損程度等事實(shí)。

其次，鑒于刑法保護(hù)法規(guī)范的目的，多次違法行為的規(guī)范違反性更重。

犯罪化問題是刑事立法問題，也是刑事政策問題?！靶谭ㄉ系倪`法性(可罰的違法性)必須達(dá)到值得處罰的程度。既然犯罪論是用以甄別應(yīng)科處刑罰的行為的，而違法性也是犯罪論的要件之一，那么必須在將刑事政策的要求包含在內(nèi)，充分意識(shí)到刑罰這一效果的基礎(chǔ)上來構(gòu)建違法性”[12]。因此，除了客觀上的法益侵害性及其程度是犯罪化需要考慮的因素以外，還應(yīng)當(dāng)考慮行為的預(yù)防必要性。刑罰預(yù)防功能包括特殊預(yù)防和一般預(yù)防，對(duì)多次違法入罪有利于預(yù)防行為人再次違法犯罪，對(duì)社會(huì)一般人起威懾作用并喚醒和強(qiáng)化國民對(duì)法律的忠誠，促使一般人形成規(guī)范認(rèn)同，積極遵守規(guī)范，從而預(yù)防犯罪。

在本文看來，無論是一般預(yù)防還是特殊預(yù)防，都是為了實(shí)現(xiàn)刑法法益保護(hù)和規(guī)范維護(hù)的目的，即刑罰目的是實(shí)現(xiàn)刑法目的的路徑之一。我國刑法理論通說認(rèn)為，我國刑法是以社會(huì)危害性為核心的犯罪論體系，犯罪的社會(huì)危害性不僅包括客觀因素還包括行為人是初犯、偶犯還是累犯、慣犯情況及動(dòng)機(jī)、目的等主觀因素，既要看有形的、物質(zhì)性的危害，也要看到對(duì)社會(huì)政治、對(duì)人們社會(huì)心理帶來的危害[13]。正如故意違反規(guī)范侵害他人生命的行為，成立犯罪并不以實(shí)際發(fā)生他人死亡為必要，而對(duì)于過失違反規(guī)范侵害他人生命的，成立犯罪則要求造成嚴(yán)重后果(少數(shù)情況下是嚴(yán)重危險(xiǎn))。同理，兩次以上故意違反規(guī)范的行為，或者已經(jīng)受過行政處罰(或者刑罰處罰)后再次實(shí)施違法行為的，相較于一次違反規(guī)范的行為，其破壞規(guī)范的程度更重，更值得入罪。實(shí)際上，虐待罪就是因多次違法而成立犯罪的例子。因此，從立法例上看，多次違法入罪并不令人感到意外。

再次，多次違法行為入罪并不違反“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則。多次違法行為未經(jīng)任何法律評(píng)價(jià)過，不存在重復(fù)評(píng)價(jià)。無論是行政法上的“一事不再罰”還是刑法中的“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”原則，均限定于同一部門法律內(nèi)部對(duì)同一行為不得重復(fù)評(píng)價(jià)。因行政責(zé)任與刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的性質(zhì)和基礎(chǔ)不同，對(duì)一個(gè)違法行為既行政處罰又刑事處罰，不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則[14]?！缎姓幜P法》第28條關(guān)于同一違法行為構(gòu)成犯罪時(shí)行政處罰折抵刑事處罰的規(guī)定，也表明將已經(jīng)受過行政處罰的違法行為與后次違法行為合并評(píng)價(jià)為犯罪，并不違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則。

最后，多次違法行為入罪是應(yīng)對(duì)行政制裁手段無力的無奈之舉。多次實(shí)施違法行為，特別是曾受過行政處罰又違法的，證明其他懲罰和教育手段已無力矯正行為人，為防衛(wèi)社會(huì)，刑法干預(yù)具有必要性。

三、多次違法入罪的合理性條件

從法益保護(hù)和規(guī)范維護(hù)兩方面看，多次違法行為入罪符合刑法目的，在定性分析上具有正當(dāng)性，并不是隨意立法。然而，因一般違法行為也具有法益侵害性和規(guī)范破壞性，所以僅從刑法目的考察犯罪化，犯罪圈將會(huì)不當(dāng)擴(kuò)張，致使一般違法行為與犯罪行為界限不分，侵蝕刑法保障人權(quán)機(jī)能。故此，在犯罪化問題上還應(yīng)當(dāng)把握入罪的合理性，即入罪條件。刑法因其調(diào)整范圍廣和制裁手段嚴(yán)厲，而成為其他法律的保障法；又因?yàn)樾塘P是一種不得已的惡，“凡是能避免動(dòng)用刑罰的，就應(yīng)盡量避免，只有在其他保護(hù)手段不足以保護(hù)法益之時(shí)，才動(dòng)用刑罰”[15]。刑法的謙抑性是對(duì)入罪的限制，也是為了維護(hù)法規(guī)范的秩序和自由價(jià)值，是立法活動(dòng)和司法活動(dòng)必須遵守的基本原則。

多次違法只是犯罪行為方式之一，與一次行為作為犯罪實(shí)行行為并列，例如多次盜竊與盜竊數(shù)額較大并列，二者應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。多次違法行為的規(guī)范違反程度更高，可以適當(dāng)降低法益侵害性(如表現(xiàn)為數(shù)額犯中入罪數(shù)額的降低)，但保障人權(quán)是刑法最重要的機(jī)能，刑法目的中法益保護(hù)目的終究起更重要的地位，因而，對(duì)于實(shí)施兩次以上違法行為入罪，應(yīng)當(dāng)考慮其侵害的法益性質(zhì)或者數(shù)量不能過低。但降低多少才與同一犯罪中其他行為的綜合社會(huì)危害性相平衡，才達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰性？簡單地說，何為必要？在我國行政違法與刑事違法“二元制裁”體系下，行政處罰與刑罰的界限自然也是違法行為與犯罪行為的界限。因此，應(yīng)當(dāng)妥善衡量行政違法與刑事違法之間的銜接關(guān)系。

關(guān)于行政違法與刑事違法的區(qū)分有“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”及“質(zhì)量區(qū)別說”三種學(xué)說。德日等大陸法系國家實(shí)行“立法定性、司法定量”的刑事立法模式，刑法明文規(guī)定的犯罪成立要件，只需要滿足特定的行為類型即可，入罪時(shí)不需要考慮定量要素，因此承認(rèn)行政不法與刑法不法之間存在“質(zhì)的區(qū)別”。在我國，除少數(shù)犯罪，如分裂國家、故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等不存在對(duì)應(yīng)的行政違法行為以外，在絕大部分領(lǐng)域，刑事犯罪行為與行政違法行為在行為類型上發(fā)生重疊，兩者的區(qū)別僅在于侵害法益程度的不同。這些重疊的行為類型不僅表現(xiàn)在破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、妨害社會(huì)管理秩序罪等行政犯領(lǐng)域，還表現(xiàn)在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，侵犯財(cái)產(chǎn)罪等自然犯領(lǐng)域。這一現(xiàn)象是由新中國成立以來長期的立法習(xí)慣所形成的。因此，在判斷多次違法入罪條件時(shí)，重在權(quán)衡多次違法行為侵害法益達(dá)到何種程度，入罪方為合理。換言之，在立法時(shí)應(yīng)如何貫徹刑法謙抑性，如何對(duì)行政違法行為犯罪化實(shí)施限縮。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮以下各方面。

1.從侵害法益的重要性及行為方式上限縮。白建軍教授通過實(shí)證方法對(duì)犯罪化進(jìn)行了量化，研究認(rèn)為至少可以從侵害法益的重要性和違法行為方式上對(duì)犯罪圈的合理性做個(gè)檢驗(yàn)。經(jīng)實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，采用暴力、偷竊、欺騙手段侵害法益的行為處于犯罪圈中心，最能為國民所接受；而采取其他手段侵害公法益行為，如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、集資詐騙行為；濫用特殊身份優(yōu)勢侵害他人利益行為，如違法發(fā)放貸款行為，行為不典型但用多個(gè)條件進(jìn)行限縮的犯罪，比如特殊身份，多個(gè)客觀要素組合在一起的違法票據(jù)承兌、付款、保證罪處于犯罪圈中環(huán)；其他犯罪處于犯罪圈外環(huán)，在這個(gè)區(qū)域增設(shè)罪名或調(diào)低入刑標(biāo)準(zhǔn)，便可能存在一定刑事制裁的越界風(fēng)險(xiǎn)[16]。除危害國家安全罪之外，分則其他各章均存在多次違法入罪現(xiàn)象，范圍極為廣泛。根據(jù)上述犯罪化實(shí)證研究，應(yīng)將多次違法行為限定于暴力、偷竊、欺騙手段上，或者增加危害結(jié)果以及其他客觀條件。

2.結(jié)合行政處罰的規(guī)定對(duì)多次違法入罪予以限縮。從司法上看，我國其他法律對(duì)于構(gòu)成犯罪的行為僅規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，沒有規(guī)定具體的犯罪成立條件及刑罰，因而所謂的附屬刑法規(guī)范只是指引性規(guī)范而已，不足以區(qū)分違法行為與犯罪，認(rèn)定犯罪的依據(jù)只有刑法典及單行刑法。從立法上看，犯罪化應(yīng)當(dāng)考慮刑法與其他法律之間的銜接，刑法應(yīng)當(dāng)尊重其他法律的規(guī)定，體現(xiàn)刑法的最后性，只有當(dāng)其他法律的制裁手段不足以規(guī)制某類違法行為時(shí)，才能由刑法進(jìn)行干預(yù)。《治安管理處罰法》規(guī)定“違反治安管理，六個(gè)月內(nèi)曾受過治安管理處罰的，從重處罰”，“違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的，不再處罰”?！缎姓幜P法》規(guī)定“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外”?！抖愂照魇展芾矸ā芬?guī)定“違反……，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為，在五年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰”。這些規(guī)定都為多次違法入罪的合理性提供了具體參考。

首先，從違法的程度上限縮。有學(xué)者認(rèn)為，從排斥功能確定懲罰類型上看，應(yīng)以是否剝奪自由作為區(qū)分刑事懲罰與行政懲罰的界線，并建議將行政拘留優(yōu)化后納入刑法，以此吸收部分違法行為為犯罪行為[17]。這是針對(duì)單一違法行為應(yīng)否犯罪化所作的分析，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。然而，多次違法行為與單一違法行為存在違法量的差異，不可能要求多次違法行為均應(yīng)受行政拘留作為入罪的合理性條件。然而，法律(《治安管理處罰法》第19條、《行政處罰法》第27條)既然規(guī)定，對(duì)情節(jié)特別輕微的違法行為不予處罰，那么，就不應(yīng)當(dāng)將情節(jié)特別輕微的違法行為納入“多次違法入罪”的評(píng)價(jià)范圍。據(jù)此，多次違法入罪之違法行為在違法程度上，以應(yīng)予行政處罰為必要。

其次，從違法的次數(shù)上限縮。二次違法或者受行政處罰后再次違法的行為已由《治安管理處罰法》第20條規(guī)定，仍屬于違法類型，刑法不應(yīng)當(dāng)干預(yù)。是故，多次違法入罪的，應(yīng)限定為三次以上或者受過二次以上行政處罰再次違法的情形。此外，對(duì)于數(shù)額犯而言，數(shù)額是考察法益侵害程度的重要因素，因此，多次違法行為的數(shù)額應(yīng)當(dāng)以接近對(duì)應(yīng)犯罪追訴數(shù)額為必要。實(shí)踐中要求達(dá)到相應(yīng)追訴標(biāo)準(zhǔn)的50%以上即可，入罪門檻確實(shí)比較低，本文認(rèn)為以達(dá)到80%以上為宜。

從目前司法解釋及立案追訴標(biāo)準(zhǔn)看，規(guī)定多次違法行為成立相應(yīng)犯罪，多數(shù)情況下，限定一定期間實(shí)施3次以上違法行為或者受過二次行政處罰后再次實(shí)施違法行為，規(guī)定具有合理性。極少數(shù)情況下，存在受過一次行政處罰(或者公安機(jī)關(guān)處理)再實(shí)施同性質(zhì)違法行為且沒有限定數(shù)量的情形，如非法種植毒品原植物罪“經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的”，其入罪條件過于寬松，建議結(jié)合《治安管理處罰法》的規(guī)定，修正為“受兩次行政處罰后又種植的”。

最后，從違法行為的持續(xù)時(shí)間上限縮。違法、犯罪前科作為從重處罰情節(jié)是基于社會(huì)防衛(wèi)的需要，但基于保護(hù)個(gè)人利益，應(yīng)當(dāng)將前科限定于一定時(shí)間，否則將使行為人一輩子背上違法、犯罪烙印，違反法的公正性和人道性。正因如此，我國刑法規(guī)定了一般犯罪前科消滅制度年。犯罪前科所反映的侵害規(guī)范程度明顯重于違法前科，與此對(duì)應(yīng)，違法前科的消滅時(shí)間應(yīng)當(dāng)短于犯罪前科的消滅時(shí)間。一般累犯制度確定犯罪前科消滅時(shí)間為五年，結(jié)合具有行政處罰總則地位的《行政處罰法》、現(xiàn)行司法解釋等規(guī)定，建議將違法前科的效力限定在二年，即“二年內(nèi)三次以上實(shí)施同一違法行為或者二年內(nèi)，受過二次行政處罰又違法的”才能入罪。

總體而言，刑法中規(guī)定多次實(shí)施同一違法行為成立犯罪尚有節(jié)制，但司法解釋和立案追訴標(biāo)準(zhǔn)將大量的多次違法行為予以入罪的做法，事實(shí)上擴(kuò)張了犯罪圈。為妥善處理刑法保護(hù)法益和保障人權(quán)之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法謙抑原則對(duì)入罪的多次違法行為在次數(shù)、實(shí)施時(shí)間、行為方式和法益侵害程度等方面進(jìn)行限縮，實(shí)現(xiàn)刑法與其他法律之間的有序銜接。