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關(guān)鍵詞：正義理論;自由主義;憲政民主;新憲政論

中圖分類號(hào)：D911文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2021）07 — 0063 — 03

近年來(lái)，中國(guó)憲法學(xué)界關(guān)于憲法哲學(xué)的研究不斷涌現(xiàn)，但有分量的學(xué)術(shù)成果卻并不多見(jiàn)。本人以為這與中國(guó)憲法哲學(xué)的研究者沒(méi)有找到真正的憲法哲學(xué)的問(wèn)題域有關(guān)。在此，我們不妨探視一下美國(guó)著名哲學(xué)家羅爾斯對(duì)其憲法哲學(xué)基本問(wèn)題的探討，以為借鑒。

眾所周知，羅爾斯《正義論》的主題，是提出了一種契約論的正義理論，以代替占統(tǒng)治地位的傳統(tǒng)功利主義。但羅爾斯之所以要在《正義論》中提出這樣一種契約論的正義理論，則是因?yàn)榱_爾斯深刻認(rèn)識(shí)到功利主義理論作為自由主義憲政民主制度的道德基礎(chǔ)是十分脆弱的，它不能夠?yàn)閭€(gè)人的基本權(quán)利與自由提供一種令人滿意的解釋〔1〕。在后期的《政治自由主義》、《作為公平的正義：正義新論》等著作中，羅爾斯更是明確將“憲政民主如何可能”作為了其哲學(xué)探討的終極問(wèn)題。因此，羅爾斯的正義理論，表面上是人們通常所認(rèn)知的道德哲學(xué)或政治哲學(xué)，本質(zhì)上則是以自由主義憲政民主為內(nèi)在關(guān)懷的憲法哲學(xué)。①

以憲法哲學(xué)的視角來(lái)窺探羅爾斯的正義理論，本人認(rèn)為，從以《正義論》為代表的前期著作到以《政治自由主義》為代表的后期著作，羅爾斯主要探討了自由主義憲政民主的以下三個(gè)基本問(wèn)題：

一、個(gè)人基本自由為何具有優(yōu)先性

憲政民主與程序民主的根本區(qū)別在于它要求多數(shù)派的立法必須受到憲法所規(guī)定的個(gè)人基本權(quán)利與自由（羅爾斯簡(jiǎn)稱基本自由）的限制——在羅爾斯看來(lái)，這意味著多數(shù)派的立法不能以社會(huì)整體利益之名剝奪個(gè)人的基本自由。但多數(shù)派的立法為何不能違反憲法所規(guī)定的個(gè)人基本自由？個(gè)人的基本自由為何具有如此的重要性？

對(duì)此，自由主義的鼻祖洛克運(yùn)用社會(huì)契約論亦即自然權(quán)利論對(duì)個(gè)人基本權(quán)利與自由的優(yōu)先性進(jìn)行了論證。他認(rèn)為，在政府產(chǎn)生以前，人類處于一種完全自由而平等的自然狀態(tài)之中，人人都只受上帝法即自然法的支配和按自然法所規(guī)定的自然權(quán)利行動(dòng)。由于個(gè)人在自然狀態(tài)中享有的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等自然權(quán)利很不穩(wěn)定，經(jīng)常受別人侵犯的威脅，為獲得評(píng)判是非的公共法律和公共權(quán)力，保護(hù)自己的生命、自由、財(cái)產(chǎn)等自然權(quán)利，人們便相互協(xié)議，訂立社會(huì)契約同意組建政府，結(jié)合成一個(gè)國(guó)家。正因保護(hù)個(gè)人的生命、自由、財(cái)產(chǎn)這些自然權(quán)利不受侵犯是人們通過(guò)契約組建政府的目的，因此國(guó)家立法機(jī)關(guān)的權(quán)力絕不容許擴(kuò)張到保護(hù)每一個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)這一“公眾福利”的需要之外〔2〕。康德也在國(guó)家的起源上認(rèn)同洛克的社會(huì)契約論，并贊同洛克的國(guó)家目的說(shuō)，認(rèn)為只有在保障個(gè)人權(quán)利、捍衛(wèi)個(gè)人自由的最高條件下，國(guó)家才能進(jìn)一步追求人民的福祉，而絕不能以增進(jìn)人民福祉為借口，置人民的權(quán)利于不顧〔3〕?？档屡c洛克的不同，在于他去除了洛克自然權(quán)利的神學(xué)色彩，即自然權(quán)利不是來(lái)源于作為上帝法的自然法的規(guī)定，而是奠基于先驗(yàn)的純粹理性的普遍法則〔4〕。

盡管自然權(quán)利論成為了后來(lái)西方憲政民主制度的理論基礎(chǔ)，但其在理論界受到了猛烈的抨擊。在自由主義的反對(duì)者看來(lái)，自然權(quán)利論的最大缺陷在于其賴以立足的國(guó)家契約論，他們認(rèn)為，將國(guó)家看作社會(huì)契約的產(chǎn)物，把個(gè)人權(quán)利看作先于國(guó)家和不可剝奪的東西，是十分荒謬的〔5〕。而且，即使同是信奉個(gè)人自由的自由主義者，也并非贊同自然權(quán)利論。英國(guó)的邊沁便是自然權(quán)利論的著名反對(duì)者，他們認(rèn)為，權(quán)利只能是實(shí)在的法律的產(chǎn)物，自然權(quán)利是虛幻的和危險(xiǎn)的，自由主義的真實(shí)的理論基礎(chǔ)，是功利主義。邊沁認(rèn)為自然界和人類社會(huì)都有自己的規(guī)律，社會(huì)規(guī)律的基礎(chǔ)在人“求樂(lè)避苦”的本性之中?！肮硎侵高@樣的原理：它按照看來(lái)勢(shì)必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進(jìn)或妨礙此種幸福的傾向，來(lái)贊成或非難任何一項(xiàng)行動(dòng)?！薄?〕在邊沁看來(lái)，政府的惟一任務(wù)是最大限度地增進(jìn)人們相互之間獲得的快樂(lè)，最大限度地減少人們相互之間所造成的痛苦;判斷政府好壞的根本標(biāo)準(zhǔn)就是看它能否為最大多數(shù)人謀取最大限度的快樂(lè)。邊沁同時(shí)認(rèn)為，共同體是個(gè)虛構(gòu)體，所謂共同體的利益其實(shí)是組成共同體的個(gè)人之利益的總和，最大多數(shù)人的最大幸福只有在個(gè)人幸福充分實(shí)現(xiàn)的前提下才能實(shí)現(xiàn)，所以，政府的基本職能便是保證個(gè)人充分自由地實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益。邊沁的功利主義后經(jīng)密爾、西季維克等人的發(fā)展，自19世紀(jì)后期以來(lái)一直是英美世界占據(jù)統(tǒng)治地位的道德哲學(xué)和政策主張。

羅爾斯認(rèn)為，我們作為個(gè)人確實(shí)有可能按照最大幸福原則行事，但他否認(rèn)功利主義能將個(gè)人的行動(dòng)原則合乎邏輯地?cái)U(kuò)展到社會(huì)，而認(rèn)為社會(huì)的原則也是要最大程度地實(shí)現(xiàn)其成員的利益。當(dāng)功利主義在最大限度地追求集體的福利時(shí)，它也就不可避免地會(huì)損害甚至犧牲少數(shù)人的利益。因此，在羅爾斯看來(lái)，功利主義的發(fā)展邏輯自然是集體主義的社會(huì)主義，而不是個(gè)人主義的自由主義。功利主義使正義所保障的權(quán)利受制于社會(huì)利益的計(jì)算，它并不像自己所宣稱的那樣是個(gè)人自由的堅(jiān)強(qiáng)捍衛(wèi)者，反而將個(gè)人自由置于了多數(shù)派根據(jù)“最大幸福原則”來(lái)決定的危險(xiǎn)之中。羅爾斯堅(jiān)定地認(rèn)為，基本自由的優(yōu)先性是憲政民主的首要要求，對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)舍棄功利主義，復(fù)興自然權(quán)利論，通過(guò)對(duì)自然權(quán)利論的重新論證來(lái)為這一首要問(wèn)題提供更為堅(jiān)實(shí)也更具說(shuō)服力的理論證明。

二、自由主義憲政民主應(yīng)當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)自由與平等的理想

實(shí)現(xiàn)自由與平等，是近代啟蒙運(yùn)動(dòng)的強(qiáng)烈訴求，也是18世紀(jì)中后期北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命的政治旗號(hào)。北美獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和法國(guó)大革命后建立起來(lái)的憲政民主政體，形式上糅合的是“人民主權(quán)”與“憲法約束”兩大原則，實(shí)質(zhì)上則是為了同時(shí)實(shí)現(xiàn)自由與平等兩大理想，這也被認(rèn)為是西方政治現(xiàn)代性的標(biāo)志。自由主義在產(chǎn)生之初，著力捍衛(wèi)的是個(gè)人自由相對(duì)于社會(huì)整體利益的優(yōu)先性，解決權(quán)利與功利之間的沖突，自由主義者們此時(shí)并沒(méi)有深刻認(rèn)識(shí)到自由與平等的沖突。在以洛克、康德為代表的自由主義者看來(lái)，平等是法律上和權(quán)利上的平等，保障個(gè)人自由并不會(huì)與平等發(fā)生沖突，憲政民主完全可以并行不悖地實(shí)現(xiàn)自由與平等兩大理想。

但在馬克思經(jīng)典作家看來(lái)，自由主義憲政民主宣稱要實(shí)現(xiàn)的兩大理想——自由和平等并未得到真正的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閼椪裰魉Ｕ系膫€(gè)人自由包括經(jīng)濟(jì)自由，少數(shù)人可以利用所占有的生產(chǎn)資料去奴役多數(shù)人，從而侵害多數(shù)人的自由，同時(shí)，由于人們占有財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重不均，窮困的人也缺少實(shí)現(xiàn)自由的手段，因此，憲政民主所實(shí)現(xiàn)的自由只是由國(guó)家法律來(lái)界定和協(xié)調(diào)的人與人之間相互適應(yīng)的自由，即“法律下的自由”，而不是消除了奴役與匱乏的真實(shí)的自由。以馬克思為代表的社會(huì)主義者對(duì)憲政民主所宣揚(yáng)的平等更是嗤之以鼻。在他們看來(lái)，自由主義憲政民主所謂法律上的平等完全只是形式上的平等，而并不包括實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)平等和社會(huì)平等，所以在不同的家庭出身、不同的自然天賦和不同的個(gè)人際遇的作用下會(huì)存在人與人之間在物質(zhì)財(cái)富和社會(huì)地位上的巨大差別，從而形成事實(shí)上的普遍而明顯的不平等?？傊?，在社會(huì)主義者看來(lái)，憲政民主所實(shí)現(xiàn)的自由與平等，只是少數(shù)有產(chǎn)者和自然天賦較高者的自由與平等，對(duì)大多數(shù)人而言，它都是形式的、片面的和虛假的。

羅爾斯認(rèn)為，以馬克思為代表的社會(huì)主義者對(duì)自由主義憲政民主的批評(píng)是十分有力的①，自由與平等確實(shí)存在某種程度的內(nèi)在沖突，自由主義者必須認(rèn)真地探尋恰當(dāng)實(shí)現(xiàn)自由與平等的最佳政治原則。

三、自由主義憲政民主社會(huì)是否具有持久穩(wěn)定性

在政治社會(huì)中，政治體的穩(wěn)定性問(wèn)題是一個(gè)十分重要的問(wèn)題。在古希臘，城邦政體變換不斷，亞里士多德在寫(xiě)作《政治學(xué)》時(shí)，就已經(jīng)將政治體的穩(wěn)定性作為了其終極關(guān)懷。啟蒙運(yùn)動(dòng)高揚(yáng)自由與平等，沖破了王權(quán)和宗教的束縛，通過(guò)理性構(gòu)建了憲政民主政體，最終實(shí)現(xiàn)了個(gè)人宗教、思想的自由和選舉權(quán)的平等，但“去魅”之后的這種現(xiàn)代性的自由主義社會(huì)是具有持久穩(wěn)定性的秩序良好的社會(huì)嗎？早在19世紀(jì)初，法國(guó)著名保守主義者梅斯特爾就斷然否認(rèn)了自由主義制度能夠持久，因?yàn)樗J(rèn)為宗教沒(méi)落以后那些信奉個(gè)人化的價(jià)值觀的人們無(wú)法創(chuàng)造具有一致性的秩序。20世紀(jì)著名學(xué)者列奧·施特勞斯和羅伯托·昂格爾也持這樣的看法。施特勞斯認(rèn)為世俗化是西方的現(xiàn)代性危機(jī)，使人脫離上帝的企圖是“通向虛無(wú)之途”，是一條通往深淵的道路〔7〕。昂格爾曾抱怨說(shuō)自由主義創(chuàng)造了一個(gè)不安穩(wěn)的社會(huì)，其主要標(biāo)志就是“對(duì)一切共同價(jià)值的不穩(wěn)定性和偶然性的體驗(yàn)”〔7〕。

在前期的《正義論》中，羅爾斯就已經(jīng)注意到了穩(wěn)定性問(wèn)題在正義理論中的重要性，但此時(shí)，羅爾斯所關(guān)注的穩(wěn)定性是一般意義上的“社會(huì)合作的穩(wěn)定性”，并只是將穩(wěn)定性問(wèn)題作為正義原則是否具有可行性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。在后期的《政治自由主義》中，羅爾斯認(rèn)識(shí)到了判斷的負(fù)擔(dān)，特別注意到了憲政民主社會(huì)自由而平等的公民持各種相互沖突的宗教、哲學(xué)和道德教說(shuō)的合理多元主義事實(shí)及其對(duì)自由主義憲政民主社會(huì)持久穩(wěn)定性構(gòu)成的巨大挑戰(zhàn)，并將“正義而秩序良好的憲政民主是否可能？”這一現(xiàn)代性的憂思作為了自己憲法哲學(xué)的終極問(wèn)題。羅爾斯認(rèn)為，自由主義憲政民主社會(huì)中思想文化上的多元性是自由主義憲政民主保障思想自由、良心自由的正常結(jié)果，盡管這確實(shí)使得憲政民主社會(huì)無(wú)法形成一個(gè)具有同質(zhì)性的共同體甚至聯(lián)合體，但作為自由主義憲政民主的擁護(hù)者，必須為憲政民主社會(huì)的持久穩(wěn)定性進(jìn)行辯護(hù)，以消除人們對(duì)自由主義的悲觀論調(diào)〔8〕，樹(shù)立人們對(duì)憲政民主制度的信心。在羅爾斯看來(lái)，如果我們不能為一種正義而穩(wěn)定的憲政民主提出一種令人信服的論證，像魏瑪時(shí)期的德國(guó)傳統(tǒng)精英不相信自由主義議會(huì)政體那樣不相信憲政民主政體的話，憲政民主政體就必然不能形成可以構(gòu)建其道德基礎(chǔ)的公共政治文化，而其最終的結(jié)果，就會(huì)像魏瑪政體一樣由于缺乏民眾的支持而走向崩潰〔9〕。

羅爾斯對(duì)上述三個(gè)問(wèn)題的論證十分繁復(fù)，也并不成功①。但是，我們不能以羅爾斯哲學(xué)事業(yè)的缺陷乃至失敗來(lái)否認(rèn)羅爾斯對(duì)憲政理論的貢獻(xiàn)。長(zhǎng)期以來(lái)，憲政理論的核心話語(yǔ)都是“自由”，保障個(gè)人自由被認(rèn)為是憲政的根本目的。而“平等”，盡管在傳統(tǒng)憲政理論中也是與自由“相提并論”的理想，但實(shí)際上它只是一個(gè)形式意義的概念和位列自由之后的次要價(jià)值，在自由與平等發(fā)生激烈沖突時(shí)，自由總是優(yōu)先于平等。羅爾斯將兩個(gè)正義原則作為憲政民主的道德基礎(chǔ)，盡管他堅(jiān)持自由的優(yōu)先性，但羅爾斯所謂的優(yōu)先性是自由對(duì)于功利的優(yōu)先性，而不是對(duì)于平等的優(yōu)先性——在羅爾斯那里，平等并不是次于自由的價(jià)值追求。事實(shí)上，由于羅爾斯將平等作為了自由的限定條件（即“平等的自由”），并追求某些實(shí)質(zhì)性的平等（如政治自由的公平價(jià)值和公平的機(jī)會(huì)平等），因此羅爾斯的平等主義的正義觀其實(shí)也是一種平等主義的自由觀。由此可見(jiàn)，當(dāng)羅爾斯將融合了自由與平等雙重追求的兩個(gè)正義原則作為憲政民主的道德基礎(chǔ)并以此進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，他實(shí)際上是提出了一種不同于傳統(tǒng)自由主義憲政理論而具有某些社會(huì)主義色彩的“新憲政論”。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕John Rawls，A Theory of Justice， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1999，Preface to the revised edition.

〔2〕〔英〕洛克.政府論（下篇）〔M〕.葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1964：79-80.

〔3〕朱高正.朱高正講康德〔M〕.北京：北京大學(xué)出版社，2005：116.

〔4〕〔德〕康德.法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)〔M〕.沈叔平，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1991：49-51.

〔5〕〔美〕斯蒂芬·霍爾姆斯.反自由主義剖析〔M〕.曦中，陳興瑪，彭俊軍，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2002：21.

〔6〕〔英〕邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論〔M〕.時(shí)殷弘，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，2000：58.

〔7〕〔美〕斯蒂芬·霍爾姆斯.反自由主義剖析〔M〕.曦中，陳興瑪，彭俊軍，譯.北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2002：18-19，27，200.

〔8〕約翰·羅爾斯.作為公平的正義——正義新論〔M〕.姚大志，譯.上海：上海三聯(lián)書(shū)店，2002：8.

〔9〕John Rawls，Political Liberalism，New York：Columbia University Press， 1996.lix-lxii，p.167.

〔責(zé)任編輯：侯慶?！?/p>