崔 斌

（北京大學(xué)法學(xué)院， 北京 100871）

一、 問題的提出

共有人給付之訴長期以來被視為固有的必要共同訴訟，《民訴解釋》第72條及最高人民法院的理解與適用均將共有物受到侵害涉訟定為必要共同訴訟的情形[1]。而實(shí)踐中，共有人給付之訴類型并非只有一種。在共同共有的財(cái)產(chǎn)受到妨害等情形下，僅需要妨害人停止侵害、排除妨害等情形下，共有人多數(shù)情況下不會一同起訴。

例1：林某為某市A區(qū)虹橋路小區(qū)5號房屋的產(chǎn)權(quán)人，章某某為其臨近房屋的產(chǎn)權(quán)人，雙方系鄰居關(guān)系。林某購買房屋后，于其房屋左側(cè)道路上搭建鐵門一個(gè)、兩棟別墅間圍墻一堵。經(jīng)交涉無效，章某某訴至法院，要求林某拆除其在5號房屋東側(cè)公用通道上違章搭建的鐵門和圍墻①。

在例1的情形中，公用通道的所有權(quán)歸屬于全體業(yè)主，如果認(rèn)為此種情形為必要共同訴訟，則需要全體業(yè)主一同參加訴訟。那么，便會使妨礙長期不能排除，也會大大增加維護(hù)共有利益的成本。由此可見，如對該條僵硬適用，則可能導(dǎo)致共有人在實(shí)體法上可以分別實(shí)施的權(quán)利被架空，而且不利于共有物的保護(hù)，此為本文的實(shí)踐問題。其背后的制度問題是《民事訴訟法》第52條第1款規(guī)定之“訴訟標(biāo)的是共同的”的識別方法較為模糊，對其任意解釋的空間較大，司法裁判也未形成一定之規(guī)。例如，最高人民法院在一些裁判中認(rèn)為“請求必然同時(shí)影響其他主體”屬于“訴訟標(biāo)的共同”②，而在另一些裁判中則認(rèn)為“訴訟標(biāo)的存在牽連”的情形可認(rèn)為系“訴訟標(biāo)的共同”③，同時(shí)在一些裁判中強(qiáng)調(diào)“完全不可分”的情形方為“訴訟標(biāo)的共同”④?！睹裨V意見》及《民訴解釋》都相當(dāng)程度上擴(kuò)大化了必要共同訴訟的適用范圍，司法實(shí)務(wù)也基于防范矛盾判決、一次解決糾紛、方便審判等目的，泛化適用必要共同訴訟。但是，這種泛化適用帶來了實(shí)體權(quán)能配置被漠視、權(quán)利保護(hù)落空、缺乏正當(dāng)性等問題[2]。

在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)了共有人單一訴訟實(shí)施權(quán)松動(dòng)的跡象。法院的態(tài)度則并無一般性的規(guī)律，有的法院認(rèn)為涉及共有物的訴訟均為必要共同訴訟⑤；有的法院區(qū)分情形，認(rèn)為排除妨害不屬于必要共同訴訟，損害賠償屬于必要共同訴訟⑥?；谶@種變化，有學(xué)者對共同共有人涉訴的所有情形均納入必要共同訴訟的做法提出了挑戰(zhàn)，認(rèn)為涉及共有物“持份權(quán)”的訴訟應(yīng)歸于類似的必要共同訴訟[3]。而類似的必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)，則是“合一判決的必要”[4]。司法裁判也受此影響，出現(xiàn)了認(rèn)為存在“基于訴訟標(biāo)的的同一性以及防止判決沖突、保護(hù)當(dāng)事人利益等政策原因構(gòu)成的必要共同訴訟”⑦的觀點(diǎn)。此處的“合一判決”的必要，實(shí)際上是綜合了防止矛盾判決、一次解決糾紛、糾紛解決實(shí)效等價(jià)值考量而作出的“結(jié)果論”意義上的結(jié)論[5]。這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界形成了一種只要固有必要共同訴訟不甚合理，那么就歸入類似的必要共同訴訟的“調(diào)和慣性”[6]。

因此，本文面對的理論問題是如何從必要共同訴訟的本質(zhì)出發(fā)，確定共有人給付之訴的訴訟形態(tài)。具體的路徑為：首先以普通共同訴訟為參照，厘清必要共同訴訟的理論基點(diǎn)，進(jìn)而對其交叉地帶進(jìn)行研究；而后回歸實(shí)體法，就“同一訴訟標(biāo)的”語境下實(shí)體權(quán)利的不同形態(tài)進(jìn)行類型化研究；最后，從訴訟標(biāo)的、既判力、訴訟目的的視角，對共有人給付之訴的訴訟實(shí)施權(quán)進(jìn)行解釋論探討。

二、 必要共同訴訟的理論基點(diǎn)

如前所述，不論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，對必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)的討論，實(shí)際上是基于多重價(jià)值考量的。但其真正的立足點(diǎn)，還是要回到必要共同訴訟的理論基點(diǎn)，即回到其核心概念與要件上來。因此，本文將對必要共同訴訟及普通共同訴訟的理論基點(diǎn)進(jìn)行探討，進(jìn)而分析其存在模糊的交叉點(diǎn)，為下文討論提供理論基礎(chǔ)。

1. 核心屬性：保護(hù)不可分割行使的權(quán)益

《民事訴訟法》第52條第1款以“訴訟標(biāo)的是共同的”標(biāo)準(zhǔn)確立的共同訴訟是必要共同訴訟，以“訴訟標(biāo)的是同一種類”確立的共同訴訟為普通共同訴訟。任何制度的設(shè)置，其背后都有該制度設(shè)置的價(jià)值基礎(chǔ)和目的，若無法將其價(jià)值基礎(chǔ)和目的澄清，則難以對具體的制度進(jìn)行研究，也就無法弄清“訴訟標(biāo)的共同”在我國民事訴訟法上的含義。

有學(xué)者在討論共同訴訟的價(jià)值和目的時(shí)，將必要共同訴訟和普通共同訴訟的目的均界定為避免矛盾判決、節(jié)約訴訟時(shí)間、保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益[7]。這確實(shí)是必要共同訴訟和普通共同訴訟價(jià)值共享的部分，但實(shí)際上，必要共同訴訟與普通共同訴訟的價(jià)值基礎(chǔ)和目的是不同的。否則，就沒有必要將必要共同訴訟和普通共同訴訟的制度差異設(shè)置的如此之大。我國主流的民事訴訟法教材對于為何設(shè)置必要共同訴訟的常見表述為“為了解決當(dāng)事人共同的權(quán)利或共同的義務(wù)”[8]，“必要共同訴訟之所以必要，是因?yàn)楣餐V訟人之間訴訟標(biāo)的的共同性”[9]等。作為共同訴訟制度源頭的德國法，將普通共同訴訟⑧的價(jià)值基礎(chǔ)界定為“簡化程序的利益”，將必要共同訴訟的價(jià)值目的界定為“存在統(tǒng)一辯論和裁判”的法律必要性[10]。蘇聯(lián)民事訴訟法⑨也認(rèn)為：“如果不能同時(shí)確定法律關(guān)系中其他主體的權(quán)利（或義務(wù)），就不能解決其中一個(gè)主體的權(quán)利（或義務(wù)）的問題?！盵11]因此，從目的和價(jià)值基礎(chǔ)出發(fā)，我們不難發(fā)現(xiàn)，必要共同訴訟相較于普通共同訴訟，系基于利益的不可分性，亦即維護(hù)共同權(quán)利人的不可分割的共同利益，而非基于利益的衡量以及防止矛盾判決、糾紛一次性解決等訴訟法上的理由⑩?？偨Y(jié)為一句話，即必要共同訴訟的核心屬性為保護(hù)不可分割行使的權(quán)益，這既是必要共同訴訟最為核心的“基點(diǎn)”，也是必要共同訴訟的價(jià)值基礎(chǔ)和目的所呈現(xiàn)前述樣態(tài)的根源。

2. 判斷標(biāo)準(zhǔn)：訴訟標(biāo)的不可分

如前所述，必要共同訴訟的核心屬性為保護(hù)不可分割行使的權(quán)益。那么，對應(yīng)到訴訟法上，即應(yīng)為作為審理對象的訴訟標(biāo)的不可分。

（1） 標(biāo)準(zhǔn)選擇。明晰了必要共同訴訟的“核心基點(diǎn)”，若要對“訴訟標(biāo)的不可分”進(jìn)行解釋，還必須明晰訴訟標(biāo)的的識別標(biāo)準(zhǔn)。在共同訴訟的識別領(lǐng)域，有學(xué)者主張按照二分支學(xué)說中的“案件事實(shí)”來判斷共同訴訟的類型[12]。也有學(xué)者主張應(yīng)該按照相對化的訴訟標(biāo)的理論來確定共同訴訟的類型[13]。一方面，理論通說和司法實(shí)務(wù)的一般認(rèn)識都是舊實(shí)體法說，除了德國司法實(shí)務(wù)界基本接受二分支學(xué)說?。另一方面，《民事訴訟法》用“共同”和“同種類”界定兩種類型的共同訴訟，是以“權(quán)利”為標(biāo)準(zhǔn)的[14]。同時(shí)，雖然我國立法將訴訟標(biāo)的界定為“法律關(guān)系”，但在司法實(shí)踐中，按照“合同關(guān)系”“侵權(quán)關(guān)系”這樣的“大法律關(guān)系”和主從合同等“中法律關(guān)系”對給付之訴進(jìn)行判斷均非主流?。因此，在給付之訴的語境之下，判斷共同訴訟的類型，還應(yīng)依照舊實(shí)體法說，亦即將“請求權(quán)”作為識別標(biāo)準(zhǔn)。

（2） “不可分”的一極。如前所述，對于“訴訟標(biāo)的不可分”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采舊實(shí)體法說，則典型的訴訟標(biāo)的同一的情形即實(shí)體權(quán)利同一且其所有權(quán)能均不能分割行使的情形，可以將這類權(quán)利稱為“不可分割行使型”實(shí)體權(quán)利。以共有權(quán)人涉訟為例，不論是物權(quán)法上的共有，還是基于對知識產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)共有，共有最為核心的部分就是共有權(quán)。共有權(quán)在按份共有和共同共有的情形下都屬于同一權(quán)利。因此，因共有權(quán)而生的請求權(quán)，如因處分共有權(quán)而生的合同法上的請求權(quán)，均應(yīng)屬于全體共同共有人共同享有的請求權(quán)。

例2：甲、乙、丙三人共有一套房屋，甲以自己的名義與丁簽訂房屋買賣合同。丁支付購房款后，甲并未如期交房。丁遂向法院起訴，要求甲繼續(xù)履行合同。此時(shí)，乙、丙的訴訟地位為何？

例2中，丁若勝訴，則共有物會歸其所有，直接沖擊了共有人的根本利益。這種類型的請求權(quán)由于關(guān)涉全體共有人可能爭議的利益，所有權(quán)能均不可分割，應(yīng)由全體共有人共同行使。與此相似的權(quán)利，還有以他人之間的法律關(guān)系提起的形成之訴和確認(rèn)之訴?、繼承人因繼承權(quán)利涉訟等范圍極其限縮的情形。此為共同權(quán)利因?qū)嶓w法原因必須共同實(shí)施而“不可分”的一極。

3. 作為參照的普通共同訴訟：權(quán)利基礎(chǔ)或事實(shí) 同一

（1） 普通共同訴訟的司法價(jià)值考量屬性。在大陸法系國家，普通共同訴訟才是共同訴訟的“底色”，必要共同訴訟則為普通共同訴訟的例外?。也正是由于必要共同訴訟的例外屬性，其保護(hù)對象十分清晰——不可分割的利益。這一保護(hù)對象的確定，是基于前述必要共同訴訟的本質(zhì)屬性——保護(hù)不可分割行使的實(shí)體權(quán)益。而對于普通共同訴訟而言，其并沒有像必要共同訴訟那樣清晰的核心屬性，其存在主要基于司法上的價(jià)值考量。基于這種價(jià)值考量，《民事訴訟法》第52條將普通共同訴訟的構(gòu)成核心要件界定為較為模糊的“訴訟標(biāo)的同種類”?。而學(xué)界對于如此定義普通共同訴訟的核心要件多有批判，認(rèn)為這一范圍過于狹窄，是造成必要共同訴訟泛化的原因之一。同時(shí)，也提出了“存在共同的事實(shí)問題”“同一事實(shí)或法律上的原因”等標(biāo)準(zhǔn)。

本文認(rèn)為，對于普通共同訴訟的構(gòu)成要件中“訴訟標(biāo)的同種類”不能僅作字面解釋，而應(yīng)探究普通共同訴訟之實(shí)質(zhì)。普通共同訴訟的實(shí)質(zhì)為訴的混合合并?，這種合并主要基于效率考量。由此可見，普通共同訴訟最為核心的識別標(biāo)準(zhǔn)是相互獨(dú)立的訴是否可以合并審理，亦即兩訴間是否具備牽連性。以舊實(shí)體法說為識別標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范出發(fā)型訴訟，其訴訟標(biāo)的為實(shí)體權(quán)利，那么另一個(gè)訴要與其有牽連性，即與該權(quán)利有牽連性。如前所述，在給付之訴的語境下，構(gòu)成訴訟標(biāo)的的請求權(quán)由請求權(quán)基礎(chǔ)和要件事實(shí)構(gòu)成。那么，請求權(quán)基礎(chǔ)或要件事實(shí)同一的獨(dú)立的訴，顯然具備牽連性，可以構(gòu)成普通共同訴訟。同時(shí)，由于普通共同訴訟還有合并要件的制約，在訴訟標(biāo)的的層面無需對其進(jìn)行過于嚴(yán)格的限制。因此，前述“要件事實(shí)”可以放寬為生活事實(shí)同一即可。

（2） “完全可分”的一極。與必要共同訴訟判斷標(biāo)注下有訴訟標(biāo)的完全不可分相稱，普通共同訴訟也有“完全可分”的一極?！巴耆煞帧钡钠胀ü餐V訟的常見類型有多個(gè)被害人向同一加害人提起的損害賠償之訴、同一債權(quán)人對相互獨(dú)立的復(fù)數(shù)債務(wù)人提起的訴訟等情形。《民訴解釋》第221條規(guī)定之基于同一事實(shí)發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人分別向同一法院起訴可以合并審理的情形，基于前述判斷標(biāo)準(zhǔn)，也屬于普通共同訴訟，系“完全可分”的一極。

4. 必要共同訴訟與普通共同訴訟的“交叉地帶”

如前所述，對復(fù)數(shù)權(quán)利人或義務(wù)人，存在實(shí)體權(quán)益完全不能分割行使的必要共同訴訟和權(quán)利完全獨(dú)立的普通共同訴訟兩極。但在這兩極之間，存在一定的“交叉地帶”。

（1） “交叉地帶”的具體類型。

例3： 謝某奇是某小區(qū)的業(yè)主，軒和公司為該小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)，并利用小區(qū)公共區(qū)域建成停車位并收取停車費(fèi)。該小區(qū)尚未成立業(yè)主委員會，謝某奇單獨(dú)起訴要求軒和公司停止對公共區(qū)域的侵害[15]。

例4： 徐某雇傭劉某建房，2008年9月6日，劉某在施工中被倒塌的樓板砸傷，當(dāng)天經(jīng)搶救無效死亡。徐某建房使用的樓板為李某生產(chǎn)和銷售，李某屬無證經(jīng)營，其生產(chǎn)的產(chǎn)品也未經(jīng)安全、合格檢驗(yàn)。經(jīng)鑒定，樓板所含鋼筋總量不符合省標(biāo)規(guī)定（無國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)），不當(dāng)施工方法也是產(chǎn)生安全事故的重大隱患。劉某的父母、妻子及兩子女起訴，要求徐某、李某承擔(dān)賠償責(zé)任。[16]

此處所謂“交叉”，主要指兩種情形：一是實(shí)體權(quán)利常被識別為同一，但共同實(shí)施訴訟又因?qū)嶓w法允許部分權(quán)利人單獨(dú)行使而違背處分原則或不利于實(shí)體權(quán)利保護(hù)的情形。如例1和例3，在共有人數(shù)量多、無權(quán)利代表組織的情形下，如果不允許部分共有人單獨(dú)起訴，則共有人的共同利益可能受到較大損害，侵害行為也無法得到及時(shí)制止。二是實(shí)體權(quán)利并不同一，但合一作出判決被認(rèn)為更合適，在我國實(shí)務(wù)上亦常被作為必要共同訴訟的情形。這種情形包含連帶責(zé)任之訴、不真正連帶責(zé)任之訴等情形?。如例4，劉某死亡的結(jié)果是因?yàn)闃前遒|(zhì)量不合格和施工方法不當(dāng)共同作用的結(jié)果，為共同侵權(quán)，兩侵權(quán)人需承擔(dān)連帶責(zé)任，雖然應(yīng)識別為兩個(gè)請求權(quán)，但實(shí)務(wù)一般認(rèn)為基于查明事實(shí)需求、一次解決糾紛的考量，應(yīng)一并審理。介于經(jīng)典的必要共同訴訟和普通共同訴訟之間的“交叉地帶”情形，是共同訴訟形態(tài)識別的難點(diǎn)。

（2） 基于結(jié)果論的“類似的”必要共同訴訟。對于這一交叉地帶，理論界給出的主流解釋方案為類似的必要共同訴訟。具體而言，即在第一種情形下，為了權(quán)利行使的方便，賦予個(gè)別權(quán)利人訴訟實(shí)施權(quán)，但裁判需要合一確定，既判力及于其他權(quán)利人[17]。對于第二種情形，解釋為基于防止矛盾判決，而有合一判決、既判力擴(kuò)張及所有權(quán)利/義務(wù)人的必要。這部分學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)以實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)來界分共同訴訟類型，會直接導(dǎo)致目前被撻伐的“固有必要共同訴訟的泛化”。究其實(shí)質(zhì)，“類似的”必要共同訴訟之觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上就是特定情形下既判力的擴(kuò)張。

但這樣的觀點(diǎn)是站不住腳的。一方面，前述必要共同訴訟的價(jià)值基礎(chǔ)和目的系實(shí)體法上維護(hù)權(quán)利人共同利益的需要，合一確定的必要實(shí)際上就是實(shí)體法上的必要。另一方面，從規(guī)范構(gòu)成的基礎(chǔ)理論來講，不論實(shí)體還是程序規(guī)范，其基本模式均為“構(gòu)成要件+法律效果”。 一個(gè)規(guī)范的構(gòu)建和判斷應(yīng)當(dāng)從體現(xiàn)其本質(zhì)的構(gòu)成要件出發(fā)，而不是從效果出發(fā)。而這部分學(xué)者所稱之“程序標(biāo)準(zhǔn)”，并非必要共同訴訟的構(gòu)成要件，實(shí)際上是必要共同訴訟的效果。在制度構(gòu)建和解釋的邏輯上，是站不住腳的。另外，不同于我國理論界不斷擴(kuò)張的類似的必要共同訴訟，在類似的必要共同訴訟的母國——德國，類似的必要共同訴訟的范圍十分狹窄、適用也十分慎重。具體而言，在德國判例上，類似的必要共同訴訟僅限于法律明確規(guī)定法律效力發(fā)生延伸的共同訴訟情形[18]。在學(xué)說上，充其量將爭訟權(quán)利不可分的情形也納入進(jìn)來，如《德國民法典》第1011條規(guī)定的共有人可單獨(dú)實(shí)施的所有物返還請求權(quán)[19]。日本民事訴訟法基本理論也基本如此，覆蓋法律規(guī)定既判力擴(kuò)張和共同所有關(guān)系本身所涉單獨(dú)訴訟實(shí)施權(quán)的情形[20]。

同時(shí)，類似的必要共同訴訟最為核心的效果即既判力及于未參加訴訟的共同訴訟人。那么，我國的既判力現(xiàn)狀能否容許這種基于論理需求的、較為隨意寬泛的既判力擴(kuò)張？雖然司法解釋已經(jīng)嘗試逐步構(gòu)建我國的既判力規(guī)則，如《民訴解釋》第247條明確規(guī)定了“一事不再理”的情形，第249條規(guī)定了訴訟承繼情形下的既判力擴(kuò)張規(guī)則。一方面，我國既判力理論尚不十分健全，既判力的相對性尚未為立法明定。另一方面，實(shí)踐中還存在一些破壞最基本的既判力相對性的情形。對既判力的隨意破壞，導(dǎo)致我國裁判的確定性和權(quán)威性受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，同時(shí)造成虛假訴訟等難題頻出。因此，判斷既判力是否擴(kuò)張不應(yīng)僅基于論理上的需求，仍應(yīng)回到實(shí)體法的框架之內(nèi)討論。

綜上所述，探討必要共同訴訟的識別標(biāo)準(zhǔn)、厘清交叉地帶的形態(tài)，仍然要回歸實(shí)體，同時(shí)結(jié)合共同訴訟設(shè)置的價(jià)值基礎(chǔ)和目的，從請求權(quán)的角度來看何謂“同一訴訟標(biāo)的”。

三、 “交叉地帶”語境下的請求權(quán)解析

如前所述，必要共同訴訟的基點(diǎn)為保護(hù)不可分割的利益，“訴訟標(biāo)的不可分”語境下存在“完全不可分”的一極，普通共同訴訟存在“完全可分”的一極，二者存在兩種情形的“交叉地帶”。在這一“交叉地帶”中，存在清償目的同一型、基礎(chǔ)權(quán)利同一型和請求權(quán)同一但無需共同主張型三種實(shí)體請求權(quán)的樣態(tài)。

1. 清償目的同一型

如前述例4，在我國司法實(shí)務(wù)中，連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任常常被識別為“同一訴訟標(biāo)的”，進(jìn)而被認(rèn)為是必要共同訴訟。對于連帶責(zé)任而言，一方面是由于《民訴意見》《民訴解釋》等規(guī)定擴(kuò)大了必要共同訴訟的適用范圍。另一方面，也是由于連帶責(zé)任確實(shí)具有責(zé)任承擔(dān)上的“共同性”。賠償權(quán)利人雖然可以請求任一債務(wù)人承擔(dān)全部或部分責(zé)任，但一旦一個(gè)或數(shù)個(gè)債務(wù)人承擔(dān)全部責(zé)任，則免除其他義務(wù)人的賠償責(zé)任[21]，即清償目的具備唯一性。法院出于防止矛盾判決和一次解決糾紛的目的，并基于清償目的的唯一性而適用必要共同訴訟程序。而《民法典》第178條第1款規(guī)定：“二人以上依法承擔(dān)連帶責(zé)任的，權(quán)利人有權(quán)請求部分或者全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任?！笔紫?，債權(quán)人有權(quán)請求全部或部分債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，說明債權(quán)人對各個(gè)債務(wù)人的請求權(quán)是相互獨(dú)立的。其次，請求權(quán)的核心是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在連帶責(zé)任中，權(quán)利人的權(quán)利對應(yīng)義務(wù)人的多個(gè)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人享有要求義務(wù)人分別履行義務(wù)的獨(dú)立的請求權(quán)[22]。從請求權(quán)的構(gòu)成——“權(quán)利基礎(chǔ)+要件事實(shí)”來看，連帶責(zé)任所涉請求權(quán)，請求權(quán)基礎(chǔ)同一，但由于權(quán)利主體不一致，要件事實(shí)也當(dāng)然不一致，故非同一請求權(quán)。不真正連帶責(zé)任則更為明顯，典型的不真正連帶責(zé)任如產(chǎn)品銷售者和生產(chǎn)者的責(zé)任，以及可以被不真正連帶責(zé)任涵括的補(bǔ)充責(zé)任、先付責(zé)任等，被侵權(quán)的民事主體有兩個(gè)以上的損害賠償請求權(quán)，分別針對負(fù)有不同法律義務(wù)的侵權(quán)人[23]。由于債務(wù)人對債權(quán)人負(fù)有不同的法律義務(wù)，債權(quán)人享有的權(quán)利也不同，其請求權(quán)基礎(chǔ)不同一，自然為非同一請求權(quán)。

由此可見，連帶責(zé)任、不真正連帶責(zé)任之訴背后的請求權(quán)是完全獨(dú)立的。這一“完全獨(dú)立”，一方面在于其權(quán)利本身的獨(dú)立，另一方面還在于其并未依托于其他權(quán)利而產(chǎn)生?！睹裨V解釋》中規(guī)定的“必要共同訴訟”的情形，多數(shù)情形均屬完全獨(dú)立的請求權(quán)，如第58條規(guī)定的勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同被告；第66條規(guī)定的一般保證債務(wù)人和保證人為共同被告；第71條規(guī)定的代理人與被代理人為共同被告；第54條規(guī)定的掛靠人與被掛靠人為共同訴訟人等。

對于我國《民法典》第307條規(guī)定之共有人因共有財(cái)產(chǎn)對外產(chǎn)生債務(wù)時(shí)，該債務(wù)為連帶債務(wù)，債務(wù)人可請求任一共有人履行全部債務(wù)。共有人的權(quán)利一般被識別為同一權(quán)利，但立法者為了善意的債權(quán)人的利益，對于共有關(guān)系具體情況并不知曉的善意第三人，認(rèn)為其可以向任一共有人主張部分或全部債權(quán)。因?yàn)閷Φ谌硕?，一般情況下難以獲知共有人之間屬于何種共有關(guān)系，只有使共有人之間承擔(dān)連帶債務(wù)，才能防止共有人之間互相推脫履行義務(wù)。民法學(xué)界也對這一觀點(diǎn)表達(dá)了支持態(tài)度，認(rèn)為這一安排符合當(dāng)事人之間利益的實(shí)際安排和民法原理[24]。因此，共有人因共有財(cái)產(chǎn)對外產(chǎn)生債務(wù)之情形下，債權(quán)人對各共有人享有獨(dú)立的債權(quán)請求權(quán)。

2. 基礎(chǔ)權(quán)利同一型

在實(shí)體法上，相互獨(dú)立的請求權(quán)除了前述“完全獨(dú)立的請求權(quán)”，還有基于同一基礎(chǔ)性權(quán)利而相互獨(dú)立的請求權(quán)（例1和例3所述情形）。《民法典》第302條規(guī)定：“共有人按照約定管理共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)?！痹摋l賦予了按份共有人和共同共有人管理共有物的權(quán)利，但規(guī)定模糊，并未具體界分不同類型的管理行為的權(quán)利屬性。民法學(xué)界對此進(jìn)行了更為細(xì)致的解釋，認(rèn)為第三人妨害共有物時(shí)，所有物權(quán)人均享有要求侵害人停止侵害或消除危險(xiǎn)的不作為請求權(quán)[25]。這種不作為請求權(quán)的權(quán)利主體為全體共同共有人，其與“物權(quán)本權(quán)”緊密連結(jié)在一起，但并非所有權(quán)本身[26]。同時(shí)，這種請求權(quán)的行使，是因保障全體共同共有人的利益，無需其他共有人同意[27]。此為共有人各自享有對共有物為保存行為、改良行為和利用行為的權(quán)利[28]。另外，除了物權(quán)請求權(quán)中的不作為請求權(quán)，如果已經(jīng)因侵害或妨害受到損失，共有人還可能基于《民法典》第1165條第1款結(jié)合該法第179條，享有侵權(quán)法上的排除妨害、消除危險(xiǎn)之不作為請求權(quán)?。通過《民法典》的現(xiàn)有規(guī)定和民法理論，可知共有人基于共同的所有權(quán)享有可單獨(dú)行使的不作為請求權(quán)。那么，該不作為請求權(quán)是同一個(gè)請求權(quán)抑或相互獨(dú)立的復(fù)數(shù)請求權(quán)呢？

如前所述，《民法典》將按份共有和共同共有的管理權(quán)都一并規(guī)定在一條中。但實(shí)際上，按份共有和共同共有在共有物管理方面的原理是不同的。在按份共有中，按份共有人基于其享有的份額（部分所有權(quán)）而對共有物享有使用、管理的權(quán)利[29]。亦即，每個(gè)共有人基于其份額，均享有對共有物全部的獨(dú)立的使用、管理的權(quán)利?。那么，由按份共有人獨(dú)立的使用、管理的權(quán)利生發(fā)出來的維護(hù)共有物完滿狀態(tài)的不作為請求權(quán)，即屬于獨(dú)立的權(quán)利。而共同共有人的使用的權(quán)利是不可分的[30]。因此，共同共有人基于共同的使用、管理的權(quán)利而產(chǎn)生的不作為請求權(quán)應(yīng)屬于同一請求權(quán)。

3. 請求權(quán)同一但無需共同主張型

通過前述可知，在實(shí)體法上，請求權(quán)一般是被分別享有的。但在共有的情形之下，有諸多由各共有人共同享有的請求權(quán)。如前所述，在共同共有的情形下，共有人的不作為請求權(quán)應(yīng)屬同一請求權(quán)。但是，基于及時(shí)保護(hù)共有物的考量，雖然《民法典》并未明確規(guī)定其行使方式系單獨(dú)行使抑或共同行使，基于及時(shí)保護(hù)共有物的需要，民法理論通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許共同共有人單獨(dú)行使之。除此之外，共有物返還也是一典型情形。

例5： 某房屋為甲之父母乙、丙在其婚前全款購買，不動(dòng)產(chǎn)登記簿所載產(chǎn)權(quán)人為甲、乙、丙，房屋長期由甲及其妻丁居住。后甲與丁離婚，甲遂要求丁搬出房屋，丁拒不搬出。因此，甲向法院起訴請求丁于10日內(nèi)搬出，將房屋歸還三原告使用。那么，在乙、丙未參與的情況下，甲是否可以單獨(dú)起訴？如果甲、乙、丙根據(jù)協(xié)議按份共有該房屋，甲是否可以單獨(dú)起訴？?

如例5所示情形，除不作為請求權(quán)外，《民法典》第235條規(guī)定之返還原物請求權(quán)也屬于同一請求權(quán)。且在按份共有的情形下，由于共有物在法律上歸屬于所有共有權(quán)人，因此共有物也要向全體共有人返還，而不能向自己返還[30]695。由此可見，共有權(quán)人返還共有物請求權(quán)在按份共有的情形下屬于全體共有人共同享有。這一點(diǎn)在德國民法理論上也得到了印證，《德國民法典》第1011條規(guī)定的按份共有情形下對“整個(gè)共有物”返還請求權(quán)屬于所有共有人基于所有權(quán)共同享有的請求權(quán)。但是，不論德國法、還是我國民法理論，均認(rèn)為該請求權(quán)雖為全體共有人共同享有，但應(yīng)允許個(gè)別按份共有人分別實(shí)施。在共同共有的情形下，也有民法學(xué)者認(rèn)為，共有物返還請求權(quán)可以由各共有人分別實(shí)施，而無需征得其他共有人同意[26]243。有民法學(xué)者持反對意見，認(rèn)為共同共有人在未經(jīng)其他共有人同意的情形下，不得主張返還原物[30]693。本文認(rèn)為，這一爭議的核心是共有物不可分割，所有共有人應(yīng)共同為受領(lǐng)?。在共同為受領(lǐng)這一點(diǎn)上來看，個(gè)別按份共有人主張共有物返還和個(gè)別共同共有人主張所有物返還可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)是一致的。在法律沒有明文規(guī)定的情形下，在理論上對共同共有和按份共有情形下返還原物請求權(quán)的行使設(shè)置不同標(biāo)準(zhǔn)是不恰當(dāng)?shù)?。因此，在按份共有和共同共有的情形下，共有物返還請求權(quán)均為一個(gè)請求權(quán)，但實(shí)體法上允許各共有人主張向所有共有人返還。另外，前述共有人不作為請求權(quán)在兩種共有的情形下均可由各共有人主張，那么在物權(quán)法上同屬物權(quán)請求權(quán)的返還原物僅允許按份共有人主張，在體系上也是不合適的。

除此之外，因共有物而產(chǎn)生的債權(quán)?，被我國《民法典》第307條界定為“連帶債權(quán)”。即任一共有人均可向債務(wù)人主張承擔(dān)全部的給付，債務(wù)人給付后，則債權(quán)消滅。立法者對于將因共有物而生的債權(quán)界定為連帶債權(quán)的理由與前述將因共有物而生之連帶債務(wù)界定為共同債務(wù)一致，均為“保護(hù)善意第三人利益”。但前述共同債務(wù)確實(shí)可以起到保護(hù)善意第三人的作用，而共有人享有連帶債權(quán)則不明顯。由于單個(gè)還是復(fù)數(shù)的共有人向債務(wù)人主張權(quán)利，對于債務(wù)人利益并無太大影響。因此，有民法學(xué)者認(rèn)為，由于共有權(quán)人作為一個(gè)整體享有所有權(quán)，那么亦應(yīng)作為一個(gè)整體享有債權(quán)，按份共有人對外享有的債權(quán)應(yīng)為給付對象和權(quán)利行使主體均為全體的不可分之債，共同共有人是共同之債[31]。筆者認(rèn)為，這種理解是符合共有的權(quán)利共同屬性和維護(hù)共有人共同利益的，法國和德國的通說理論也認(rèn)為，債是否可分取決于債的標(biāo)的可否在復(fù)數(shù)債權(quán)人間分配[32]。但由于《民法典》沿襲《物權(quán)法》的規(guī)定，未對其進(jìn)行修改，仍宜放在請求權(quán)同一但無需共同主張的類型中。

四、 共有人訴訟形態(tài)之識別

綜上所述，在實(shí)體法上，加上沒有爭議屬于典型必要共同訴訟的“請求權(quán)必須共同主張”，與共有人相關(guān)的請求權(quán)有四種樣態(tài)。其中，清償目的同一型中請求權(quán)完全獨(dú)立；基礎(chǔ)權(quán)利同一型中請求權(quán)生于同一權(quán)利但相互獨(dú)立；請求權(quán)同一但無需共同主張型中請求權(quán)由權(quán)利人共同享有但可分別主張；請求權(quán)必須共同主張型中請求權(quán)為共同享有且不可分別行使。那么，在訴訟法上，與這四種類型相對應(yīng)的共同訴訟類型為何，即需實(shí)體法與訴訟法有一“交割”。

1. 訴訟標(biāo)的的檢視

訴訟標(biāo)的是與共同訴訟密切相關(guān)的民事訴訟“中層理論”[33]，是必要共同訴訟判斷的第一道“閘門”。對于訴訟標(biāo)的并非“同一個(gè)”的訴訟，自然就并非必要共同訴訟。而如前所述，本文所采用的訴訟標(biāo)的識別理論為舊實(shí)體法說，故應(yīng)用實(shí)體法上的請求權(quán)是否獨(dú)立來檢視前述四種樣態(tài)是否對應(yīng)同一個(gè)訴訟標(biāo)的?。

對于第一種請求權(quán)樣態(tài)范疇之內(nèi)的對共有人債務(wù)之訴，由于債權(quán)人請求權(quán)完全獨(dú)立，訴訟標(biāo)的并非同一。故其不能納入《民事訴訟法》第52條下的必要共同訴訟，應(yīng)屬普通共同訴訟。而第二種請求權(quán)樣態(tài)范疇之內(nèi)的按份共有人不作為之訴，其權(quán)利基礎(chǔ)為同一，但本身并非同一的請求權(quán)。且由于各按份共有人分別享有請求權(quán)，因此其亦并非必要共同訴訟的涵射范圍，應(yīng)屬普通共同訴訟。對于第三種請求權(quán)樣態(tài)范疇之內(nèi)的共同共有人不作為之訴、共有人對外連帶債權(quán)之訴、共有物返還之訴而言，請求權(quán)為所有共有人共同享有，滿足訴訟標(biāo)的為同一個(gè)的要求，但實(shí)體法允許共有人單獨(dú)主張。對于第四種請求權(quán)樣態(tài)范疇之內(nèi)的共有權(quán)相關(guān)訴訟，請求權(quán)性質(zhì)和行使方式與共有權(quán)本身十分接近，屬于同一訴訟標(biāo)的，且實(shí)體法上沒有賦予其各共有人分別實(shí)施的權(quán)能。

2. 共同處分或共同受領(lǐng)必要

對于涉及共有物增減變動(dòng)的請求權(quán)，因其直接基于共有的所有權(quán)而發(fā)生，且在實(shí)體法上并未對應(yīng)獨(dú)立的實(shí)體實(shí)施權(quán)。在訴訟法上，也自不能為共有人設(shè)置單獨(dú)訴訟實(shí)施權(quán)，故涉及共有權(quán)的請求權(quán)屬于共有人給付之訴中最為典型的必要共同訴訟類型。此種情形下，主要涉及的是共有人共同對共有物為處分行為或效力相當(dāng)?shù)男袨榈那樾?，故在?shí)體法上具有“共同處分的必要”。

（1） 既判力視角?。如本文第一部分所述，在請求權(quán)同一的情形下，判斷各權(quán)利人是否可以單獨(dú)提起訴訟，進(jìn)而判斷判決既判力是否可以及于所有共同訴訟人，不應(yīng)僅基于論理上的需要，而要回到實(shí)體法的框架內(nèi)。

先看共同共有人不作為之訴。如前所述，共同共有人共同享有同一個(gè)不作為請求權(quán)，但基于《民法典》第300條，民法學(xué)界的通說解釋是該種情形下共同共有人可以獨(dú)立行使該權(quán)利。同時(shí)，由于不作為請求權(quán)是要求債務(wù)人停止某種行為并在未來不得為某種行為的請求權(quán)，其并無共同為受領(lǐng)之必要?。因此，對共同共有人不作為之訴而言，共同共有人享有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，且無既判力擴(kuò)張之必要。對于學(xué)者擔(dān)心的因共有人各自享有訴訟實(shí)施權(quán)、判決效力不擴(kuò)及所有共有人所可能造成的債務(wù)人反復(fù)被訴及浪費(fèi)司法資源的問題。一方面，共有人不作為請求權(quán)是為了保護(hù)全體共有人利益而生，可推定提起不作為之訴的共有人是為維護(hù)全體共有人的利益，其他共有人多次起訴同一債務(wù)人的可能性很小。另一方面，對于其他共有人，由于請求權(quán)系同一，共有人可以選擇成為共同原告；在訴訟過程中也有第三人參加之訴等制度窗口，可以讓其他共有人參與進(jìn)來。同時(shí)，對于共有人勝訴的案件，因?yàn)橥粰?quán)利已經(jīng)得到了保護(hù)，則后訴不具備權(quán)利保護(hù)的必要性，即沒有訴的利益?。對于共有人敗訴的案件，縱使先前判決沒有預(yù)決效力，但其具備證據(jù)能力，可以作為證據(jù)出現(xiàn)在法庭上，因其訴訟標(biāo)的同一，會對法官的心證產(chǎn)生相當(dāng)影響，對債務(wù)人產(chǎn)生損害的可能性亦較小。因此，在共同共有人不作為請求權(quán)的情形下，各共有人應(yīng)享有單獨(dú)的訴訟實(shí)施權(quán)，且既判力無需發(fā)生擴(kuò)張。

再看共有物返還之訴。不僅在我國，在比較法上，共有物返還之訴的訴訟形態(tài)分歧同樣很大。有學(xué)者認(rèn)為共有物返還之訴因訴訟標(biāo)的同一，但實(shí)體法賦予共有人單獨(dú)訴訟的權(quán)利，因此為程序法上的必要共同訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，各共有人享有的是并存型訴訟實(shí)施權(quán)，分別享有為全體共有人實(shí)施訴訟的權(quán)能，應(yīng)為普通共同訴訟。在我國臺灣地區(qū)也有普通訴訟說[34]和類似的必要共同訴訟說兩種觀點(diǎn)。如前所述，在我國實(shí)體法的解釋上，按份共有人的所有物返還請求權(quán)的實(shí)施權(quán)歸屬于各按份共有人，但必須向全體共有人為返還。共同共有人的物權(quán)返還請求權(quán)的實(shí)施權(quán)存有爭議，但筆者認(rèn)為無論從及時(shí)保護(hù)共有物的角度，還是從體系的角度，應(yīng)該認(rèn)為共同共有人的返還共有物請求權(quán)都是可以單獨(dú)行使的，但同時(shí)也必須向全體共有人為返還。由此可知，一方面我國實(shí)體法解釋一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向全體共有人為返還，在實(shí)體法上可以解釋出為共同受領(lǐng)的必要，在訴訟法上若裁判可以分別作出，則會架空實(shí)體法上的“共同受領(lǐng)必要”。另一方面，相對于共有人不作為請求權(quán)而言，共有物返還請求權(quán)法院作出合一判決對債權(quán)人和債務(wù)人的損害都更大，共有人無法及時(shí)回復(fù)其共有權(quán)的根基——共有物，債務(wù)人將可能陷入被纏訟的境地。由此可見，共有物返還之訴中，各共有人均享有訴訟實(shí)施權(quán)，但基于實(shí)體法上“共同受領(lǐng)必要”，而需要合一判決。這一結(jié)論與“類似必要共同訴訟”論的判斷相似，但不同之處在于此處所述之“共同受領(lǐng)必要”來自實(shí)體法的安排，而非單純的論理需要，因而不會對既判力相對性規(guī)則產(chǎn)生沖擊。

最后看共有人對外“連帶債權(quán)”之訴。如前所述，我國物權(quán)立法將共有人的對外債權(quán)界定為“連帶債權(quán)”，但比較法上并沒有將共有人享有的債權(quán)界定為連帶債權(quán)的立法例，學(xué)界主流觀點(diǎn)是將其廢除[35]。在功能上，連帶之債是為了使債權(quán)的主張和債務(wù)的清償更為便利易行，不可分之債是為了確保給付的整體性，即以統(tǒng)一的行為進(jìn)行履行[36]。由此可見，將共有人對外債權(quán)識別為不可分債權(quán)更符合其本質(zhì)，且若為不可分債權(quán)，則必須共同主張，應(yīng)屬固有的必要共同訴訟。但由于《民法典》沿襲《物權(quán)法》規(guī)定，其明定之“連帶債權(quán)”也缺乏民法權(quán)威學(xué)者的挑戰(zhàn)，故在解釋論上不應(yīng)突破其規(guī)定，仍應(yīng)視其為債權(quán)人單獨(dú)實(shí)施的共同債權(quán)。如此，即與上述共有物返還非常相似，共有人享有獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，但由于必須向全體共有人為給付，具有實(shí)體法上的“共同受領(lǐng)必要”，應(yīng)合一判決。

（2） 訴訟目的視角?？偨Y(jié)而言，前述既判力視角下，可以發(fā)現(xiàn)在同一訴訟標(biāo)的語境下，不具有實(shí)體法上共同處分或受領(lǐng)必要的不作為之訴應(yīng)屬普通共同訴訟。具有共同受領(lǐng)必要的共有物返還之訴則對應(yīng)既判力的擴(kuò)張。共有人對外享有的債權(quán)請求權(quán)之訴在本質(zhì)上應(yīng)該屬于典型的必要共同訴訟，但由于《民法典》的現(xiàn)行規(guī)定，應(yīng)歸入對應(yīng)既判力擴(kuò)張的必要共同訴訟。涉及共有權(quán)的請求權(quán)，屬于必須共同行使的請求權(quán)，因此應(yīng)歸入固有的必要共同訴訟。除了既判力的視角，作為程序法上非常特殊的訴訟類型，必要的共同訴訟的具體類型劃分還要接受訴訟目的視角的檢視。

如本文第二部分所述，必要共同訴訟設(shè)置的目的是基于實(shí)體法上維護(hù)權(quán)利人不可分割的利益之需要。實(shí)體法上共同處分的必要是共有所有權(quán)核心權(quán)能的體現(xiàn)，關(guān)涉共有關(guān)系中最為重大的利益，因此是必要共同訴訟設(shè)置所要保障的核心類型。共同受領(lǐng)是共有權(quán)的核心權(quán)能，且損害賠償、返還原物等責(zé)任承擔(dān)形式的受領(lǐng)人為誰關(guān)系利益重大，法律難以推定單一共有人可以完全代表全體利益，因此，共同受領(lǐng)的情形亦應(yīng)屬于必要共同訴訟的保護(hù)范圍。但與此同時(shí)，實(shí)體法上對于共有物返還和共有人對外債權(quán)設(shè)定了各共有人單獨(dú)實(shí)施的權(quán)利，訴訟法上直接剝奪其訴訟實(shí)施權(quán)是難以成立的。但由于其屬于必要共同訴訟的范疇，且有導(dǎo)致既判力擴(kuò)張的實(shí)體法基礎(chǔ)，因此應(yīng)歸入目前探討較多的“類似的必要共同訴訟”情形，一旦訴訟系屬或判決確定即不能再爭訟。

3. 對《民事訴訟法》第52條第1款的理解

經(jīng)過從訴訟目的、訴訟標(biāo)的理論選擇到實(shí)體法上的請求權(quán)類型化再到訴訟法上訴訟標(biāo)的、既判力、訴訟目的三大理論層次的檢視，讓我們回到研究的起點(diǎn)——《民事訴訟法》第52條第1款。一般認(rèn)為，該款前段規(guī)定的“訴訟標(biāo)的是共同的”對應(yīng)必要共同訴訟，后段規(guī)定的“訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理”是普通共同訴訟。通過前面的論述，我們不難發(fā)現(xiàn)，對于前段“訴訟標(biāo)的是共同的”，在給付之訴中應(yīng)該對應(yīng)請求權(quán)同一的情形。但僅僅到這一步還不夠，要結(jié)合實(shí)體法，判斷這一共同享有的實(shí)體權(quán)利是否有共同處分或受領(lǐng)的必要。若無，則應(yīng)不屬于必要共同訴訟的涵射范圍，應(yīng)歸于普通共同訴訟。此時(shí)，可以理解為“訴訟標(biāo)的同一”，但基于實(shí)體法的規(guī)定，并不“共同”。若有，則一般對應(yīng)所有共同訴訟人必須共同參加訴訟，即《民事訴訟法》第132條上的規(guī)定之“必須共同進(jìn)行訴訟”。但是，如果像本文分析之共有物返還請求權(quán)之訴和共有人對外債權(quán)請求權(quán)之訴那樣，在實(shí)體權(quán)利層面，規(guī)定各權(quán)利人均享有獨(dú)立的實(shí)體實(shí)施權(quán)。那么，就應(yīng)當(dāng)對該條規(guī)定之“為共同訴訟人”作出可以單獨(dú)起訴，但判決既判力基于實(shí)體法的規(guī)定而擴(kuò)張至全體共同訴訟人的解釋。在必要共同訴訟的范疇內(nèi)，單獨(dú)訴訟實(shí)施權(quán)是共同訴訟實(shí)施權(quán)的例外?。

行文至此，我們不難發(fā)現(xiàn)，必要共同訴訟的范圍可謂十分狹小，僅限于設(shè)置目的范圍內(nèi)維護(hù)權(quán)利人共同利益的需要，結(jié)合實(shí)體法具體而言，就是“同一訴訟標(biāo)的+實(shí)體法上共同處分或共同受領(lǐng)”。如果實(shí)體法上例外的安排了獨(dú)立的實(shí)體實(shí)施權(quán)，那么訴訟法上亦應(yīng)當(dāng)賦予其獨(dú)立的訴訟實(shí)施權(quán)，但因其有實(shí)體法上的共同處分或受領(lǐng)必要，既判力應(yīng)擴(kuò)張及所有權(quán)利人。除此之外，均應(yīng)屬于普通共同訴訟。這一方面驗(yàn)證了本文第一部分所述之普通共同訴訟作為共同訴訟之底色，必要共同訴訟應(yīng)為其例外；另一方面驗(yàn)證了不應(yīng)采取先驗(yàn)的“判決需要合一確定”標(biāo)準(zhǔn)識別“類似的必要共同訴訟”，而應(yīng)依循實(shí)體法-訴訟標(biāo)的-既判力-訴訟目的的角度進(jìn)行考量，應(yīng)將擴(kuò)張既判力的情形（類似的必要共同訴訟）作為一般的必要共同訴訟的例外。

4. 如何看待《民訴解釋》第72條的規(guī)定

前文我們提及《民訴解釋》第72條將共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受他人侵害所產(chǎn)生的訴訟界定為必要共同訴訟。但該條作為司法解釋，其解釋的對象是《民事訴訟法》中關(guān)于必要共同訴訟的規(guī)定。故在對法律的解釋發(fā)生變化的情形下，對該條的解釋亦應(yīng)相應(yīng)發(fā)生變化。

（1） 共有人不作為請求權(quán)之訴應(yīng)排除適用。如前所述，必要共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“訴訟標(biāo)的同一+實(shí)體法上共同處分或受領(lǐng)必要”。按份共有人的不作為請求權(quán)給付目的同一但完全獨(dú)立，不滿足“訴訟標(biāo)的同一”的要求，自非必要共同訴訟。共同共有人的不作為請求權(quán)雖然系共有人共同享有的請求權(quán)，但實(shí)體法賦予了各共有人主張的權(quán)利，而且也沒有共同處分或受領(lǐng)的必要，故非屬必要共同訴訟的范疇。如果將這兩種請求權(quán)所涉訴訟納入該條規(guī)范范疇，那么該條規(guī)定就既包括了必要共同訴訟，也包括了普通共同訴訟。如此，該條就會變成《民事訴訟法》第52條第1款的注意規(guī)定，且在前述對普通共同訴訟要件解釋的語境之下，普通共同訴訟的覆蓋范圍已經(jīng)足夠廣，司法解釋再設(shè)這樣語義模糊的規(guī)定實(shí)無意義。因此，共有人因共有物被侵害而產(chǎn)生的不作為請求權(quán)應(yīng)該被排除出該條的適用范圍。

（2） 解釋“其他共有權(quán)人為共同訴訟人”。經(jīng)過檢視，我們發(fā)現(xiàn)在共有人給付之訴中，返還原物和損害賠償（共有人對外享有債權(quán)）之訴皆屬允許部分共有人單獨(dú)提起訴訟，但既判力擴(kuò)張及全體共有人的情形。在對該條的官方理解與適用中，最高人民法院法官表示“按份共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的，需要結(jié)合物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合不同案情，來具體分析”，而且因“實(shí)踐中的共有權(quán)受到侵害的情形極為復(fù)雜”，故將1992年《民訴意見》第56條規(guī)定之“應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人”刪去。由此可見，最高人民法院在制定該司法解釋時(shí)，是預(yù)留了解釋空間的。結(jié)合上述分析，本文認(rèn)為此處“為共同訴訟人”應(yīng)當(dāng)被分解為：一是在共有物被侵害，且涉及共有權(quán)時(shí)，無論按份共有還是共同共有，都應(yīng)當(dāng)將所有共有人列為共同訴訟人；二是在共有物被侵害，但不涉及到共有權(quán)時(shí)，全體共有人仍為共同訴訟人，但無需一同為訴訟行為，也無需全部列為當(dāng)事人。

注 釋：

① 參見上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第3725號民事判決書。

② 參見最高人民法院（2019）最高法民轄終248號民事裁定書。

③ 參見最高人民法院（2019）最高法民終77號民事裁定書。

④ 參見最高人民法院（2016）最高法民終337號民事判決書。

⑤ 如廣東省廣州市中級人民法院（2013）穗中法民五終字第615號民事判決書、湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民終7891號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民二（民）終字第686號民事判決書。

⑥ 參見浙江省紹興市中級人民法院（2010）浙紹民終字第1089號民事判決書、北京市高級人民法院（2016）京民再60號民事判決書。

⑦ 最高人民法院（2020）最高法民轄終289號民事裁定書。

⑧ 在德國法上被稱為“簡單共同訴訟”。

⑨ 蘇聯(lián)立法對我國早期民事訴訟立法和理論影響很大，如蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論在早期是我國的通說,參見張衛(wèi)平的《民法典與民事訴訟法的連接與統(tǒng)合：從民事訴訟法視角看民法典的編纂》，載《法學(xué)研究》2016年第1期。

⑩ 對于來源于德國法的“訴訟法上的必要共同訴訟”被我國和日本學(xué)者稱為“類似必要共同訴訟”的訴訟類型。由于在德國法上，其適用范圍極其狹窄，只適用于訴訟法定有明文的既判力擴(kuò)張類型。

?德國訴訟標(biāo)的理論已經(jīng)進(jìn)一步發(fā)展，一分支說成為了理論通說，但司法實(shí)務(wù)界仍然堅(jiān)持二分支說。

?參見最高人民法院(2013)民申字第178號裁定書。

?如債權(quán)人行使撤銷權(quán)，債務(wù)人和第三人應(yīng)為共同被告。

?在德日等大陸法系國家，普通共同訴訟作為共同訴訟的一般形態(tài)是得到廣泛認(rèn)可的。相關(guān)觀點(diǎn)，參見三木浩一的《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論：兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，載《交大法學(xué)》2012年第2期。

?其他要件還有當(dāng)事人復(fù)數(shù)、法院認(rèn)為可以合并審理、當(dāng)事人同意合并審理。

?包含訴的客觀合并與主客觀合并。

?相關(guān)實(shí)體法內(nèi)容下一部分詳細(xì)闡述。

?有學(xué)者認(rèn)為，不作為請求權(quán)等“絕對權(quán)請求權(quán)”不能為以過錯(cuò)責(zé)任為基礎(chǔ)的一般侵權(quán)責(zé)任所容，應(yīng)以物權(quán)法中的物權(quán)保全請求權(quán)規(guī)范為請求權(quán)基礎(chǔ)。相關(guān)觀點(diǎn)，參見崔建遠(yuǎn)《論歸責(zé)原則與侵權(quán)責(zé)任方式的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》2010年第2期。

?有民法學(xué)者已經(jīng)對于《物權(quán)法》目前將按份共有人和共同共有人的管理、使用權(quán)利規(guī)定在同一條文中的立法模式進(jìn)行了挑戰(zhàn)，認(rèn)為將二者置于一起規(guī)定，是將性質(zhì)不同的兩種權(quán)利放在了一起。

?參見（2018）滬0106民初1784號民事判決書。

?受領(lǐng)必要相關(guān)問題即與訴訟法上必要共同訴訟問題相銜接。

?如第三人侵害共有物導(dǎo)致的損害賠償請求權(quán)。

?本文的論證也旨在證明，在不卷入訴訟標(biāo)的識別學(xué)說的“混亂戰(zhàn)場”的前提下，運(yùn)用與司法實(shí)務(wù)和實(shí)體法最為貼近的舊說，也能達(dá)到限制必要共同訴訟過分?jǐn)U張的作用。

?德國法稱之為“程序法上的必要共同訴訟”。

?縱使涉及排除妨害中除去妨害物等作為內(nèi)容，也不涉及向全部共有人為給付的情形。

?訴的利益是指對于具體的訴訟請求，是否具有進(jìn)行本案判決的必要性和實(shí)效性。權(quán)利已經(jīng)消滅或得到了完全救濟(jì)，又不屬于既判力范圍的，即屬沒有訴的利益。相關(guān)討論參見張衛(wèi)平《訴的利益：內(nèi)涵、功用與制度設(shè)計(jì)》，載《法學(xué)評論》2017年第4期。

?類似的必要共同訴訟是固有的必要共同訴訟的例外，而不是相反。