陳家寧
(西南政法大學民商法學院,重慶 渝北 401120)
目前社會正處于大數(shù)據(jù)變革時代,數(shù)據(jù)涵蓋了經(jīng)濟社會發(fā)展的各個領(lǐng)域,已成為重要的生產(chǎn)要素。由此產(chǎn)生的革命性影響也將重塑生產(chǎn)力發(fā)展模式,而對數(shù)據(jù)的有效利用是提升國家治理現(xiàn)代化的重要環(huán)節(jié)之一。2016年《“十三五”國家信息化規(guī)劃》中提到,到2020年,要實現(xiàn)民生保障服務(wù)等領(lǐng)域的政府數(shù)據(jù)集向社會開放,構(gòu)建全國信息資源共享體系,穩(wěn)步實施公共信息資源共享開放,規(guī)范數(shù)據(jù)共享開放管理。2020年6月,《數(shù)據(jù)安全法(草案)》提出適應(yīng)電子政務(wù)發(fā)展的需要,建立政務(wù)數(shù)據(jù)的開放利用規(guī)則,推進政務(wù)數(shù)據(jù)資源開放與利用。各地方政府陸續(xù)出臺了地方性政府公共數(shù)據(jù)管理辦法。因此對于公共數(shù)據(jù)利用的機制設(shè)置十分重要也十分迫切。然而,目前公共數(shù)據(jù)開放和使用仍面臨諸多挑戰(zhàn),大部分政府部門的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)還很薄弱,存在數(shù)據(jù)分類標準不清、數(shù)據(jù)質(zhì)量參差不齊,各領(lǐng)域數(shù)據(jù)出現(xiàn)孤島化,阻礙了數(shù)據(jù)開發(fā)使用。
公共數(shù)據(jù)的性質(zhì)如何界定,以何種方式進行保護,這是公共數(shù)據(jù)立法乃至整個數(shù)據(jù)立法都必須回答的,也是最基本的問題。總體而言,有關(guān)公共數(shù)據(jù)開放與利用的理論基礎(chǔ)尚未達成共識,其法律性質(zhì)與法律定位不明確,相關(guān)制度設(shè)計過于簡單化。本文主要以公眾對公共數(shù)據(jù)的使用為中心,探討公共數(shù)據(jù)的公用性實現(xiàn)機制,以期助力公共數(shù)據(jù)法律規(guī)范的完善。
1. 公共數(shù)據(jù)的范圍。 目前我國公共數(shù)據(jù)地方立法中,對于公共數(shù)據(jù)的來源機關(guān)主要有三種不同的范圍限定,一是小范圍的規(guī)定,即數(shù)據(jù)僅來源于政府部門。二是中等范圍的規(guī)定,即公共數(shù)據(jù)的來源包括政府部門以及履行公共管理職能和服務(wù)職能的事業(yè)單位。中等范圍的公共數(shù)據(jù)包含三種層次:行政機關(guān)或具有公共職能的機關(guān)在管理國家公共事務(wù)的過程中收集的數(shù)據(jù);給予行政機關(guān)授權(quán)而獲得公共事務(wù)管理權(quán)限的機構(gòu)在行使公共職能的過程中收集的數(shù)據(jù);在有公共利益的領(lǐng)域內(nèi)與公共利益有關(guān)的數(shù)據(jù)。三是大范圍的規(guī)定,即數(shù)據(jù)的來源不僅包括政府部門和事業(yè)單位,還包括具有一定公共管理和服務(wù)性質(zhì)的社會團體和企業(yè)。大范圍的公共數(shù)據(jù)不僅包括政府以及公共部門所掌握的數(shù)據(jù),還包括外部機構(gòu)為公共部門所創(chuàng)建的數(shù)據(jù),以及由外部機構(gòu)掌握但與政府履職與服務(wù)相關(guān)的、具有重大公共利益關(guān)切的數(shù)據(jù)。筆者認為,公共數(shù)據(jù)既作為一種具有公共性的信息資源,其來源不應(yīng)當僅限定在公共機關(guān),只要具有重大公共利益關(guān)切,其存在有著公共目的性,就應(yīng)當屬于公共數(shù)據(jù)。
2.公共數(shù)據(jù)是一種公共資源。 按照薩繆爾森在1954年發(fā)表的《公共支出的純粹理論》一文中的理解,公共物品是指“每個人對這種物品的消費,都不會導致其他人對該物品消費的減少”。公共資源是具有很高非排他性的公共物品,是“屬于人類社會共享的自然資源與社會資源”,不僅有礦產(chǎn)、土地等有形自然資源,還包括了科技、文化等無形社會資源。數(shù)據(jù)可以以極低的成本復(fù)制,在經(jīng)濟上具有較強的非競爭性,這一點與數(shù)據(jù)蘊含的信息資源相似。因此,數(shù)據(jù)——特別是具有公共利益性質(zhì)的數(shù)據(jù),是公共資源的一種。黨的十九屆四中全會將數(shù)據(jù)作為新的生產(chǎn)要素。公共數(shù)據(jù)作為公眾使用的信息資源,公眾可以在不妨害他人利用的情形下,按照公共數(shù)據(jù)的使用規(guī)則,依照目的性用途進行使用。
3.公共數(shù)據(jù)與政府信息公開的關(guān)系。 應(yīng)當明晰兩者的關(guān)系。政府信息公開指的是行政機關(guān)在行政管理時取得的信息。筆者認為,兩者存在三點區(qū)別:首先,數(shù)據(jù)來源的主體不同。政府信息公開的主體是行政機關(guān)和履行公共管理職能和服務(wù)功能的事業(yè)單位,而公共數(shù)據(jù)的來源主體不僅包括以上機構(gòu),還包括進入公共領(lǐng)域的其他數(shù)據(jù)來源。其次,兩者的產(chǎn)生方式不同。政府信息公開中的信息主要在履行職能的過程中制作或獲?。欢矓?shù)據(jù)除了制作或獲取,還包括通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)等方式開展信息化建設(shè)和應(yīng)用所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。再次,兩者的表現(xiàn)形式不同。政府信息公開強調(diào)數(shù)據(jù)的公開狀態(tài),主要以原始數(shù)據(jù)為主;而政府公共數(shù)據(jù)更加重視數(shù)據(jù)的可用性,所以更多地表現(xiàn)為經(jīng)過一定程度加工的數(shù)據(jù)產(chǎn)品,例如可視化數(shù)據(jù)或信息分析應(yīng)用。
綜上,政府信息公開的量一般較小,使用方式以供公眾閱讀為主,而公共數(shù)據(jù)的量遠大于政府信息公開,在形成數(shù)據(jù)集后,使用方式也脫離了簡單的信息獲取,而是通過對大量數(shù)據(jù)的分析形成數(shù)據(jù)產(chǎn)品,產(chǎn)生新的使用價值。因此,筆者認為,政府信息公開與公共數(shù)據(jù)的外延并不等同。地方立法對此也有區(qū)分,例如《無錫市公共數(shù)據(jù)管理辦法》第三十八條:“政府信息公開按照《中華人民共和國政府信息公開條例》等法律法規(guī)執(zhí)行,不適用本辦法?!?/p>
其一,公共數(shù)據(jù)的存在本身具有公共目的性。公共數(shù)據(jù)集充當著“推動數(shù)字經(jīng)濟、數(shù)字社會發(fā)展”的作用。美國《開放政府數(shù)據(jù)法案》也提到“發(fā)揮政府公共數(shù)據(jù)為社會創(chuàng)新與政府決策的積極作用”。公共數(shù)據(jù)存在本身直接與社會和人民的利益相關(guān)聯(lián)。因此,公共數(shù)據(jù)所有權(quán)的權(quán)能并不能完全等同于私人所有權(quán)。作為無形物的數(shù)據(jù),不可能被某一特定主體獨占,具有非獨占性或共享性的特點。無論是公共數(shù)據(jù)的掌控者還是處理者,都無權(quán)像私人所有權(quán)人那樣任意對公共數(shù)據(jù)進行收益和處分。
其二,公共數(shù)據(jù)的使用具有公用性。公共數(shù)據(jù)作為一種公共資源,一旦被提供,公眾均有權(quán)對其主張權(quán)利,任何人都不應(yīng)當被排除在外。因此,公共數(shù)據(jù)應(yīng)為不特定公眾使用,其使用本身也具有公用性。
根據(jù)我國公共數(shù)據(jù)各地方立法及草案、征求意見稿來看,現(xiàn)行公共數(shù)據(jù)的公共目的性維持與監(jiān)督機制主要由以下五個制度組成:
第一,依法收集制度。各地方立法對公共數(shù)據(jù)的收集作出了原則性的限制,一是數(shù)據(jù)收集的目的限制,即數(shù)據(jù)的收集須按照使用目的在目的范圍內(nèi)進行收集。二是一數(shù)一源,不得重復(fù)采集,各公共數(shù)據(jù)持有者之間可以通過共享獲得的數(shù)據(jù),不得再向數(shù)據(jù)主體重復(fù)采集。三是尊重數(shù)據(jù)主體意愿,信息主體對個人信息的使用享有同意、拒絕、刪除等權(quán)利。在收集法定職責范圍外的數(shù)據(jù)時應(yīng)當征得數(shù)據(jù)主體的同意。但是,對于數(shù)據(jù)主體的哪些行為可以被視為同意,沒有細化的規(guī)定。
第二,信息保障制度。所謂信息保障制度,是指公共數(shù)據(jù)持有者應(yīng)當保障信息的可公開性、真實性、完整性和及時性。信息保障制度不僅對信息質(zhì)量本身有著要求,對信息的流通也有制度化需求。各地方立法對信息保障均有規(guī)定,例如要求各單位應(yīng)當依據(jù)公共數(shù)據(jù)開放目錄對本單位公共數(shù)據(jù)進行定期評估和審查?!稛o錫市公共數(shù)據(jù)管理辦法》第二十二條規(guī)定了數(shù)據(jù)的校核確認義務(wù):“市級責任部門應(yīng)當按照多源校核、動態(tài)更新的原則,對本系統(tǒng)公共數(shù)據(jù)進行逐項校核、確認?!贝送?,信息保障制度不僅要求在公告數(shù)據(jù)開放前進行校核,還要求對公共數(shù)據(jù)開放后的可用性等定期進行評估。
第三,管理監(jiān)督制度。公共數(shù)據(jù)的監(jiān)督管理主要分為主管部門的監(jiān)督和社會監(jiān)督。主管部門監(jiān)督是指由主管部門指導、規(guī)范和促進公共數(shù)據(jù)的開放、利用并定期考核?!侗本┦泄矓?shù)據(jù)管理辦法(征求意見稿)》設(shè)置了主管部門考核:“市經(jīng)濟和信息化部門會同市政府辦公廳每年對市級行政機關(guān)、各區(qū)的公共數(shù)據(jù)管理情況進行考核,……??己私Y(jié)果納入市政府績效考核?!鄙鐣O(jiān)督是指由公眾通過提出意見建議的方式對公共數(shù)據(jù)的開放和數(shù)據(jù)質(zhì)量進行監(jiān)督。如公眾可在數(shù)據(jù)開放目錄不符合規(guī)范、數(shù)據(jù)存在錯誤或遺漏等情況出現(xiàn)時,向主管部門提出意見。
第四,非歧視制度。非歧視制度也稱為技術(shù)中立制度,意味著立法不應(yīng)當設(shè)立某種信息技術(shù),使得某一群體相對于其他群體,在公共數(shù)據(jù)的獲取和使用上處于劣勢地位?!墩憬」矓?shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》第十六條規(guī)定:“公共數(shù)據(jù)開放主體應(yīng)當向社會公平開放受限類公共數(shù)據(jù),不得設(shè)定歧視性條件?!痹诜瞧缫曋贫认?,不特定公眾對公共數(shù)據(jù)的獲取和使用都應(yīng)當是同樣便捷的。技術(shù)中立主要通過數(shù)據(jù)獲取方式的技術(shù)設(shè)計,避免算法歧視或算法黑箱,但是對于受到算法歧視是否可以通過申訴或訴訟進行救濟,沒有明確的規(guī)定。
第五,法律責任制度。法律責任制度主要針對公共數(shù)據(jù)持有者和數(shù)據(jù)利用者,通過責任制度的設(shè)置,保障數(shù)據(jù)持有者依照法律對公共數(shù)據(jù)進行管理,避免數(shù)據(jù)利用者利用公共數(shù)據(jù)侵犯他人合法權(quán)益。各地方立法對于數(shù)據(jù)持有者——即公共數(shù)據(jù)管理部門的法律責任規(guī)定較為完善,但對于數(shù)據(jù)使用者的權(quán)利義務(wù)沒有細化規(guī)則。
筆者認為,在公共數(shù)據(jù)目的性維持于監(jiān)督機制的構(gòu)建中,首先應(yīng)當將維護數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)主權(quán)放在首位,建立多元化的公共數(shù)據(jù)分級分類機制,完善數(shù)據(jù)主體的知情同意,設(shè)置個人數(shù)據(jù)再識別風險的處理機制,同時,強化政府的數(shù)據(jù)責任,賦予公眾更多的數(shù)據(jù)使用權(quán)救濟。
數(shù)據(jù)作為公共資源,即為公眾使用,特定或不特定的公眾均可以在不妨害他人利用的情形下,按照使用規(guī)則和目的性用途下進行使用。自然人和法人、其他組織均有權(quán)以合法方式和手段創(chuàng)建、收集、聚合、儲存、處理、分析、營銷、分配、使用和重復(fù)使用信息。筆者認為,應(yīng)當通過使用的類型化建立公共數(shù)據(jù)的公眾使用機制。
1. 公共數(shù)據(jù)的自由使用與限制。 公共數(shù)據(jù)的自由使用是指在不妨礙他人使用的前提下,任何人都可以在目的性用途范圍內(nèi)無需許可地使用公共數(shù)據(jù)。自由使用意味著除非法律基于對特定利益的保護而作出限制,任何自然人和法人無需許可或付費,均可以直接且便利地獲取并使用公共數(shù)據(jù)。公共數(shù)據(jù)的自由使用并不具有絕對性,而應(yīng)受到目的性用途的限制。例如,利用自由使用的公共數(shù)據(jù)爬取個人信息,利用技術(shù)手段去匿名化,非法獲取他人個人信息甚至侵犯他人隱私,這類侵權(quán)行為不能因自由使用而豁免。對于獲取公共數(shù)據(jù)行使知情權(quán),或數(shù)據(jù)自用的主體,可不受數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)限制,但公共數(shù)據(jù)從業(yè)者應(yīng)該基受公共利益和個人信息與隱私保護的限制,依據(jù)法律授權(quán)或者行政特許等方式,管理并監(jiān)督其數(shù)據(jù)活動。
2. 自由使用的性質(zhì)。 對公共數(shù)據(jù)的自由使用是否可以作為個人在法律上可以主張的權(quán)利?換言之,行為人在其使用的需求被否定或侵犯時,可否依照侵權(quán)責任救濟機制尋求訴訟法上的救濟?按照耶林的觀點,并不是所有旨在保護利益的法律都能賦予利益人以主觀意義的權(quán)利,即法律請求權(quán),使用人通過自由使用獲得的利益并不屬于嚴格意義上的權(quán)利,而是一種反射利益。因此,這一問題的實質(zhì)是,公眾對公共數(shù)據(jù)的使用利益是否屬于權(quán)利?權(quán)利化的觀點將自由使用作為法律利益,著眼于向使用人提供救濟。其中接受較為廣泛的是公共信托理論。公共信托理論源自于羅馬法,共用物由國家基于主權(quán)進行保護。薩克斯(Sax)認為公共信托財產(chǎn)不能僅為了公共目的而使用,還必須滿足一般公眾的使用需求。耶利內(nèi)克認為公用物的所有權(quán)主體是有著自由使用權(quán)的公眾,而國家作為公益代表人,對所有權(quán)的行使是為保護公眾的自由使用。非權(quán)利化的觀點認為因自由使用而享有的利益不是嚴格意義上的權(quán)利,因而不應(yīng)獲得司法救濟。
筆者認為,若將公眾對公共數(shù)據(jù)的使用利益作為反射利益,斷絕使用人通過司法手段進行救濟的可能性,沒有體現(xiàn)在公共數(shù)據(jù)開放使用領(lǐng)域中國家和公民之間的平等關(guān)系。公眾對公共數(shù)據(jù)的使用利益雖然不屬于類型化的權(quán)利,但也不應(yīng)被視為反射利益而排除法律上的救濟。
3.自由使用的數(shù)據(jù)種類。 公共數(shù)據(jù)應(yīng)當以自由使用為原則,許可使用或特許使用為例外,因此自由使用的數(shù)據(jù)應(yīng)當是范圍最廣、數(shù)量最大的。在保障信息安全與個人隱私等價值追求的前提下,最大程度地促進公共數(shù)據(jù)的公開與使用,更好地實現(xiàn)信息公開與數(shù)據(jù)價值的利用。歐盟《PSI修正案》第八條第一款提到了公共部門資料再利用:“公共部門可以允許無需任何條件的資料再利用,如有需要可以設(shè)置許可條件,但是這些條件不能對再利用的進行形成不必要的限制,且不可用于限制競爭。”因此,公眾對公共數(shù)據(jù)的非排他、非營利性利用應(yīng)皆自由。
1.許可使用的概念。公共數(shù)據(jù)的許可使用與自由使用并無本質(zhì)上的區(qū)別,應(yīng)當看作是自由使用的特殊類型。公眾對許可使用的數(shù)據(jù)不可取得排他的使用權(quán)。許可使用在一些地方立法中也被稱為有條件開放。許可使用的數(shù)據(jù)一般為申請開放,通過開放平臺向保存該數(shù)據(jù)的部門提出開放申請,并說明利用目的、保密條件等。
2. 許可使用的法律性質(zhì)。 公用物的許可使用是何性質(zhì),學界仍有爭議,有人認為是管理機關(guān)的行政自由裁量行為,有人認為是羈束性行政行為。若將公共數(shù)據(jù)的許可使用看做行政自由裁量,則在許可使用的場景下,公共數(shù)據(jù)主管機關(guān)或其授權(quán)的數(shù)據(jù)平臺有權(quán)對許可使用的數(shù)據(jù)類型、許可使用方式、限度和使用目的作出自由裁量。若將公共數(shù)據(jù)許可使用看做羈束性行政行為,則在公共數(shù)據(jù)規(guī)則制定時,就應(yīng)當明確自由使用和許可使用的數(shù)據(jù)類型,開放流程,不同數(shù)據(jù)種類的使用、開發(fā)程度等。這樣可以在立法的階段就統(tǒng)一數(shù)據(jù)許可使用的落地流程,統(tǒng)一數(shù)據(jù)許可使用規(guī)則,一定程度上避免權(quán)力濫用,保障公眾的數(shù)據(jù)權(quán)益。但是,數(shù)據(jù)是海量的、數(shù)據(jù)的新種類出現(xiàn)很快,數(shù)據(jù)庫和數(shù)據(jù)平臺的更新迭代也是一夜之間可能發(fā)生的事情,若立法規(guī)定地過于詳細,不賦予數(shù)據(jù)管理者一定的自由裁量權(quán),在個案中反而無法更有針對性地適應(yīng)數(shù)據(jù)使用者的需求。
筆者認為,公共數(shù)據(jù)的許可使用應(yīng)當被看作是行政自由裁量行為。理由如下:第一,許可使用是為了平衡特定數(shù)據(jù)敏感性和公共利益,但使用人對特定數(shù)據(jù)的使用情況復(fù)雜,法律難以詳細、窮盡規(guī)定。第二,許可使用是特殊情況下的自由使用,所以許可使用的性質(zhì)應(yīng)當在自由使用的性質(zhì)的項下討論。第三,公共數(shù)據(jù)管理機關(guān)對許可使用的自由裁量并不意味著不受限制,仍需依照公共數(shù)據(jù)的使用目的和規(guī)則管理與授權(quán)使用。
3. 許可使用的數(shù)據(jù)種類。 公共數(shù)據(jù)的許可使用即作為自由使用的特殊類別,許可使用的數(shù)據(jù)種類是自由使用數(shù)據(jù)種類的延伸,是具有一定敏感性的公共數(shù)據(jù),若直接公開可能會引起對公共利益或個人信息的不利影響。公共數(shù)據(jù)的開放共享并不表示可以對一切數(shù)據(jù)進行無限制地開放,如果涉及個人信息與隱私,公共數(shù)據(jù)控制者應(yīng)當采取必要匿名化措施,防止數(shù)據(jù)主體權(quán)益受到侵害。另外,出于對數(shù)據(jù)準確性、可讀性和安全性的考慮,對處理要求較高或時效性強的數(shù)據(jù),也應(yīng)當設(shè)置獲取條件。
1. 特許使用的概念。 特許使用一般是指管理機關(guān)在不妨礙公共財產(chǎn)公用性的前提下為特定人設(shè)定的排他性使用的權(quán)利。然而,數(shù)據(jù)公共資源與有體性公共資源的占有和使用方式不同,有體性公共資源無法實現(xiàn)多人共同開發(fā),只能采取諸如通過特許經(jīng)營的方式對公共資源進行開發(fā)利·和交易,并將獲得的收益上繳國庫,最終實現(xiàn)全民共享。與傳統(tǒng)公共資源不同,數(shù)據(jù)資源可以同時授權(quán)多個主體開發(fā)使用。此外,授權(quán)開發(fā)使用的實質(zhì)是使用權(quán)的授予,而不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此,公共數(shù)據(jù)的特許使用應(yīng)當是指一般不予開放,只有特殊情況下依申請審查后才可獲取,并在利用目的范圍內(nèi)有限使用。
2. 特許使用的性質(zhì)。 在我國,通說認為特許使用權(quán)是一種用益物權(quán)。公共數(shù)據(jù)的特許使用與傳統(tǒng)的特許使用權(quán)不同,數(shù)據(jù)本身可以無限復(fù)制的特性與傳統(tǒng)有體物需要占有才能使用完全不同,嚴格程度甚于許可使用。自由使用在公共數(shù)據(jù)原本的目的性用途之中,所以沒有賦予使用人其他權(quán)利,只是使其獲得了因該類公共數(shù)據(jù)目的性用途設(shè)定而產(chǎn)生的反射利益,而特許使用則超越了該原本目的性用途,賦予了使用者繼續(xù)使用的特別權(quán)利,因此公共數(shù)據(jù)的特許使用沒有設(shè)置排他性使用權(quán)能的必要,且公共數(shù)據(jù)的特許使用一定要在目的性用途之下。
3. 特許使用的種類。 特許使用的數(shù)據(jù)一般涉及公共利益或他人權(quán)益,不得隨意開放?!墩憬」矓?shù)據(jù)開放與安全管理暫行辦法》對禁止開放的數(shù)據(jù)進行了列舉:國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、以及開放后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的數(shù)據(jù),以及基于合同約定和知識產(chǎn)權(quán)保護不得公開的數(shù)據(jù)。另外,公共數(shù)據(jù)涉及個人敏感信息的,也應(yīng)當列為特許使用的數(shù)據(jù)?!秱€人信息保護法(草案)》第二十九條提到,對敏感個人信息的處理應(yīng)當有特定的目的和充分的必要性。因此,禁止開放的數(shù)據(jù)并非無法獲取,而是需要根據(jù)申請、評估后在目的范圍內(nèi)獲取,或?qū)⒃擃悢?shù)據(jù)進行匿名化或脫敏、脫密處理后向公眾或特定主體開放。
數(shù)據(jù)是信息社會的“鉆石礦”,其體量之大、范圍之廣、價值之高,若不充分利用,則對社會與經(jīng)濟發(fā)展無益。公共數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)資源的重要組成部分,公共數(shù)據(jù)的開放與使用,有利于盤活公共機關(guān)的數(shù)據(jù)資源,“取之于民”的公共數(shù)據(jù)通過使用的類型化以及公共目的性維持與監(jiān)督機制的建設(shè),能夠更好地“用之于民”,充分發(fā)揮出公共數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值、社會價值與政治價值。