河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 馮敏

1 網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的性質(zhì)之爭

網(wǎng)絡(luò)直播打賞附屬于各種自媒體，得益于線上支付，因此互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展必然會帶動網(wǎng)絡(luò)直播打賞。如今自媒體平臺層出不窮，觀看網(wǎng)絡(luò)直播也已經(jīng)成為人們主要的線上消遣方式。目前，網(wǎng)絡(luò)直播打賞在極速發(fā)展的同時(shí)也暴露出很多問題，迫切需要我國立法對其進(jìn)行干預(yù)。

對網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的定性是解決網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為諸多糾紛的前提，只有確定了網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的性質(zhì)，才能對其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制.學(xué)術(shù)界對其性質(zhì)的爭議一直都沒有停息。目前主要有以下三種觀點(diǎn)：（1）認(rèn)定為贈與行為：有學(xué)者認(rèn)為用戶在自愿的情況下贈予主播禮物，主播同意接受，打賞行為人是贈與人，接受打賞的直播人為受贈人。目前，這種觀點(diǎn)已成為主流觀點(diǎn)。（2）認(rèn)定為服務(wù)合同中支付對價(jià)的行為：部分學(xué)者的觀點(diǎn)是主播與觀眾之間就是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，賞金是主播提供服務(wù)的酬勞。還有些學(xué)者認(rèn)為主播和打賞用戶間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即網(wǎng)絡(luò)主播以其直播表演為勞務(wù)，對打賞用戶構(gòu)成一個(gè)債權(quán)，而打賞用戶接受了勞務(wù)，形成對網(wǎng)絡(luò)主播的債務(wù)，債權(quán)的消滅需要債務(wù)人以打賞清償[1]。（3）認(rèn)定為偶然行為：少數(shù)學(xué)者認(rèn)為在一定條件下，主播雖然進(jìn)行了表演，但是網(wǎng)絡(luò)用戶是否打賞具有很大的偶然性，即有可能發(fā)生也有可能不發(fā)生，二者之間并沒有明顯確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

筆者認(rèn)為將網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為認(rèn)定為贈與行為并無不妥。

首先，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為不是支付對價(jià)行為，也不是偶然行為。服務(wù)合同要求雙方主體之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為中，主播進(jìn)行直播是自主行為，這種服務(wù)并沒有前提約束，主播與經(jīng)紀(jì)公司之間或許存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是其與網(wǎng)絡(luò)用戶之間并未簽訂任何協(xié)議，并且，網(wǎng)絡(luò)用戶雖然是基于主播的表演進(jìn)行打賞的，但是這種打賞卻不是必須的，是網(wǎng)絡(luò)用戶完全出于自己意愿進(jìn)行的打賞行為，而非基于義務(wù)。二者之間并不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。另一方面，盡管網(wǎng)絡(luò)用戶的打賞行為具有偶然性，但我們在這里論述的是實(shí)際實(shí)施的打賞行為的性質(zhì)，是狹義上的行為，不討論其發(fā)生的可能性，宏觀意義上的網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為我們在這里不予論述。

其次，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為只能是贈與行為。贈與行為有三個(gè)構(gòu)成要件，一是雙方合意均是真實(shí)的；二是贈與人與受贈人之間存在合意；三是贈與人所贈與的是合法的財(cái)產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的本質(zhì)，是網(wǎng)絡(luò)用戶的自主性行為，打賞行為是網(wǎng)絡(luò)用戶完全基于自己的意愿實(shí)施的行為，他人很難做到強(qiáng)制脅迫，贈與人當(dāng)然意思表示真實(shí)；網(wǎng)絡(luò)用戶在打賞時(shí)，一經(jīng)打賞，禮物或者賞金即時(shí)到達(dá)主播賬戶，主播作為受贈人無條件接受，雙方就贈與達(dá)成共識；最后，網(wǎng)絡(luò)用戶打賞主播并不直接以現(xiàn)金的方式呈現(xiàn)，而是通過購買直播平臺上的虛擬財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)贈與，主播收到虛擬財(cái)產(chǎn)后再進(jìn)行兌現(xiàn)，對其購買虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)來源進(jìn)行推敲，如果合法，則贈與有效，反之贈與行為無效。因此，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為符合贈與行為的構(gòu)成要件，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為本質(zhì)上是贈與行為。

當(dāng)然，以上所述是針對一般情況而言，基于網(wǎng)絡(luò)直播的實(shí)時(shí)互動性，特殊情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶打賞之前要求主播進(jìn)行特定的表演，我們將這種特殊情況認(rèn)定為附條件的贈與行為。附條件贈與是指當(dāng)事人對贈與行為設(shè)定一定的條件，把條件的成就與否作為贈與行為的效力發(fā)生或者消滅的前提，條件的成立與否關(guān)系到贈與行為的效力。在特殊的網(wǎng)絡(luò)直播打賞情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶對主播的要求即為進(jìn)行打賞的條件，主播只有達(dá)到用戶的要求，用戶才會酌情打賞。

2 網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為行使撤銷權(quán)的問題

近幾年來，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為引發(fā)了許多民事糾紛，諸如打賞金額如何追回等系列問題，這類問題的解決上升到法律層面即指網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的撤銷權(quán)問題，學(xué)術(shù)界對該問題的爭議主要有以下兩種：（1）網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的撤銷權(quán)可以行使，但應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，若主播和網(wǎng)絡(luò)用戶之間成立效力待定的服務(wù)合同，撤銷權(quán)的行使取決于其監(jiān)護(hù)人、被代理人以及處分權(quán)人的追認(rèn)權(quán)；若成立無效的服務(wù)合同，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第五十八條；若成立合法有效的服務(wù)合同，可以適用《合同法》中的撤銷權(quán)規(guī)定[2]。（2）網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為不能行使撤銷權(quán)。

筆者認(rèn)為判斷網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為撤銷權(quán)的行使問題不能脫離該行為的本質(zhì)。

首先，一般情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶與主播之間并不存在任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)用戶打賞主播可以基于各種原因。通常情況下，主播只做表演并不對觀眾作打賞的要求。此時(shí)，行為的撤銷權(quán)行使我們只需要從行為本身的效力分析即可?！睹穹倓t》中明確規(guī)定了五種可撤銷行為的情形：重大誤解、欺詐、第三人欺詐、脅迫、顯失公平，只要網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為中，主播或者網(wǎng)絡(luò)用戶行為符合以上五種情形之一的，就可以行使撤銷權(quán)。

其次，對于特殊情況下網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為的撤銷權(quán)而言，在直播中，不少主播會向觀眾發(fā)出要求打賞的邀約，或者，觀眾會以主播滿足其條件作為打賞的前提。此時(shí)，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為就不再是單純的贈與行為，雙方之間因?yàn)榘l(fā)出要約而形成了贈與合同關(guān)系。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為即成了贈與合同中的贈與行為，不論是否附條件，行為的撤銷權(quán)都適用贈與合同撤銷權(quán)的規(guī)定。法律賦予贈與合同兩種撤銷方式：任意撤銷和法定撤銷。

贈與合同的任意撤銷指的是贈與人不論出于何種理由可任意撤銷贈與，即指網(wǎng)絡(luò)用戶的任意撤銷權(quán)[3]?！逗贤ā返?86條明確規(guī)定了除法律規(guī)定的贈與合同外，贈與人在贈與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與?，F(xiàn)實(shí)中的網(wǎng)絡(luò)直播打賞，觀眾接受邀約后，發(fā)出賞金即為做出承諾，賞金一經(jīng)發(fā)出，雖然會經(jīng)過直播平臺和經(jīng)紀(jì)公司的分成，但資金流轉(zhuǎn)速度較快，往往會即時(shí)到達(dá)主播的賬戶，完成財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移。顯而易見，這種情況下，網(wǎng)絡(luò)用戶的任意撤銷權(quán)很難行使。

《合同法》第192條規(guī)定了法定撤銷權(quán)的情形：一是嚴(yán)重侵害贈與人或者贈與人的近親屬，需要注意的是主播的行為如果達(dá)到嚴(yán)重侵害的程度才可以撤銷打賞行為，否則不得撤銷；二是對贈與人有撫養(yǎng)義務(wù)而不履行；三是不履行贈與合同約定的義務(wù)，這指的是附義務(wù)的贈與行為，指的是直播中，網(wǎng)絡(luò)用戶先進(jìn)行打賞，后要求主播做到其所提要求的情況，如果主播不予履行，則網(wǎng)絡(luò)用戶有權(quán)撤銷打賞行為。附條件的贈與行為與其大同小異，區(qū)別在于主播先履行條件，網(wǎng)絡(luò)用戶后進(jìn)行打賞。

網(wǎng)絡(luò)直播打賞行為是現(xiàn)今社會新興的行為模式，筆者在借鑒各種學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上對其性質(zhì)和撤銷權(quán)的行使問題做了深入研究，我國立法的滯后性造成了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)法律寥寥無幾的慘淡立法現(xiàn)象，而網(wǎng)絡(luò)直播打賞作為互聯(lián)網(wǎng)的伴生產(chǎn)物，更是無法可依。因此對該行為的探索不應(yīng)就此停下，我們需要不斷更新法律，以期對其有一個(gè)更好的規(guī)制。