杜 放

2001 年以來，最高人民法院開始發(fā)布專門針對證券市場的各項規(guī)定，2002 年首次在《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛賠償案件有關問題的通知》中提及“共同訴訟”，[2]《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（法明傳[2001]43 號）第四條規(guī)定：“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理?！钡置鞔_禁止“集團訴訟”的受理形式。由于2001 年之前我國證券市場處于起步時期，相關法律不可能對以后的發(fā)展進行預測，故而應認為2002 年是對“特別代表人訴訟制度”的第一次探索。當然，有學者認為此處的“集團訴訟”應解釋為人數(shù)不確定的代表人訴訟。[3]張國平：《證券群體訴訟:路徑與模式》，《江蘇社會科學》2013 年第4 期，第126-131 頁。對此，筆者認為“共同訴訟”與“集團訴訟”應為并列關系，而非從屬關系，解釋為美國的“集團訴訟模式”更為合理。

2003 年之后出臺的一系列證券糾紛法律法規(guī)及解釋中，代表人訴訟制度多與《民事訴訟法》中的共同訴訟結合，融入了普通共同訴訟和必要共同訴訟的大類之中。2019 年和2020 年兩年是證券市場糾紛訴訟制度改革的“黃金時期”。在2019 年出臺的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下文簡稱《九民紀要》）第83 條“選定代表人”一款中，明確指出了投資者保護機構的訴訟權利，為代表人訴訟制度開啟了新的篇章，也奠定了特別代表人訴訟制度的基礎。與此同時，“證券法修訂草案”中也規(guī)定了依法設立的投資者保護機構可以作為代表人參加訴訟這一原則。隨后，2019 年《證券法》第95 條第3 款“特別代表人訴訟制度”應運而生，也是首次以法律規(guī)定的形式突破證券糾紛案件“代表人必須同時是案件當事人”的傳統(tǒng)認識，確定了投資者保護機構可以基于當事人的委托而取得代表人的法律地位。在《證券法》正式實施的同時，《上海金融法院關于證券糾紛代表人訴訟機制的規(guī)定（試行）》（下文簡稱《試行規(guī)定》）在第三章專章規(guī)定了特別代表人訴訟，由此豐富了制度內涵。2020 年7 月31 日《最高人民法院關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》）的發(fā)布，既是對《試行規(guī)定》內容的完善，又是對特別代表人訴訟制度適用的推廣。其中“默示加入、明示退出”的訴訟原則的細化，使得《民事訴訟法》規(guī)定的“明示加入”不再是唯一的證券糾紛訴訟參與方式，投資者保護機構也得到了更為全面的權利授予。至此一套適用特別代表人訴訟制度的法律體系正式形成。

一、特別代表人訴訟制度的特點與優(yōu)勢

結合《證券法》和《規(guī)定》，運用目的解釋和體系解釋，可以將特別代表人訴訟制度的特點與優(yōu)勢總結為以下幾個方面：

（一）維權的便捷程度和投資者的保障力度顯著提高

首先，對于直接加入特別代表人訴訟制度的投資者而言，如果說普通代表人訴訟制度實現(xiàn)了“讓數(shù)據(jù)多跑路、讓投資者少跑腿”的目標，那么特別代表人訴訟制度就實現(xiàn)了“讓數(shù)據(jù)跑全程、讓投資者不出門”創(chuàng)舉。信息技術的引入使得當事人足不出戶行使權利履行義務成為可能。以2019 年杭州發(fā)布的全國首個證券期貨糾紛智能化解平臺為例，為了應對成倍甚至數(shù)倍增加[4]2017 年杭州市中級人民法院受理的證券期貨類案件共117 件、2018 年為594 件，2019 年1-5 月為683 件。的證券糾紛案件，該平臺運用人工智能技術，使投資者可以直接在平臺上提交起訴書，人工智能會在后臺自動立案，經過網(wǎng)上審理后可以一鍵生成判決書，再加上《證券法》及《規(guī)定》的規(guī)范背景，即投資者保護機構在人民法院發(fā)布權利公告期間受五十名以上權利人的特別授權，可作為代表人參加訴訟，那么提交起訴書的投資者只需在家耐心等待即可收到判決，維護自己的合法權益。這一改變對于中小投資者來說甚至比互聯(lián)網(wǎng)庭審的簡易程序還要便捷。其次，對于開始單獨訴訟后加入代表人訴訟的投資者的保障工作也是一項重要進步，以浙江省杭州市中級人民法院審理的“五洋建設集團股份有限公司、陳志樟等證券虛假陳述責任糾紛案”為例，原告劉洋等數(shù)人[5]（2019）浙01 民初1038 號民事裁定書。以加入代表人訴訟為由，于2020年8 月6 日向杭州市中級人民法院書面申請撤訴，2020 年8 月25 日即收到了允許撤訴并退還案件受理費的裁定書?？梢娙嗣穹ㄔ簩τ诖砣嗽V訟制度的重視和支持。

（二）“默示加入、明示退出”機制與國內現(xiàn)狀的完美契合

對美國“集團訴訟制度”的法律移植是特別代表人訴訟制度的一次飛躍，是立法者通過對比大陸法系“證券團體訴訟制度”、結合我國案多人少和中小投資者人數(shù)眾多等特點作出的、最適合當代中國國情的制度創(chuàng)新。這一飛躍具有兩個明顯特征：一是省卻了投資者在訴訟中大量的舉證負擔。[6]相關負責人就《最高人民法院關于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》答記者問表示：“這一制度設計具有鮮明的中國特色，優(yōu)勢非常明顯：一是由投資者保護機構根據(jù)證券登記結算機構的交易記錄代為登記權利，省卻了訴訟中的舉證負擔；二是“默示加入”的方式能夠發(fā)揮對違法犯罪行為的震懾作用，積少成多的賠償數(shù)額有利于實現(xiàn)依法提高證券違法違規(guī)行為成本的立法目的?！薄睹袷略V訟法》規(guī)定的“誰主張誰舉證”對于中小投資者來說幾乎是不可能完成的任務，而投資者保護機構依據(jù)交易記錄可以較為快捷的向人民法院提交證據(jù)，無論是證據(jù)的完整度還是搜集效率都遠超投資者自行搜集，使得投資者的權益可以更易得以實現(xiàn)。二是涉及范圍廣，資本市場違法成本顯著提高。以往的“一案一立、分別審理”對于資本市場違法行為來講不痛不癢，且只能維護少部分受害者的合法權益，還要付出高昂的訴訟成本。無論從哪方面分析，訴訟風險都遠高于訴訟收益，因此絕大多數(shù)被侵權人都會選擇放棄繼續(xù)維權，這也是證券糾紛案件難以妥善解決、幾乎每個案件都會引起很大社會反響的原因?！澳炯尤搿焙芎玫亟鉀Q了少數(shù)人維權的困境，加上作為特別訴訟代表人的投資者保護機構具有較強專業(yè)性和運作成本低等特征，使得訴訟風險降至最低，相應地，資本市場違法成本由于投資者的“全覆蓋”而無所遁形，這不僅對于投資者來說大有裨益，對于證券市場的穩(wěn)定也意義深遠。

（三）對投資者保護機構的多項監(jiān)督和限制

《規(guī)定》對于作為特別訴訟代表人的投資者保護機構的監(jiān)督和限制也是重要環(huán)節(jié)，更是保障制度長期順利實施的“防腐劑”。首先，人民法院向投資者公開投資者保護機構基本情況，這一做法給予了投資者自由選擇的權利，在發(fā)現(xiàn)投資者保護機構能力或信用不達標時，可依據(jù)“明示退出”規(guī)定及時抽身，防止自身權益受到二次損害；其次，強制投資者保護機構向投資者公開案件審理的進展情況，并回應投資者的訴求，這是對投資者知情權和提出建議權的保障，可以及時關注投資者群體的反響，進而對之后的訴訟策略做出調整，實現(xiàn)被代表人與代表人的無縫對接；最后，限制投資者機構因被代表人數(shù)不足而隨意退出代表的情形，避免投資者保護組織利用被代表人人數(shù)限制隨意決定是否繼續(xù)參與少于五十人的投資者訴訟，防止其因利益減少而消極怠工的情形，切實保障投資者權益。

二、特別代表人訴訟制度的問題與缺憾

證券糾紛特別代表人訴訟制度的出臺解決了眾多實務界存在多年的弊病，為證券糾紛案件建立了“中國式”解決方案，也為維護中小投資者權益指明了方向，使得資本市場的公正秩序更上一層樓。但由于該制度開始實施的時間并不長，實務界尚未形成具有指導意義的判例，加之制度本身還存在部分瑕疵，使得人民法院在處理類似案件中仍然困難重重。筆者認為，主要存在以下問題：

（一）案件甄別及程序決定混亂

首先，在實施特別代表人訴訟制度的前置階段即立案時的規(guī)范并不詳細。由于2015 年取消了“生效刑事裁判文書或證券監(jiān)管部門的行政處罰決定”這一立案前置程序，加之立案登記制度的改革，使得證券糾紛案件的準入門檻降低，但卻大大增加了人民法院的審查難度，且提起訴訟的投資者在起訴書中描述的案件數(shù)量、性質、時間節(jié)點等五花八門，有的甚至弄虛造假，使得法院在發(fā)出公告前必須要進行大量調查，才能保障基本事實審查無誤，這無疑是對司法資源的巨大浪費，故而在司法實踐中許多法院在無法找到其他解決方案時依然或多或少沿用前置階段的規(guī)定。以虛假陳述為例，按照以往的標準，應當前置審查其是否構成重大性違法，而人民法院一般僅以原告提交的“生效刑事裁判文書或證券監(jiān)管部門的行政處罰決定”為準，如果有上述材料，就會認為構成重大證券侵權行為，具有可罰性，否則即不構成。這一要求顯然對于舉證一方產生了較大壓力，且以行政決定書或刑事判決為前提明顯拖慢了投資者的維權時間，當投資者拿到這些材料時可能已經過去了數(shù)月甚至數(shù)年的時間，當中的損失不可忽略。然而到目前為止的立法或司法解釋都沒有彌補這一漏洞，僅有《九民紀要》進行了簡單說明，其他規(guī)范并未提及，特別代表人訴訟制度的開展前提面臨質疑。

其次，對于案件管轄權異議的上訴問題和一審判決的上訴問題并未規(guī)范完整。如果部分投資者對于人民法院管轄權存在異議，那么就會出現(xiàn)投資者對于案件審理不親自參與，而可能為了管轄權異議的上訴而多次出現(xiàn)在人民法院，這無異于本末倒置。更難以理解的是，人民法院作出的管轄權異議裁定書需要送達每一位提起上訴的投資者，這與特別代表人訴訟制度的司法資源節(jié)約目的背道而馳；同理，如果特別訴訟代表人僅在一審中代表“五十個”投資者參與案件審理（即一審后特別代表人放棄上訴），那么人民法院收到的上訴狀又會堆積如山，做出的裁定數(shù)量仍然居高不下。

（二）投資者保護機構權力過分擴張

特別代表人訴訟制度使得投資者一方不再屬于弱勢群體，可以在投資者保護機構的較高專業(yè)水平和完善技術手段支持下與資本市場違法行為正面對抗。由此就不可避免的使特別訴訟代表人在很大程度上掌控了案件的全部主導權，雖然《規(guī)定》對于特別訴訟代表人的選擇設置諸多門檻，對其勤勉義務和監(jiān)督程序也進行了嚴格的規(guī)定。但無論是案件審理情況公布還是投資者建議采納都帶有明顯的滯后性，庭審階段的瞬息萬變是投資者無法引導和掌控的。基于此，投資者保護機構權力擴張帶來的后果，是“驅虎吞狼”還是“引狼入室”，已成為這一制度創(chuàng)設的一種新的風險。

（三）“一案一立、分別審理”觀念仍根深蒂固

最高人民法院在2016 年《關于在全國部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元解決機制試點工作的通知》中提出建立證券示范判決機制，即人民法院選取具有代表性的若干個案做為示范案件，先行審理作出判決，以此引導其他當事人維權。這一做法可以通過類似“格式條款”的判決書給予投資者公正的判決，即“一碗水端平”，但細想起來弊端頗多。首先，這一規(guī)范看似符合“一案一立，分別審理”原則，卻又與其背道而馳，因為“分別審理”已經被忽視，僅僅是判決書的“分別發(fā)放”，這一做法與司法的人性化理念相去甚遠；其次，判例并非我國法律的淵源，同案中各個當事人的情況不盡相同，中小投資者群體利益是否會因此受到侵害也沒有定論，“是否是同一碗水”存疑；最后，所謂司法效率的提高僅僅是法官書寫判決書的思考時間省略，相關文件的做出與單獨立案審理流程并無二致，節(jié)約司法資源更是無從談起?？梢姡皢未颡毝贰钡乃枷肴匀晃吹玫奖举|改變。此后無論是2019 年上海金融法院出臺的《關于證券糾紛示范判決機制的規(guī)定》還是《九民紀要》《證券法》出臺后的相關判例，都或多或少繼續(xù)堅持“一案一例，分別審理”的原則，十數(shù)年來的觀念在沒有強制性規(guī)范的前提下，想要一朝改變實屬不易。

三、特別代表人訴訟制度的改進與完善

基于上述問題，筆者通過對照相關案例再次對《規(guī)定》《證券法》《九民紀要》等相關法律及文件進行解讀，提出如下完善建議：

（一）擴大人民法院對特別代表人訴訟案件的“庭前審查范圍”

《九民紀要》認為，在公告發(fā)出前應當先行審查案件基本事實，[7]《九民紀要》第八十二條規(guī)定：“人民法院決定采用《民事訴訟法》第54 條規(guī)定的方式審理案件的，在發(fā)出公告前，應當先行就被告的行為是否構成虛假陳述，投資者的交易方向與誘多、誘空的虛假陳述是否一致，以及虛假陳述的實施日、揭露日或者更正日等案件基本事實進行審查?！钡珜嵺`中由于立案登記制不進行實質審查，使得認定被告是否構成虛假陳述、內幕交易、操作市場等行為時很難獲有力證據(jù)。但如果在案件準入門檻上沿用“生效刑事裁判文書和證券監(jiān)管部門的行政處罰決定”這一前置程序，無疑等同于加大訴訟代表人負擔，且這一前置程序為當時國情下的特殊條款，在如今是否適用飽受爭議，如果舊事重提無異于本末倒置。當然，依據(jù)當前證券糾紛案件審理情況創(chuàng)設新的前置程序未嘗不可，但治標不治本，可能一次政策變動就會使之分崩離析。故而筆者將《九民紀要》理解與適用中的前置審查程序與庭前調查程序相結合，建議在庭前程序上開辟一個對案件基本事實的審查空間，即擴大人民法院對特別代表人訴訟案件的“庭前審查范圍”，將以往流程較為簡單的庭前證據(jù)交換擴大為“庭前基本證據(jù)審查+當事人詢問”。審查范圍擴大的原因有四點：一是今后如發(fā)生政策變動，必須通過前置程序來認定違法行為時，無須專門創(chuàng)設標準而備受非議，可以將之納入庭前審查范圍內，作為完善庭前審查體系的一部分。因為庭前審查范圍具有廣泛性，所以吸收有利于認定案件的標準無可厚非，且由此帶來的庭前審查標準不斷完善將會形成一套綜合審查體系，很大程度上可以避免單一前置程序的考慮不周； 二是特別訴訟代表人的選取程序較為復雜，如果存在實質上的“不可能勝訴”，后面的一系列行為都相當于做無用功，故而如不能提前發(fā)現(xiàn)，必然會增加當事人訴累；三是這一做法可以在庭前較為準確的得知違法行為的實施日、披露日或更正日等信息，防止庭審中因此類意見分歧而過分拖延；四是可以于開庭之前在相關部門的協(xié)助下將案件信息進行整合，統(tǒng)一歸類，這樣在特別訴訟代表人選取完成后可以直接接手后續(xù)工作，避免了重新整合材料造成的時間浪費。

（二）完善特別代表人訴訟監(jiān)督體系，保障投資者上訴權利

1.引入“投資者代表”，建立特別代表人庭審監(jiān)督體系。法庭審理作為案件辦理的最重要環(huán)節(jié)，可能直接決定投資者的權益能否得到保護。因此，無論庭審之外的監(jiān)督機制如何完善，都可能存在庭審被“翻盤”的風險，作為肩負數(shù)十甚至數(shù)百投資者利益的特別代表人，投資者保護機構在庭審中的表現(xiàn)至關重要，監(jiān)督也就必不可少。由于《規(guī)定》中并未有明確規(guī)定，筆者建議引入“投資者代表”與特別代表人一同參與庭審，時刻監(jiān)督并適時提出被代表投資者的不同意見，建立特別代表人庭審監(jiān)督體系。這一構想借鑒了董事與監(jiān)事、法官與人民陪審員兩種搭配思路。前者是權力監(jiān)督與權力行使的分離，即大部分情況下“投資者代表”僅僅作為監(jiān)督者旁觀，防止投資者保護機構濫用權力，并不直接參與案件的審理；后者是專業(yè)技術與普通價值觀的結合，即在遇到重大事項的決定時，由投資者保護機構提供專業(yè)技術支持分析利弊，“投資者代表”依據(jù)投資者群體的普遍意愿進行分析，最終雙方將意見整合，作為當事人一方的最終意見。在任免方式上，“投資者代表”的選擇可以與普通代表人訴訟中代表人的選擇方式一致，但必須加入限制條件，投資者代表中必須有半數(shù)以上是中小投資者。加入這一限制條件的理由有二：一是中小投資者雖然投資份額占比較少，但人數(shù)眾多，其推選出的代表必然會將中小投資者權益放在首位，這也與《規(guī)定》的出臺目的殊途同歸；二是由于特別代表人制度的“默示加入”特性，使得許多投資者尤其是中小投資者可能無法及時表達自己的意愿，只能進行簡單的“搭便車”，而推選出的代表由于本身就是他們中的一員，故而對這類情況較為了解，可以基本將中小投資者群體的訴求表達清晰，這樣既能使權益保護更加全面，又能大大減輕因中小投資者意愿無法表達而帶來的繁瑣的上訴問題，節(jié)約司法資源，提高案件辦理效率。在權力授予上，由于特別訴訟代表人具有較強的專業(yè)性，如果給予“投資者代表”較大權力則可能出現(xiàn)眾口難調、庭審混亂等情況，不利于案件審理的推進。但監(jiān)督勢在必行，因此，采用“適當授權”較為合理，即除特別代表人在庭審中有明顯損害投資者權益的行為時“投資者代表”有權提出反對并重新作出行為外，特別代表人的行為不受“投資者代表”約束，但如行為涉及到大多數(shù)中小投資者利益，特別代表人應當與“投資者代表”商議后再做出行為。由此，在“雙保險”模式下，特別代表人訴訟制度雖然在實施上與現(xiàn)行《規(guī)定》相差無幾，但在監(jiān)督體系上更為嚴格具體，投資者面臨的風險將再一次降低。

2.允許“二次推選”，在節(jié)約司法資源的同時保障上訴人權益。關于上訴，《規(guī)定》中并未單獨規(guī)定特別代表人的上訴程序，因此依照普通代表人訴訟認定。[8]《規(guī)定》第二十七條第二款規(guī)定：“原告自收到通知之日起十五日內上訴的，應當同時提交上訴狀，人民法院收到上訴狀后，對上訴的原告按上訴處理。被告在上訴期間內未上訴的，一審判決在未上訴的原告與被告之間生效，二審裁判的效力不及于未上訴的原告。”所謂“二次推選”，即一審判決做出后特別代表人經考量決定不上訴，而部分被代表投資者決定上訴時，給予他們再一次推選上訴代表人的權利，由代表人統(tǒng)一行使上訴權利義務，代表人的選擇既包含普通投資者，也包括投資者保護機構。這一做法的最直接目的即是為了節(jié)約司法資源，如前文所述，如果人民法院作出一審判決后，需要不服判決的投資者自行提起上訴的話，那么必然又會進入“一案一立，分別審理”的循環(huán)，僅僅是把受理起訴書變成了受理上訴狀。很顯然，前面的訴訟行為在很大程度上減輕了人民法院案件辦理的負擔，如果在上訴環(huán)節(jié)不能繼續(xù)引導，必然導致前功盡棄，制度設計的初衷也就形同虛設，因此必須在案件辦理的每一個環(huán)節(jié)都“扎緊口袋”，確保證券糾紛案件辦理流程的完整性。此外，“二次推選”也是對當事人上訴權的保障，如果二次推選的代表人仍是特別代表人，那么其專業(yè)程度和處理類似案件的經驗遠超個體投資者，所能達到的上訴效果也就不言而喻。退一步講，即使推選的代表人是投資者，其能力也必然高于普通投資者，因為他們的推選依然要按照普通代表人訴訟制度規(guī)定的程序進行。同理，類比“二次推選”，在管轄權異議的上訴案件中也可以采用“提前推選”的方式簡化上訴程序，即將同一案件的不同管轄權異議收集后統(tǒng)一處理，統(tǒng)一做出裁定，再送達“提前推選”的代表人。否則，雖然最終的管轄法院只有一個，但由于投資人分布極為廣闊，各法院之間又堅持“一案一立，分別處理”的傳統(tǒng)，僅管轄權異議的裁定都需要數(shù)月才能全部做出，案件審理更是遲遲難以展開。

（三）推進特別代表人訴訟制度、普通代表人訴訟制度與“一案一立，分別審理”制度相互結合

證券糾紛代表人訴訟制度的出臺與完善標志著證券糾紛解決機制進入新篇章，但這一“篇章”并非與以往的“一案一立，分別審理”的原則相對立，而是對其的補充和完善。正如前文中提到如上海金融法院，雖然其頒布的《試行規(guī)定》在第三章專門規(guī)定了特別代表人訴訟制度，卻對許多案件沿用2019 出臺的《關于證券糾紛示范判決機制的規(guī)定》。這一規(guī)范的主要內容是關于示范案件的選定、審理、專業(yè)支持、判決效力、審判管理等規(guī)定。2019 年5 月，上海金融法院做出了全國首例證券糾紛示范判決。上海金融法院的示范判決雖是首例但絕不是特例，其所實施的群體性證券糾紛案件的示范性選定，對其他未決案件具有很大的借鑒意義，也為法律的適用指明了新的方向，即單獨訴訟（一案一立）、群體訴訟（普通代表人訴訟制度、特別代表人訴訟制度）并行，以示范性案例為基礎，為類似案件的審理提供可供選擇甚至直接適用的依據(jù)。筆者認為，上海金融法院根據(jù)本轄區(qū)案件的實際情況對案件類型進行分類示范性選擇的做法值得借鑒，其他地區(qū)的人民法院應當根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況，選擇證券糾紛案件的審理規(guī)則，既不可盲目推崇作為新規(guī)的特別代表人訴訟制度，也不可過于因循守舊，對于人數(shù)眾多案情復雜、專業(yè)要求較高的案件仍堅持“一案一立，分別審理”。因地制宜，找尋最適合本地區(qū)的證券糾紛案件的解決模式才是人民法院應當探索和研究的方向。對此筆者建議從三個方面入手掌握本地區(qū)實際情況：首先，對本地區(qū)的投資者保護機構進行調研，了解其基本情況，如工作人員專業(yè)化程度、機構是否有過大型特別代表人訴訟經歷等，以此了解本地區(qū)特別代表人訴訟制度開展的可行性；其次，對本地區(qū)人民法院受理的相關案件進行整合，分析以往案情的復雜程度和審理難度，找尋具有代表性的判例，以便進一步確定“一案一立，分別審理”、代表人訴訟制度二者中最能保護投資者合法權益的方式，進而進行宣傳推廣，作為本地區(qū)的典型案例；最后，對于具有本地區(qū)特色的案件可以分別運用“一案一立，分別審理”和代表人訴訟制度作為示范進行審理，對其中存在的問題及時改善，找到最適合本地區(qū)的案件審理模式。

證券糾紛特別代表人訴訟制度處于起步階段，雖然相關規(guī)范已經進行了數(shù)次修改和完善，但仍存在規(guī)定不明確、監(jiān)督不完善等問題，且司法實踐中運用這一制度的判例較少，無法形成統(tǒng)一的或者具有較大指導意義的案件審理模式，需要不斷改進和探索。