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行政懲戒的法律屬性與司法規(guī)制
——以公共信用領域失信懲戒機制為例

2021-12-06 04:11
江西社會科學 2021年3期
關鍵詞:黑名單行政處罰懲戒

目前學界對行政懲戒性質的研究仍存有爭議。公共信用領域的行政懲戒行為屬于行政規(guī)制行為,同時也是一種多主體的復合行為,可采用“分節(jié)”方式將其分解為“違法失信信息公開行為”和“行政黑名單管理行為”。其中,信息公開行為屬于行政事實行為;在行政黑名單管理行為中,行政主體并沒有能動設權的意思表示,法律后果來自法律的規(guī)定,行政黑名單管理行為屬于行政事實行為。建議汲取其他國家的經(jīng)驗,不區(qū)分行政法律行為和行政事實行為,只要給當事人權益造成了影響,都應納入司法救濟的范圍。

目前推行的失信聯(lián)合懲戒制度取得了一定的成效,但也暴露出一定的合法性危機。全國人大常委會法工委的一項研究表明,失信懲戒制度的核心功能“一定程度上已然轉向更為迅捷順暢地實現(xiàn)行政管理的目標”[1]。制度績效和價值位序對一項新制度來說缺一不可。失信懲戒制度在維護公共秩序、公共利益的同時如何保護公民的基本權利?在傳統(tǒng)的“行為規(guī)范——權利救濟”模式下,行政懲戒行為的類型和性質直接關系到當事人能否獲得司法救濟。厘清行政懲戒的性質對當事人的權益保護尤為重要。需要說明的是,司法領域的失信懲戒不是本文研討范圍,本文僅就行政懲戒與行政處罰、行政強制之間關系進行探討。

一、行政懲戒有關概念的界定與辨析

(一)“懲戒”的涵義

“懲戒”一詞按字面意思,“懲”即處罰、警戒;“戒”即去掉、革除。所謂懲戒,即通過對違反法律法規(guī)、職業(yè)道德、內部紀律等行為給予的否定性制裁,使其承受不利益,避免違法違紀行為再次發(fā)生。懲戒的前提是相對人違反了法律法規(guī)、職業(yè)道德、內部紀律等,可以概括為“義務(紀律)違反—懲戒”的模式。懲戒主體可以是行政機關,也可以是企業(yè)、學校、社會團體等,比如,學校對在校學生就具有懲戒權,企業(yè)對職員具有懲戒權。懲戒的對象范圍較廣,可以是違反國家法律法規(guī)或者單位內部紀律的行為,也可以是違反宗教戒律、行業(yè)習慣、地方習俗、家法族規(guī)的行為。懲戒的依據(jù)既可以是法律法規(guī),也可以是單位規(guī)章制度或者內部紀律,對于后者來說,只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定,法律是允許的。嚴格來說,懲戒并不單純屬于法律概念。有學者借用日本法學教材中的“制裁”理論,來對“懲戒”進行理論上的統(tǒng)括研究,認為不論“制裁”還是“懲戒”,絕不獨是刑法問題,抑或是行政法問題,甚至不完全是法學問題,而是一個龐大而復雜的人文社會科學“課題集合”。[2](P26)

(二)“行政懲戒”概念的限定

“行政懲戒”是指在公共信用領域,行政主體對嚴重失信違法行為當事人所采取的限制或約束措施。其一,行政懲戒是一種具體行為,是針對嚴重失信違法行為所采取的具體措施,以區(qū)別于抽象行政行為。其二,行政懲戒僅限于行政領域。司法機關對不履行司法判決的行為納入“司法黑名單”,其本質系司法管理行為,不屬于本文研究范圍。其三,行政懲戒僅限于公共信用領域。公共領域是與私人領域相對應的。公共信用領域的失信信息,具有公共性、確定性和法定性特征,未經(jīng)法律程序(行政處罰、司法判決)確認的信息,不宜作為公共信用信息的來源。金融機構等商業(yè)主體所掌握的信用信息,僅限于內部使用,具有封閉性、內部性與嚴格限制的公開性,不屬于公共信息;公共信用領域行政懲戒必須遵守法律優(yōu)先和法律保留原則,其懲戒依據(jù)、懲戒措施、懲戒范圍必須由法律明確規(guī)定。其四,失信懲戒對象包括一般違法失信行為和嚴重違法失信行為。其中,一般違法失信行為通常僅作為行政機關內部重點監(jiān)管的對象,屬于行政機關自由裁量權的范疇,對當事人權利義務不產(chǎn)生重大影響;嚴重違法失信行為會招致多主體的聯(lián)合懲戒,失信主體面臨交易成本提高、行為禁止、權利限制或社會評價降低等多重約束,涉及公民的基本權利和自由。

(三)失信懲戒與行政違法之間的關系

失信懲戒和行政違法行為二者有區(qū)別。第一,并不是所有的行政違法行為都納入失信懲戒的范圍。行政處罰信息可分為一般失信行為行政處罰信息、嚴重失信行為行政處罰信息和按照簡易程序作出的行政處罰信息三類①。只有性質惡劣、情節(jié)嚴重、社會危害較大的違法失信行為將納入聯(lián)合懲戒范圍,按照簡易程序作出的行政處罰行為目前尚未納入失信行為懲戒范圍。第二,失信懲戒的對象是失信行為,并非僅限于違法行為。如違反紀律、違反道德、違反職業(yè)規(guī)范等行為也可能列入失信懲戒范疇。失信行為與違法行為有交叉,前者外延遠大于后者。在公共信用領域,聯(lián)合(行政)懲戒的對象僅限于嚴重失信違法行為。這種嚴重失信違法行為,在受到行政處罰的同時,也會遭到信用懲戒,表現(xiàn)為“行政處罰+行政懲戒”的模式。其中,行政處罰針對的是違反行政法的行為,只涉及行政法領域;行政懲戒針對的是破壞信用管理秩序、損害社會信用利益的行為,涉及公法和私法等法域。有學者將信用懲戒與行政處罰的不同之處歸納為:既往再咎、諸事多懲、責任“連坐”等。[3](P90)

嚴重失信違法行為既受到行政處罰又受到行政懲戒,是否違反了“一行為不二罰”的原則?行政法上的“一行為不二罰”原則源自刑事訴訟法“一事不再理”的原則,本屬于程序法上的問題。刑事訴訟程序常用“一事不再理”原則,即當法院判決具有確定力后,不允許對同一行為再進行新的刑事審判。行政法上所謂“一事”或者“一行為”,系以一項法律之一個管制目的為認定基礎。一事實行為若分別違反不同法律之規(guī)定者,則非屬一事或一行為,應分別處罰,除非法律明文規(guī)定免罰外,尚無一事不二罰法理之適用。[4](P832)當一行為違反了行政義務及特定之紀律,可能同時受到行政罰及失信懲戒罰之制裁。由于兩種處罰目的不同,單單施以一種處罰,并無法達到所有制裁之目的,應允許并行處罰。兩種處罰因采取不同之程序及評價標準,在權衡上述各種原則之關系后,原則上應同意兩種處罰并行處罰。[4](P834)行政處罰和行政懲戒的主客體不同、依據(jù)不同、目的不同,給予相對人以行政處罰的同時又予以失信行政懲戒,并不違反“一行為不二罰”原則。

(四)行政懲戒與行政處罰、行政強制的關系

國務院辦公廳印發(fā)的《關于加快推進社會信用體系建設構建以信用為基礎的新型監(jiān)管機制的指導意見》明確指出,公共信用領域的聯(lián)合失信懲戒,以司法裁判、行政處罰、行政強制等處理結果為依據(jù)。

行政懲戒以生效的行政處罰決定書為基礎,行政處罰與行政懲戒之間可看作是基礎行為和衍生行為的關系,后者可看作是在前者基礎上責任的延伸。行政懲戒需要行政主體的多方參與和相互協(xié)作,其前階段行為(行政處罰行為)對后階段行為(懲戒行為)具有構成要件效力,拘束后階段行為的有效做出。行政處罰是基礎行為,行政懲戒是衍生行為、后續(xù)行為,二者形成了一個前后相繼的“行為鏈”,二者針對的對象可能是同一主體,也可能不是同一主體。②行政處罰和行政懲戒具有一定的因果關系。但行政處罰和行政懲戒并非一一對應的關系,有的行政違法行為并沒有納入聯(lián)合懲戒的黑名單;有的是因為多次違法③,才納入懲戒的黑名單,是“一對多”的關系。

另外,還有許多情況下采取行政懲戒措施是為了保障生效的法律文書的執(zhí)行。行政強制決定書生效后,如果未能執(zhí)行,將影響行政機關的公信力。這種情況下,行政懲戒以行政強制決定書④為基礎,二者之間是目的與手段的關系。與前述不同,這種情況下,如果當事人履行了行政強制決定書確定的法律義務,行政懲戒一般也就立即取消。

二、行政懲戒的法律屬性

(一)目前學界的研究

目前學界對“信用懲戒”的研究大體沿著幾個脈絡展開。第一種是從私法的角度如從“信息產(chǎn)權”或者“信用權”兩個法律范疇進行研究。將信用權作為一種私權,進而細分為信用資本利用權、信用資本維護權和信用資本持有權,認為失信懲戒是對信用資本維護權的合法行使,是民事主體的信用資本因失信行為而受到減損,導致社會評價降低而受到限制約束的措施。[5](P36)第二種是從經(jīng)濟法的角度進行研究。認為失信懲戒機制是經(jīng)濟法矯正市場失靈的手段,在市場或社會對失信行為懲戒失靈的情況下,才需國家干預,認為失信懲戒是與民事責任、行政責任和刑事責任并行的獨立法律責任。[6](P150-152)第三種是從行政法的角度研究。認為信用屬于一種規(guī)制工具,信用懲戒本質上屬于政府規(guī)制的范疇。[7](P160)第四種是從社會法的角度進行解析。認為社會誠信危機具有明顯的社會法屬性,社會誠信的法律屬性與社會法的法律屬性相一致,社會法作為一種危機應對法和民生保障法,能夠直接有效應對民生領域中的社會誠信危機。[8](P110-111)

學者們站在各自學科立場,論述都具有一定的合理性,但缺乏一種全面、綜合的視角。比如,從私法角度研究失信懲戒,忽視了一個根本問題,私法主體法律地位平等,在雙方之間缺乏監(jiān)護關系、管理關系的情況下,懲戒如何談起?私主體之間交易,市場主體根據(jù)對方的信用情況作出交易與否的決定,是意思自治的表現(xiàn)而非懲戒行為。從經(jīng)濟法國家干預的視角研究信用懲戒,具有一定的合理性,但某些領域如行政管理領域的失信懲戒似乎超出了經(jīng)濟法的研究范疇。從規(guī)制工具的角度研究信用懲戒,認為信用懲戒屬于行政規(guī)制工具之一,有其合理性,但行政懲戒措施從行政處罰法、行政許可法中尋找依據(jù),觀點有待商榷。信用懲戒不同于行政處罰、行政許可等行政法律行為,其本質上屬于對失信行為人采取權利限制、資格限制等非類型化的行政方式,不能把行政懲戒與行政法律行為等同起來。從社會誠信危機的“社會危機”特征與社會法的“社會危機應對”這一關鍵連接點出發(fā)研究失信懲戒,有以偏概全之嫌。

(二)行政懲戒是一種行政規(guī)制行為

行政規(guī)制行為是一種綜合性的行政活動,是行政主體的一種具體干預行為,與抽象立法、宏觀調控等行為相區(qū)別。所謂行政規(guī)制,是指行政主體為了維護秩序或者事先防止危險,而對私人的自由和權利進行限制,或者對其賦課義務的行政行為方式。[9](P87)行政懲戒之所以是一種行政規(guī)制行為有三點原因。第一,行政懲戒和行政規(guī)制的規(guī)制方式和手段相同。對于失信行為,行政主體可采取禁止特定行為、資格限制、交易限制、權利限制等方法,通過破壞或者毀掉某種法益等方法來實現(xiàn)特定法益保護;對于守信行為,行政主體可實行正向激勵,給美德以回饋,讓守信者享有信用紅利,而非如行政處罰一樣單純側重處罰。第二,主體多元。行政懲戒與行政處罰不同,其實施主體除行政機關外,市場、市民社會和其他機構也都扮演了規(guī)制者的角色,能夠協(xié)同促進治理目標的實現(xiàn),具有明顯的規(guī)制屬性。第三,適用領域相同。行政懲戒與行政規(guī)制既涉及保護國家利益和公共利益的公法域,也涉及保護私人利益的私法域,還涉及有關環(huán)境、健康、安全、勞動和社會保障、消費關系的社會法域。[10](P13)

行政規(guī)制行為不同于狹義上的行政行為(類似德國法上的“行政行為”概念,也即國內學者所稱的“行政法律行為”)。“行政行為”理論是德國行政法學家奧托·邁耶以法院判決為藍本創(chuàng)設的。其創(chuàng)設行政行為理論,主要目的是希望行政行為像司法判決那樣,具有明確化和具體化特征,明確國家和公民之間的權利義務,完成法治國對行政的適法性控制。奧托·邁耶從歸類標準、構成要件、法律效果等方面完成了行政行為的“型式化構造”,行政行為理論一頭連著行政主體理論,一頭連著行政訴訟理論;一旦某個行政活動認定為行政行為,能否進行訴訟救濟的問題也就迎刃而解。規(guī)制理論用“政府規(guī)制”取代“行政行為”的命題,要求摒棄行政法教義學中的“行政行為”這一概念,切入對政府規(guī)制過程中具體問題的分析。在規(guī)制領域,更強調“問題”導向,關注“事務”而非“理論”,注重以靈活多樣的規(guī)制方式實現(xiàn)行政目標,但這些行為方式很難劃入傳統(tǒng)概念法學所構建的“行政行為”理論框架中。

三、行政懲戒是一種行政事實行為

(一)目前學界的幾種觀點

目前學界圍繞著行政黑名單法律屬性的界定,觀點不一,有“行政處罰說”“行政事實行為說”“行政強制說”“行政指導說”“類型化說”等幾種觀點。[11](P94)最具代表性的是“行政處罰學說”。有學者[12](P83)認為,行政處罰與其他行政行為不同的是其具有制裁性、處分性、不利性和法定性。行政機關給相對人上“黑名單”的行為,完全符合行政處罰的這幾個特征,可歸類為原來《行政處罰法》第8條第7項所規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”,具體可將其界定為聲譽罰或資格罰。也有學者[11](P95)對此予以了反駁,認為將行政黑名單制度定性為“行政處罰”,存在三點不足。其一,從構造模式上看,“行政處罰說”僅是對行政相關人產(chǎn)生制裁效果的評價,忽略了對行政相對人(社會公眾)事實參與的評價。其二,從行政過程上看,“行政處罰說”將行政黑名單制度視為單一行政行為,且是對最終行為的評價,無法兼顧評價其他過程行為。其三,從實踐層面上看,行政黑名單制度中“公布行為”與“懲戒行為”存在時間差,且分別由不同行政機關實施。依“行政處罰說”,黑名單網(wǎng)上公布就是“行政處罰”之“精神罰”,這與行政處罰實質判斷標準中的“最終性”相悖。

筆者認為,僅依據(jù)行政處罰的客觀屬性來斷定行政黑名單屬于行政處罰略顯偏頗,其邏輯性也存在問題。比如,同屬信息公開行為,客觀屬性并無多大差異,有的信息公開行為屬于公共警告,有的屬于行政處罰行為(聲譽罰)。判斷某一行為屬性,不能僅看客觀方面,要將行政目的等主觀因素也納入考量范圍;更重要的一點是,行政黑名單行為和行政處罰的根本目的不同?!爸撇眯浴笔切姓幜P最本質的特性,但是失信懲戒的主要目的不是對過去違法行為的“制裁”,而是側重于對將來的“預防”,防止當事人今后再次違法損害公眾利益,“制裁性”僅是其附帶偶然產(chǎn)生的效果。黑名單的行為定性可參照美國上訴法院第七巡回法庭關于Kun Chae BAE的經(jīng)典判決⑤。

(二)行政懲戒為何是行政事實行為?

1.行政懲戒是不同主體的復合行為,需要進行分節(jié)化處理。行政懲戒為何是行政事實行為⑥?這里需要對行政懲戒行為予以具體分解,類似德國行政法理論對“多階段行政行為”或者“復數(shù)行政行為”進行的“分節(jié)化”和“序列化”的處理方式。有學者從行政過程論視角,將行政黑名單制度具體分解為擬列入行為、列入行為、公布行為和懲戒行為并對其分別予以定性,認為擬列入行為是列入行為的準備行為,擬列入行為依照有無“列入決定”,分別屬于具體行政行為和內部行政行為;面向當事人和社會公眾的公布行為都屬于行政事實行為;懲戒行為則定性為行政處罰。[11](P93)筆者對此不完全贊同。行政懲戒是多主體參與的復數(shù)行為,可劃分為兩個行為。一是失信違法信息的公開行為。行政機關作出的行政處罰決定書生效后,信息提供主體應當在“信息形成之日”起7個工作日內,向公共信用信息平臺報送,通過信用中國網(wǎng)站向社會公開。二是行政黑名單管理行為。行政黑名單內部確認后,若不送達給當事人,則只是行政機關的內部行為,只有公布后才產(chǎn)生法律效果。行政機關通過預先程序和數(shù)據(jù)輸入方式來便捷化完成行政事務。失信懲戒黑名單目前大都被嵌入各單位的業(yè)務系統(tǒng),各部門之間實現(xiàn)了數(shù)據(jù)共享,主管部門在辦理納入黑名單的失信主體的業(yè)務時,相關警示信息會自動彈出,提示行政機關某某人是失信當事人,應當采取相應的懲戒措施。目前學者大都認為信息公開行為本身沒有明確直接的法律效力,是行政事實行為,筆者對此觀點予以贊同;爭議的焦點在于“黑名單管理行為”在行政法上屬于何種性質的行為?

2.違法失信行為納入黑名單管理的具體標準。回答上述問題之前,應先分析違法失信行為納入黑名單管理的具體標準。目前法律規(guī)定大體可分為三類。第一類是法律已經(jīng)明確規(guī)定某類違法行為不論情節(jié)輕重,必須納入黑名單。如因拒不履行國防義務、危害國防利益、破壞國防設施的行為被處以行政處罰的行為。這類行為本身危害性較重,無論違法情節(jié)如何,都必須納入失信懲戒的黑名單。實踐中這類行為納入黑名單的標準,只需對號入座即可,無需行政主體的意志裁量。第二類是對納入黑名單管理的違法行為有“質或量”的規(guī)定,如具有多次違法、情節(jié)嚴重、社會危害較大等情節(jié)。這類違法行為一般表現(xiàn)為“事實認定+價值判斷”模式⑦。其中事實部分已為先前生效的法律文書所確認;價值判斷部分,即是否應認定為“重大或者嚴重”的違法行為,屬于行政自由裁量權的判斷范圍;一旦行為被認定為情節(jié)嚴重、社會危害極大,其法律后果則直接按照法律規(guī)定,不需要自由意志裁量,相當于上述的行政準法律行為。第三類是對“情節(jié)嚴重”“多次違法”“危害性較大”等帶有主觀概念的詞語,法律給予了明確具體的標準。比如,在食品藥品、生態(tài)環(huán)境、工程質量、安全生產(chǎn)、消防安全、強制性產(chǎn)品認證等領域,只有被處以責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、吊銷執(zhí)照的違法行為,才算“嚴重”違法失信行為,按最長公示期限予以公示。對這類行為,法律標準明確具體,不需行政意志的自由裁量。

3.“行政事實行為”概念的界定。行政規(guī)制行為包括行政法律行為和行政事實行為。行政事實行為嚴格來說并非一個法律概念,而是學理上的概念。目前學者對行政事實行為的概念仍有很大爭議,但依主流觀點:“行政法律行為”和“行政事實行為”的劃分標準是二者如何產(chǎn)生法律效果⑧及該法律效果的產(chǎn)生是否是行政主體的意圖。能夠直接產(chǎn)生法律效果并且該法律效果的產(chǎn)生源于行政主體意圖的行為是行政法律行為;能夠間接產(chǎn)生法律效果,法律效果的產(chǎn)生與行政機關意思表示無關,或者法律效果來自法律的規(guī)定而非行政主體意圖的行為是行政事實行為。[13](P43)在行政法母國法國,對事實行為的理解可以歸納為,行政機關的行為如果是根據(jù)行政機關的意思直接產(chǎn)生法律效果,稱為行政機關的法律行為;有的不直接發(fā)生法律效果,如氣象局的天氣預報,有的雖然發(fā)生法律效果,但其效果的發(fā)生與行政機關的意思表示無關,這兩種行為被稱為行政機關的事實上行為。[14](P136)德國與我國臺灣地區(qū)的行政法,在事實行為與法律行為之間還劃分了一種“準法律行為”,即“雖然發(fā)生法律效果,但其效果的發(fā)生與行政機關的意思表示無關,而是由法律直接規(guī)定的”,稱為行政準法律行為。鑒于準法律行為并不創(chuàng)設新的權利義務關系,學界更多地將其歸類為行政事實行為。本文亦將行政準法律行為納入行政事實行為的范疇。

行政事實行為和行政法律行為有本質的不同。“行政行為”的概念是奧托·邁耶提出來的,以實現(xiàn)行政司法化為目標。奧托·邁耶創(chuàng)造性地將司法判決植入行政程序,將行政行為看作“從屬于行政的政府裁決”[15](P97)?!靶姓袨椤边@一名稱雖然取自法國法,但是德國行政行為完全是以司法判決為藍本而創(chuàng)設,其實質就是司法判決在行政程序中的對照物。[16](P63)行政行為汲取了司法判決的核心要素——在個案中決定公民的權利義務、明確國家與人民的法律關系。[16](P47)行政主體將抽象法律規(guī)范具體到每個具體個案中,具有意志形成自由和自我裁決的空間,要經(jīng)歷對法律構成要件進行解釋、對現(xiàn)實事件是否符合法律構成要件進行涵攝以及對法律后果進行選擇這樣的過程。[16](P114)與行政事實行為不同,行政法律行為是一種具有創(chuàng)造性、能動性,體現(xiàn)了行政的主觀控制以及意志決定的過程,正如法官在法律適用過程中對法律的涵攝與解釋。[16](P120)行政懲戒主體在懲戒過程中既不需要認定事實,也不需要能動適用法律。行政懲戒的事實是建立在先前生效的法律文書基礎上,已為有效的法律文書所確認,不需重新認定;就法律責任來說,違法行為若進入黑名單,“行為—后果”會自動關聯(lián),法律后果由法律直接規(guī)定,無須行政主體的自由裁量。因此,黑名單管理行為不可能是行政法律行為。

4.行政黑名單管理行為是行政事實行為的具體理由。筆者認為,行政黑名單管理行為是一種行政事實行為,其理由如下:第一,行政主體并沒有為相對人直接設權的意思表示。是否表意行為是行政事實行為與行政法律行為區(qū)分的主要因素。行政懲戒無須行政主體的意思表示(設權行為)。許多情況下,法律對失信違法行為納入黑名單管理的標準已經(jīng)予以明確、細化,不需行政主體的自由裁斷,行政主體只需要以法律為尺度,“對號入座”即可;有的情況需要判斷違法行為是否達到“嚴重危害程度”。行政主體此時的判斷行為是針對事實部分的“具有相對獨立性的行政確認行為”[17](P74),不像行政處罰那樣直接設定當事人的權利義務。第二,行政懲戒的法律效果來源于法律的直接規(guī)定,而非行政機關的意思表示。法律責任與行政主體的意思無關。第三,納入黑名單管理,并不一定會遭到失信懲戒。比如,有的地方法律規(guī)定,對于嚴重違法失信行為,“應當”進行聯(lián)合懲戒⑨;有的地方法律規(guī)定,行政主體“可以”對其聯(lián)合懲戒⑩。不同法律有不同規(guī)定,導致納入黑名單管理的當事人,其權利義務處于一種法律或者事實上的不確定狀態(tài)。第四,行政懲戒有可能對當事人權益不產(chǎn)生實質影響。納入黑名單管理的當事人,其權利可能受到“限制”不是“禁止”。至于如何限制以及限制的程度和范圍如何,實際執(zhí)行中有很多不確定因素。如市場上的小商小販,行政懲戒措施(如限制高消費)有可能對其不造成任何影響。第五,聯(lián)合懲戒若是為了保障已經(jīng)生效的法律文書(如行政強制決定書)的有效執(zhí)行,這種情況下,行政懲戒只起到督促當事人履行義務的作用,其本質上仍屬于行政事實行為,可進一步定性為間接強制行為。總之,行政黑名單管理行為、信息公開行為都符合行政事實行為的本質和特征,行政懲戒可定性為行政事實行為。

四、行政懲戒司法規(guī)制的邏輯理路與制度建構

(一)對行政懲戒進行司法規(guī)制的必要性

行政事實行為目前的法制化程度低,行政懲戒也不例外,主要表現(xiàn)在以下方面。第一,基礎理論研究薄弱。目前行政法學以行政法律行為為研究中心,行政事實行為游離于法律調整的灰色地帶,尚未形成完善成熟的理論體系,理論研究滯后。第二,司法審查標準低。對于行政事實行為,目前司法介入的底線是相對人實際權益受到損害;如果當事人實際權益未受到損害,司法不會介入。第三,法律制度不健全。目前有關行政事實行為的立法主要集中在國家賠償方面,主要側重程序性和補救性規(guī)定。第四,立法層次低。目前相關立法主要表現(xiàn)為一些規(guī)章或規(guī)范性文件。第五,缺乏嚴格的程式規(guī)范。行政主體對是否實施以及如何實施行政事實行為,具有很大的自由裁量權,這容易導致其陷入恣意狀態(tài),損害相對人的合法利益。

目前行政黑名單的認定條件、標準不一,有擴大化或者違反比例原則之嫌,法律真空、法律沖突并行。《關于加強和規(guī)范守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理工作的指導意見(征求意見稿)》規(guī)定:“各領域的紅黑名單認定原則上實行全國統(tǒng)一標準,標準由中央和國家有關部門研究制定。在未出臺全國統(tǒng)一標準的領域,地方縣級以上有關部門可根據(jù)需要制定地方標準,經(jīng)上級主管部門或同級人民政府審定后實施。該領域全國統(tǒng)一標準出臺后,以全國統(tǒng)一標準為準。”政府管制的前提是標準要統(tǒng)一,目前存在地方標準不統(tǒng)一的問題;而且行政懲戒缺乏有效的監(jiān)督機制,存在權力濫用的風險。比如,行政機關可能將屬于公共物品的信譽信息變成任意掌控的私人信息,或者有選擇性地發(fā)布失信信息,這都給公民權利保護帶來難題。我國加入的《公民權利和政治權利國際公約》明確規(guī)定:“原則上,如果一個公民的權利受到非法侵害,國家必須為他提供有效的救濟途徑?!币蛐庞脩徒涠鴮е碌臋嘁媸軗p,不能出現(xiàn)救濟斷層。

(二)將行政事實行為納入司法審查是立法趨勢

英美法系從實用主義的立場出發(fā),只要是公民的合法權益受到了行政行為的影響,不論行政法律行為還是行政事實行為,都能通過司法途徑獲得救濟。德國行政法院對權利的保護救濟不限于行政法律行為,行政事實行為也包括在其中。日本對行政事實行為的救濟是以事實行為是否為權力性而區(qū)別對待:對權力性事實行為不服,只能從行政不服申訴和行政訴訟中選擇救濟途徑;因為非權力性事實行為受到權利侵害,可以通過民事訴訟提起訴訟請求。[18](P69-70)上述國家的做法具有借鑒意義,即不區(qū)分行政法律行為和行政事實行為,只要當事人權益因其受到了影響,就應納入司法審查的范疇。與其對行政事實行為的概念、類別進行理論上的構建,不如關注行政事實行為相對人權益受到影響后的救濟路徑。大陸法系行政法學正經(jīng)歷著這樣的變革,對行政事實行為研究的關注點落腳在相對人權益的保障和救濟上。

(三)行政懲戒納入司法審查的具體路徑

1.審查模式。當事人因行政懲戒而提起訴訟之后,是實行附屬審查模式。但是否對基礎行為進行審查,還是按照獨立審查模式進行審查,對此不能一概而論。行政懲戒雖然以基礎行為為基礎,但行政懲戒和基礎行為在執(zhí)行主體、法律依據(jù)、法律后果等方面不同。比如,如果因為行政懲戒執(zhí)行中的失誤(懲戒期限執(zhí)行有誤),當事人權益因此受到損害,可直接起訴,屬于獨立訴訟;如果因為當事人對基礎行為有異議,則可先按照審判監(jiān)督程序對基礎行為提起再審后,再視審判結果決定處理方式。

2.訴前程序。目前法律尚未將行政懲戒納入司法審查的范疇。根據(jù)《深圳公共信用信息管理辦法》規(guī)定:當事人有異議的,可以向行政機關(市公共信用機構)提出書面異議,對異議結果處理不服的,可向原行政主體再申請復核一次?!渡綎|省公共信用信息管理辦法》也有類似規(guī)定。這些復審復核等內部救濟程序有“自定自裁”之嫌。建議首先保留內部復審、復核程序以窮盡行政機關內部救濟程序,內部救濟程序對其合法性、合理性等方面進行全方位的審查;其次嚴格構建“先復審、中復核、后訴訟”的銜接程序。復核是對不服復審結果的再處理,應充分發(fā)揮復審復核“排除濫訴、纏訴及無利益之訴”[19](P135)的篩選功能,節(jié)約司法資源。

3.起訴的條件和范圍。如上所述,行政事實行為具有可訴性,具體到行政懲戒,應注意以下幾點:第一,具有起訴資格的當事人既包括懲戒行為相對人,也包括合法權益受到影響或侵害的第三人;第二,既可以起訴公共信用機構,也可以按照“誰執(zhí)法,誰負責”的原則,起訴原行政主體;第三,當事人的“合法權益”包括人身權、財產(chǎn)權、經(jīng)營權、名譽權等各方面;第四,起訴的前提是既包括行政懲戒對當事人權益已經(jīng)造成實質上的損害,也包括可能造成的損害。

4.訴訟的模式。行政懲戒既涉及私權也涉及公權,一旦納入訴訟救濟,是按照行政訴訟還是按照民事訴訟處理?有觀點認為應當按照民事訴訟解決,事實行為不受行政法支配,如若違法則依刑法、民法或國家賠償法確定其賠償責任,而行政法無拘束事實行為的余地,事實行為成為“法外之行為”。[20](P311)亦有觀點認為應當按照行政訴訟解決,如王名揚在考察法國行政法上的事實行為后,認為行政事實行為雖不直接產(chǎn)生法律效果,但它對法律關系的產(chǎn)生過程和實施過程具有重要關系,應當受行政法調整。[14](P136)筆者贊成后一觀點,行政懲戒與行政機關行使職權有關,應按照行政訴訟來處理。同時,在舉證責任上,應遵循“舉證責任倒置”原則。

5.請求權的內容。因違法行政行為而遭受損害的公民享有請求行政機關作出某種行為或不作某種行為的請求權。在德國,該權利存在三個遞進層次。第一層次:基于權利的法律規(guī)定所享有的防御權或者說是不受侵害的請求權。第二層次:如果侵害已經(jīng)造成了確定的后果,那么可以使用后果清除請求權形式的糾正權,借此恢復至違法侵害發(fā)生以前的狀態(tài)。第三個層次:如果后果清除請求權仍然不能適用,適用賠償請求權,借此至少進行財產(chǎn)上的公平補償。[21](P616-617)

具體到信用懲戒,當事人享有以下幾項請求權:其一,恢復原狀請求權。即行政懲戒行為相關人在其權利受到侵害時,請求行政機關排除違法行為造成的后果、恢復到原有狀態(tài)。德國行政法又稱為結果除去請求權,其前提條件是受侵害的權利能夠恢復到受侵害前的狀態(tài)。其二,賠償請求權。賠償請求的前提是行政懲戒行為已經(jīng)被確認為違法,當事人的合法權益受到了損害。其三,作為或者不作為的請求權。在特定情況下,行政懲戒行為的相對人或者利害關系人可以請求行政主體作出或者不作出一定行為。比如,債權人或者利害關系人有權申請行政機關對失信行為人進行懲戒。韓國法律就規(guī)定,債權人有權申請法院懲戒失信被執(zhí)行人。

6.判決的種類。行政事實行為不適用于撤銷判決、確認判決、變更判決,因為其沒有給相對人設定具體的權利和義務。目前有關訴的種類和救濟的層次主要有:一是防止事實效果的形成。不讓那些違反法律的、有可能給當事人造成損失的聯(lián)合懲戒做出,這涉及消極的給付之訴,包括一般不作為之訴和預防性不作為之訴。二是如果事實效果已經(jīng)形成,這涉及結果除去請求權,我國一般以補救判決的形式出現(xiàn)。三是如果事實效果不僅形成而且給當事人造成了損失,這就涉及行政賠償之訴。四是如果聯(lián)合懲戒對一方當事人或者第三人有利,而行政機關不作為,就要通過積極的給付之訴給予一方當事人救濟。我國新的《行政訴訟法》已經(jīng)承認了補救判決、確認違法判決、賠償判決和一般給付判決,但對于行政事實行為更有效和救濟第一道防線的預防性不作為之訴只見于政府信息公開訴訟。[22](P65)

總而言之,給予行政懲戒相對人以權利救濟,這是法治社會的必然要求。一是要秉持司法的謙抑性原則,尊重行政機關的自由裁量權。在專業(yè)性、技術性和實驗性的領域,司法機關應當尊重行政機關知識經(jīng)驗或專業(yè)判斷,不能越俎代庖。只有嚴重違法失信行為才能納入聯(lián)合懲戒的黑名單范圍,但對于嚴重違法失信行為的認定,屬于行政機關自由裁量、專業(yè)判斷的范圍,司法機關不能隨意干預。二是行政懲戒既然是一種行政規(guī)制行為,理論上除了要堅持所謂的“合法性”審查標準之外,還要堅持所謂的績效性評判標準,進行所謂的“最佳性”審查。目前有些普通法系國家已建立了專門化的上訴機構,對行政行為進行合法性審查的同時,也進行“優(yōu)劣性”審查。

注釋:

①參見《國家發(fā)展改革委辦公廳關于進一步完善信用中國網(wǎng)站及地方信用門戶網(wǎng)站行政處罰信息信用修復機制的通知》。

②例如,國家發(fā)改委等38部門聯(lián)合簽署的《失信企業(yè)協(xié)同監(jiān)管和聯(lián)合懲戒合作備忘錄》對單位和法定代表人實行雙懲戒制度。

③《江蘇省重點駕駛人“黑名單”管理辦法(試行)》第3條規(guī)定,本省駕駛人一年內交通違法行為累計達到10次以上的,應當列入“黑名單”管理。

④聯(lián)合懲戒以行政強制決定書為基礎。例如,《深圳市公共信用信息管理辦法》規(guī)定:“被監(jiān)管部門責令限期拆除違法建筑但拒不拆除或者逾期不拆除,或者被監(jiān)管部門作出其他責令改正決定但拒不改正或者逾期不改正的,應當納入聯(lián)合懲戒的范圍。”

⑤基本案情:Kun Chae BAE在擔任My-K實驗室負責人期間因藥品研發(fā)與申請的問題,多次向FDA官員Charles Y.Chang提供非法酬金,以獲取藥品優(yōu)惠信息及正式批準。Kun Chae BAE于1990年被判處刑罰。1993年12月30日,F(xiàn)DA依據(jù)《仿制藥品執(zhí)行法案》335a-335c,永久禁止其“以任何身份向已經(jīng)批準或正在申請藥品的人員提供服務”,并列入FDA黑名單驅逐出藥品行業(yè)。當事人認為這是一種事后處罰而提起訴訟。本案的爭論焦點就在于FDA黑名單的作出是否為一項處罰。最終美國上訴法院第七巡回法庭于1995年1月4日作出判決,認可FDA作出的關于Kun Chae BAE的禁令,認為《仿制藥品執(zhí)行法案》的設立目標是通過消除仿制藥批準過程中普遍存在的腐敗行為,恢復消費者對仿制藥的信心,主要目的是為了恢復和確保簡化藥物申請審批程序的完整性,保護公眾健康,是一種治療的修復和補救的作用,《仿制藥品執(zhí)行法案》懲罰性的影響只是偶然。這就是說,F(xiàn)DA所作出的這項強制性禁止并不是為了懲罰。

⑥并不是所有的行政懲戒都是行政事實行為,這里僅限于公共信用失信懲戒領域。行政懲戒的法律性質,需要具體問題具體分析。例如,過去行政主管機關對于違反職業(yè)道德、違反執(zhí)業(yè)紀律的律師或者會計師給予的懲戒屬于行政法律行為。

⑦例如,《深圳市公共信用信息管理辦法》 規(guī)定:“只有嚴重危害人民群眾身體健康和生命安全的行為,才納入失信懲戒黑名單?!笔聦嵅糠旨词欠裎:θ嗣袢罕娚眢w健康和生命安全,已由行政處罰決定書進行認定;至于價值判斷部分即是否達到“嚴重危害”程度,需行政機關自由裁量。

⑧有學者認為事實行為僅僅指不直接設定相對人的實體權利義務,參見薛剛凌《論行政行為與事實行為》(《政法論壇》1993年第4期)。還有學者認為,這里的“法律效果”并不限于實體權利義務的取得、變更和撤銷,也包括程序上的權利義務影響,參見柳硯濤、劉瑞芳《行政事實行為的功能及法制化探析》(《中州學刊》2007年第6期)。本文僅指實體上的權利義務。

⑨《深圳市公共信用信息管理辦法》規(guī)定,“法律、法規(guī)、規(guī)章和國家文件規(guī)定應當納入聯(lián)合懲戒的其他情形”,明確規(guī)定是“應當”采取聯(lián)合懲戒措施。

⑩《山東省公共信用信息管理辦法》規(guī)定,對于按照國家規(guī)定納入黑名單的行為,“可以”采取聯(lián)合懲戒措施?!镀髽I(yè)信息公示暫行條例》第18條規(guī)定也有類似規(guī)定。

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