李霡坤

行政處罰的種類創(chuàng)設(shè)權(quán)不同于行政處罰權(quán)，它能夠決定行政處罰形式的增減，其本質(zhì)是立法權(quán)配置?！缎姓幜P法》第8 條第（1）至（6）項(xiàng)明確羅列了六種典型的行政處罰種類，第（7）項(xiàng)作為兜底條款授予了法律、行政法規(guī)處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)。采取“列舉+兜底條款”的形式進(jìn)行規(guī)定。按照文意解釋，只有法律、行政法規(guī)能夠創(chuàng)設(shè)行政處罰的類型體現(xiàn)出縮限行政處罰種類的保守性和封閉性，立法意圖更傾向于保護(hù)行政相對(duì)人、限制行政主體。

一、限定式列舉模式優(yōu)勢

行政法律關(guān)系是隸屬性法律關(guān)系，公權(quán)力和公眾之間存在管理與被管理的關(guān)系，在行政處罰中體現(xiàn)得更為明顯，如果缺少法律規(guī)制極易導(dǎo)致行政相對(duì)人權(quán)益被侵犯。相對(duì)縮限的處罰種類確實(shí)能夠有效控制和規(guī)范行政處罰權(quán)，其優(yōu)越性具體體現(xiàn)在以下三方面：

（一）規(guī)范行政處罰法律體系

在1996 年《行政處罰法》公布前，我國有800 余個(gè)行政法規(guī)、超過4000 個(gè)地方性法規(guī)涉及行政處罰，其中具體種類多達(dá)120 種[1]，種類之間界限模糊，所作出的行政處罰缺乏規(guī)范性和約束力，因此在當(dāng)時(shí)的情況下，規(guī)定明確具體的處罰方式避免行政處罰的無序狀態(tài)，完善行政立法體制，推動(dòng)了法律制度現(xiàn)代化規(guī)范化發(fā)展。

（二）限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力

行政處罰類型眾多必然難以監(jiān)管。行政主體依職權(quán)可以隨意對(duì)行政處罰的方式作出主觀判斷，在《行政處罰法》公布前，處罰方式不僅有拘留、罰款，還有勞動(dòng)教養(yǎng)（該制度于2013 年全面取消）、公開批評(píng)等，行政主體依職權(quán)可以隨意對(duì)行政處罰的方式作出主觀判斷。采取限定式列舉模式必然能夠在一定程度上縮限行政處罰種類，從而實(shí)現(xiàn)防止行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的目的。通常情況下，行政主體只能在八項(xiàng)法定種類內(nèi)選擇具體處罰方式，現(xiàn)行法律規(guī)定只有法律、行政法規(guī)才能突破這八項(xiàng)列舉種類，地方性法規(guī)有相應(yīng)的行政處罰設(shè)定權(quán)，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)范圍更小，且必須受到限定種類的約束，也就從行政處罰權(quán)的源頭進(jìn)行縮限，使行政處罰的適用更加明晰。

（三）保障行政相對(duì)人權(quán)益

在《行政處罰法》出臺(tái)前，除公安機(jī)關(guān)外的其他行政機(jī)關(guān)也有權(quán)限制公民人身自由，處罰方式包括強(qiáng)制參加學(xué)習(xí)班等，與行政拘留的邊界模糊。[2]《行政處罰法》通過法律保留，規(guī)定限制人身自由的行政處罰只能通過法律設(shè)定。 在《立法法》中也明確規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能通過法律制定，且根據(jù)《立法法》規(guī)定，憲法作為根本法其效力自不待言，憲法之下的最高位階就是法律，即《行政處罰法》所在位階。八種行政處罰類型便是通過《行政處罰法》予以設(shè)定，因此這八項(xiàng)處罰種類的位階也非常高。該立法觀念的轉(zhuǎn)變是契合社會(huì)行政發(fā)展的要求和規(guī)律的，在保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)益方面發(fā)揮重要作用。

二、行政處罰分類模式引發(fā)的問題

（一）對(duì)行政處罰的定義模糊

《行政處罰法》作為我國第一部一般性行政行為法，為之后制定的《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》奠定了重要基礎(chǔ)，但不同于這兩部法律在總則對(duì)行政許可和行政強(qiáng)制的定義有明文概括，《行政處罰法》始終沒有從概念上說明什么才是行政處罰[3]。在2020 年6 月第十三屆全國人大常委會(huì)第二十次會(huì)議對(duì)《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》的審議中我們可以看到，立法機(jī)關(guān)試圖對(duì)行政處罰行為作出定義。第2 條規(guī)定：“行政處罰是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以依法減損權(quán)利或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為[4]。但在2021 年1 月通過時(shí)還是修改為“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！比匀粵]有對(duì)行政處罰進(jìn)行明確定義，不難發(fā)現(xiàn)我國立法機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)行政處罰進(jìn)行規(guī)范定義、明晰范圍確有必要，但限于目前立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)尚不充足，因此還需對(duì)法律概念的范圍界定和語言表述進(jìn)一步完善。

由于沒有總體概念從行為種類、行為設(shè)定、執(zhí)行規(guī)范等方面明確行政行為[5]823，只能采取列舉式立法模式。正如前文所述其范圍是相對(duì)狹窄封閉的，面對(duì)日益復(fù)雜的社會(huì)矛盾，所列的處罰方式難以滿足現(xiàn)實(shí)需要。實(shí)踐中行政執(zhí)法機(jī)關(guān)創(chuàng)造出許多行政措施，其中部分雖有“措施”之名但實(shí)際是行政處罰，雖有許多措施能夠體現(xiàn)效率原則，創(chuàng)造性地解決實(shí)際問題，但也有部分措施設(shè)置缺乏法理依據(jù)，極易侵害相對(duì)人權(quán)益，部分措施所規(guī)定的內(nèi)容甚至超過法定行政處罰種類[6]，但因缺乏邏輯判斷框架，無法通過概念對(duì)其行為進(jìn)行準(zhǔn)確定性，實(shí)踐中的眾多行政行為難以受到《行政處罰法》的規(guī)制，也就難以對(duì)其合理性和合法性進(jìn)行判定。難以準(zhǔn)確界定行政機(jī)關(guān)行為是否屬于行政處罰，對(duì)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部而言是行政行為缺乏監(jiān)管，內(nèi)部審查缺乏依據(jù)；對(duì)行政相對(duì)人而言是在救濟(jì)時(shí)無法確定行政訴訟管轄，也難以確定起訴期限，法律也就未能提供相應(yīng)的可預(yù)見性。

（二）現(xiàn)有類型難以完全實(shí)現(xiàn)行政處罰的目的

1.現(xiàn)有行政處罰畸輕。首先體現(xiàn)在行政處罰的種類上?，F(xiàn)有體系最嚴(yán)重的處罰是限制人身權(quán)，即行政拘留，但存在嚴(yán)厲的處罰方式并不等于行政處罰體系嚴(yán)格，雖然行政拘留本身具有其他處罰方式難以比擬的嚴(yán)厲性和威懾性，但對(duì)行政拘留的適用具有嚴(yán)格的限制，只能由法律規(guī)定并且只能由公安機(jī)關(guān)作出決定。同時(shí)筆者認(rèn)為提倡保護(hù)行政相對(duì)人權(quán)利，與加強(qiáng)行政處罰的執(zhí)法力度之間并不矛盾，行政處罰作為打擊行政違法行為的有效途徑，應(yīng)當(dāng)更注重對(duì)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)和對(duì)行政行為合法性的審查。

其次，行政處罰的方式由法律規(guī)定了上限，地方行政機(jī)關(guān)的具體規(guī)定不得超出法律的框架。設(shè)置一定處罰上限的目的本是避免地方行政機(jī)關(guān)處罰過重，但實(shí)踐中相對(duì)人會(huì)對(duì)違法成本與守法成本進(jìn)行衡量，在一些領(lǐng)域，行政處罰裁量過輕加之企業(yè)的逐利性，企業(yè)寧愿接受罰款，甚至將罰款計(jì)算為企業(yè)的成本。比如目前涌現(xiàn)的一大批互聯(lián)網(wǎng)違法刷單刷好評(píng)平臺(tái)，單個(gè)平臺(tái)的年利潤可能達(dá)到數(shù)百萬元。但如杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)刷單一案，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)管理交易辦法》的規(guī)定，以楊某為首的刷單團(tuán)伙，僅被處以8 萬元罰款了事，阿里巴巴只能通過自行提起民事訴訟維護(hù)合法權(quán)益①杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)督管理局對(duì)杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的其他不正當(dāng)競爭行為作出杭西市管罰處字〔2016〕70 號(hào)行政處罰，罰款8 萬元。阿里巴巴訴杭州簡世網(wǎng)絡(luò)科技有限公司案中法院認(rèn)為，簡世公司行為違背了公平、誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益并擾亂了電商平臺(tái)的經(jīng)營秩序，一審判決簡世公司賠償阿里巴巴經(jīng)濟(jì)損失20.2 萬元。。行政處罰作為維護(hù)社會(huì)秩序的有效途徑，其作用是通過對(duì)行政相對(duì)人的違法行為在行政法上給予否定性評(píng)價(jià)，對(duì)相對(duì)人造成不利后果，防止該相對(duì)人再次違規(guī)并且威懾其他相對(duì)人，從而維護(hù)良好的社會(huì)秩序。如果相對(duì)人所承擔(dān)法律后果也就是行政處罰力度難以防止相對(duì)人再次違法，也就難以實(shí)現(xiàn)制裁的目的。

2.處罰結(jié)構(gòu)單一，缺乏針對(duì)性。處罰目的難以實(shí)現(xiàn)的原因不僅在于法規(guī)對(duì)新型違法行為的法律后果規(guī)制不足，同時(shí)也因?yàn)楝F(xiàn)有處罰方式不夠多元化，特別是在部分特定領(lǐng)域，單純?cè)黾犹幜P數(shù)量（提高罰款上限）或變更處罰種類（罰款改為吊銷執(zhí)照）的效果并不理想。比如環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第59 條第1 款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者違法排放污染物，受到罰款處罰，被責(zé)令改正，拒不改正的，依法作出處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以自責(zé)令改正之日的次日起，按照原處罰數(shù)額按日連續(xù)處罰?！睂?duì)于企業(yè)污染環(huán)境的行為，法律主要通過“罰款”予以規(guī)制，但企業(yè)在衡量合法處理污染物成本和違法后果后，因?yàn)槠溥^錯(cuò)與受罰不完全適當(dāng)，出于僥幸心理往往選擇鋌而走險(xiǎn)違法行為與違法處罰的不對(duì)等，對(duì)許多環(huán)境行政違法行為難以起到遏制作用。有學(xué)者指出:“我國《行政處罰法》所采用的概念落后于國際行政處罰的立法發(fā)展，而且也落后于我國的法律實(shí)踐，其結(jié)果是疏忽了對(duì)許多應(yīng)該用行政處罰的方法調(diào)整的行為的關(guān)注，特別是一些輕微的不構(gòu)成犯罪的刑事違法行為在我國找不到對(duì)應(yīng)的處罰法規(guī)[7]119。”因此對(duì)于主觀惡性較重的故意性質(zhì)的行政違法行為，單純處以罰金并不能防止違規(guī)行為的出現(xiàn)，并且考慮到處罰結(jié)果仍需符合比例原則，要在行政處罰結(jié)果和違規(guī)行為的危害結(jié)果間適當(dāng)平衡，不能一味苛以重罰。如果在罰款的同時(shí)并罰相應(yīng)的資格罰、名譽(yù)罰，就更能防止違法行為的發(fā)生，因此適當(dāng)擴(kuò)充行政處罰種類使其多元化，同時(shí)結(jié)合不同行政處罰手段才能更好實(shí)現(xiàn)處罰目的。

（三）行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)主體有待擴(kuò)充

根據(jù)我國《行政處罰法》第11 條的兜底條款規(guī)定，只有法律行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)新的行政處罰種類，地方性法規(guī)對(duì)行政處罰權(quán)限僅限于規(guī)定權(quán)，但由于啟動(dòng)兜底條款的成本過高，實(shí)踐中許多地方政府創(chuàng)造出諸如“行業(yè)黑名單”“公開違法行為”甚至“發(fā)朋友圈公開”等新型制裁方式。例如，杭州市在司法實(shí)踐中為規(guī)范交通秩序治理，對(duì)于違法的電動(dòng)車駕駛?cè)瞬扇鹘y(tǒng)的繳納罰款或者接受現(xiàn)場教育的處罰方式；現(xiàn)場教育也多種多樣，違法者可以選擇半小時(shí)的協(xié)助交警治理電動(dòng)車違規(guī)行為或者在規(guī)定地點(diǎn)完成基本交通知識(shí)的抄寫并且參與考試合格[8]。這些創(chuàng)新方式在節(jié)約司法資源和法律實(shí)施效果上受到地方政府的青睞，同時(shí)也獲得人民群眾的一致好評(píng)。但在法律性質(zhì)上，它們并不能獲得現(xiàn)有《行政處罰法》的認(rèn)可，也不能成為規(guī)范性法律文件進(jìn)行推廣。

三、行政處罰分類制度的完善

（一）完善概念條款

《行政處罰法》在我國行政處罰法律體系中具有總則性地位，其法律條文應(yīng)當(dāng)是概括性法律規(guī)范，通過具體問題總結(jié)出一般性規(guī)律。正如20 世紀(jì)的《德國民法典》體現(xiàn)的潘德克吞立法模式，采用“提取公因式”(vor die Klammerzuziehen)的方式，“立足抽象概念和形式邏輯，將抽象程度較低的法律概念涵攝于更高等的概念之下，將所有的法律事件涵攝于體系的概念之下，最后將大量的法律素材歸結(jié)到少數(shù)的最高概念上”[9]。面對(duì)多變的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，單純枚舉模式并不足以應(yīng)對(duì)，應(yīng)當(dāng)保持一定的開放性，擴(kuò)充行政處罰規(guī)范內(nèi)涵，《行政處罰法》應(yīng)當(dāng)同《行政許可法》一樣，對(duì)法律概念進(jìn)行歸納提煉，圍繞“違反行政管理秩序”“減損權(quán)利或者增加義務(wù)”“懲戒”三項(xiàng)要素對(duì)法律要件進(jìn)一步界定，區(qū)分行政處罰與其他行政管理措施，防止其被泛化使用，在明晰哪些行為是行政處罰后，才能進(jìn)一步對(duì)合法性進(jìn)行判定，將凡是符合行政處罰規(guī)范性質(zhì)的行為，都統(tǒng)攝于《行政處罰法》調(diào)整范圍內(nèi)。

（二）擴(kuò)充地方政府行政處罰創(chuàng)設(shè)權(quán)

從現(xiàn)實(shí)社會(huì)情況看，在立法上限制處罰種類沒有必要。一方面過于縮限的范圍會(huì)限制對(duì)具體處罰方式的靈活運(yùn)用，從而制約地方政府的治理能力。另一方面地方政府能夠以問題為導(dǎo)向，創(chuàng)制出新的處罰類型解決實(shí)際矛盾，充分發(fā)揮立法的引導(dǎo)促進(jìn)作用，提高立法、執(zhí)法質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果和法律效果的統(tǒng)一。

應(yīng)當(dāng)立足立法目的，綜合考慮違法行為性質(zhì)和法定處罰幅度，對(duì)地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)權(quán)予以適當(dāng)放寬。同時(shí)可以設(shè)立事先審批機(jī)制，通過有權(quán)機(jī)關(guān)的個(gè)案授權(quán)，上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)地方政府上報(bào)的處罰方式進(jìn)行審查備案，予以行政法規(guī)層面的認(rèn)可。對(duì)于地方性法規(guī)出于與法律、行政法規(guī)相同的宗旨和目的，在適當(dāng)范圍內(nèi)對(duì)違法行為的定義進(jìn)行擴(kuò)充，不能被當(dāng)然認(rèn)為相抵觸。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)法制統(tǒng)一原則與實(shí)踐多樣性之間的關(guān)系，為地方探索法治發(fā)展留下更多空間，從創(chuàng)制權(quán)的本質(zhì)出發(fā)而不只是拘泥于行政處罰形式的差異。

（三）采用限定列舉模式增設(shè)名譽(yù)罰

我國法律明文規(guī)定警告、罰款、吊銷許可證等方式為行政處罰種類，實(shí)現(xiàn)了處罰類型的統(tǒng)一，便于行政處罰設(shè)定權(quán)的管理，按照學(xué)理上的分類可分為申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、自由罰五種類型。[10]為解決前文所述的現(xiàn)實(shí)困境，筆者認(rèn)為在類型上應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)充。

1.對(duì)資格罰、行為罰范圍進(jìn)行拓展?！霸诠糯芍校苑梢?guī)定一個(gè)人在出生時(shí)就永遠(yuǎn)確定了它的社會(huì)地位，在現(xiàn)代法律中，一個(gè)人則可以運(yùn)用法律為自己改變創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位[11]196。”無論是東方還是西方，傳統(tǒng)社會(huì)中的世襲制使人們的社會(huì)地位和職業(yè)很難產(chǎn)生變動(dòng)，而現(xiàn)代社會(huì)中的社會(huì)關(guān)系主要通過當(dāng)事人之間基于意志自由設(shè)立的契約調(diào)整，專業(yè)知識(shí)和資格顯得異常重要。隨著我國經(jīng)濟(jì)制度的發(fā)展，市場分工進(jìn)一步細(xì)化，對(duì)許多領(lǐng)域的專業(yè)人員設(shè)有職業(yè)資格考試，比如針對(duì)司法從業(yè)人員的法律職業(yè)資格考試。對(duì)于違規(guī)違法的專業(yè)資格人員，可以參考我國臺(tái)灣地區(qū)“剝奪或消滅資格、權(quán)利之處分”的處罰方式，吊銷執(zhí)照，對(duì)法人予以強(qiáng)制歇業(yè)、強(qiáng)制解散。上述處罰方式在現(xiàn)有行政法規(guī)中其實(shí)已有體現(xiàn)且已成為行之有效的管理措施，比如在《道路交通安全法》中規(guī)定，交通違法記分與駕駛資格直接掛鉤，違反交通法規(guī)的法律后果可以是暫時(shí)或永久失去駕駛資格，這一規(guī)定適當(dāng)減損了違法者權(quán)益，可以更好地維護(hù)社會(huì)整體交通秩序。這一立法思路也體現(xiàn)在2021 年通過的《行政處罰法》中，新增“降低資質(zhì)等級(jí)”“限制從業(yè)”等處罰種類，對(duì)資格罰的類型作出一定拓展，從而形成一個(gè)范疇性的類型。

2.增設(shè)名譽(yù)罰。名譽(yù)罰其實(shí)是行政機(jī)關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其違法行為，通過對(duì)名譽(yù)、榮譽(yù)、信譽(yù)等社會(huì)評(píng)價(jià)施加影響，從而引起違法者警惕，使其不再違法的處罰形式[12]223。”

實(shí)踐中有關(guān)名譽(yù)罰的行政處罰種類主要有警告、通報(bào)批評(píng)、公開譴責(zé)、列入黑名單四種方式。從比較法角度，在一些法治現(xiàn)代化程度高的國家和地區(qū)，名譽(yù)罰已成為法定的處罰種類，行政機(jī)關(guān)可以依法公布違法行為人的姓名，公布違法企業(yè)的名稱，部分嚴(yán)重行為可以通過媒體在較廣范圍內(nèi)進(jìn)行傳播。

筆者提議增設(shè)名譽(yù)罰出于兩方面考量：一是部分違法行為自身就涉及名譽(yù)侵權(quán)，比如侮辱誹謗、侵害被害人的人格權(quán)等，特別是伴隨社會(huì)信息化發(fā)展，對(duì)人格權(quán)的損害傳播速度快、范圍廣，必須對(duì)違法人加以名譽(yù)上的懲戒。二是名譽(yù)罰自身具有獨(dú)特的警示作用，對(duì)部分輕微違法行為采取嚴(yán)厲的處罰方式并不適當(dāng)，但輕微的警告和罰款當(dāng)事人并不在意，難以從根本上抑制違法行為的產(chǎn)生（比如闖紅燈等違反交通規(guī)則的行為）?？梢钥紤]將違法行為人的相關(guān)信息在法定范圍內(nèi)公開，嚴(yán)重者可以記錄于社會(huì)誠信體系中，倒逼公眾守法。