龍正鳳

據(jù)第五次全國人口普查，貴州省是苗族人口最多的省份，有430 萬人，占全國苗族總?cè)丝诮话隱1]。黔東南苗族侗族自治州是苗族人口聚居區(qū)，截至2019 年末，苗族人口占全州少數(shù)民族戶籍人口的43.3%，達(dá)171 余萬人[2]。在長期的生產(chǎn)、生活實踐和社會發(fā)展中，苗族社會內(nèi)部逐漸形成了規(guī)范社會秩序、苗族群眾認(rèn)可并共同遵守的具有普遍約束力的苗族習(xí)慣法。在堅持法治國家、法治社會、法治政府一體建設(shè)的新時代，苗族地區(qū)部分習(xí)慣法仍然在維護(hù)本區(qū)的安全、穩(wěn)定和規(guī)范生產(chǎn)、生活秩序方面發(fā)揮著重要作用，成為國家法在苗族地區(qū)施行的有益補(bǔ)充。但也有部分習(xí)慣法與國家法發(fā)生沖突，阻礙國家法在苗族地區(qū)的實施。立足黔東南苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法，研究苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法與刑法的沖突，進(jìn)而研究苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法向國家法律轉(zhuǎn)型的對策和措施，實施國家法在苗族地區(qū)的有效實施，對黔東南苗族地區(qū)的民族法制建設(shè)具有重要的實踐價值和意義。

一、黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法規(guī)制的行為類型與內(nèi)容

黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法調(diào)整的社會關(guān)系范圍與其生產(chǎn)、生活實踐密切相關(guān)，從其內(nèi)容規(guī)定來看，傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法規(guī)定得具體、細(xì)致，具有民族特殊性、倫理性和自覺性等特點。其主要針對危害社會公共安全行為，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利行為和侵犯財產(chǎn)權(quán)利行為進(jìn)行規(guī)制。

（一）對危害公共安全行為的處罰規(guī)定

黔東南苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法中涉及危害公共安全行為的處罰主要體現(xiàn)在違反防火規(guī)定、發(fā)生寨火或失火行為的處罰，從苗族村寨村規(guī)民約的內(nèi)容規(guī)定中可以窺見苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法的繼承和發(fā)展。比如雷山縣也利村、上朗德村和報德村的村規(guī)民約都有相關(guān)規(guī)定。也利村村規(guī)民約①凡是涉及也利村村規(guī)民約內(nèi)容規(guī)定的都是指1997 年8 月10 日也利村村民委員會制定的村規(guī)民約。第18 條規(guī)定：“發(fā)生寨火，罰縱火戶救火洗手豬一頭（100 斤以上）、120斤米、120 斤酒供救火人員共餐。掃寨禮節(jié)仍按各自然村寨原有規(guī)定執(zhí)行?！钡?5 條規(guī)定：“第二次以上違反村規(guī)民約，罰100 斤肉、100 斤米、100 斤酒請村干部和全村寨寨老集中進(jìn)行教育，并由其寨老帶其巡回全村喊寨一次?！鄙侠实麓宕逡?guī)民約②凡是涉及上朗德村村規(guī)民約內(nèi)容規(guī)定的都是指2001 年1 月11 日上朗德村黨支部和村民委員會制定的村規(guī)民約。防火安全第4 款規(guī)定：“凡不聽教育或不注意造成發(fā)生火災(zāi)、火警的，不論大人、小孩，所發(fā)生的農(nóng)戶除按‘防火安全條例’處理外，還要按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣處理?！眻蟮麓宕逡?guī)民約③凡是涉及報德村村規(guī)民約內(nèi)容規(guī)定的都是指1994 年11 月1 日報德村黨支部和村民委員會制定的村規(guī)民約。第42 條規(guī)定：“各戶家庭用火，切實注意安全，每發(fā)生一次火警，罰款200 元，引起重大火災(zāi)的，依法追究刑事責(zé)任，罰款80%歸寨上，20%交村委會?！边@些規(guī)定對于處罰縱火、失火者和違反防火規(guī)定者以及教育群眾起到了良好的社會效果。

（二）對侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利行為的處罰規(guī)定

1.故意殺人行為

黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法對于故意殺人者采取以牙還牙、同態(tài)復(fù)仇的處罰方式。黔東南從江縣孔明鄉(xiāng)的苗族習(xí)慣法就規(guī)定殺人則以血還血，以頭還頭。有的苗族地區(qū)還制定規(guī)約，明確殺人行為是禁止的，對殺人者可予以捆綁活埋、淹死，并允許被害人的近親屬血親復(fù)仇[3]25。苗族古歌內(nèi)容之“在路上殺人的……，殺其身，要其命。”也體現(xiàn)了對故意殺人者以命償命的處罰規(guī)定。可見，苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法對于故意殺人行為的處罰是極其嚴(yán)厲和殘酷的。

2.過失殺人行為

苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在處理過失殺人行為時，相對于故意殺人行為“殺其身，要其命”的淹死、活埋等殘酷處罰方式而言，其處罰規(guī)定是較為寬容的。一般采取的是行為人賠償命價、負(fù)責(zé)安葬被害人費用等方式私下解決，而不訴諸國家法律進(jìn)行處罰。隨著國家法的不斷健全、完善，苗族地區(qū)對于故意殺人、過失殺人等嚴(yán)重侵害他人生命權(quán)的行為逐漸付諸國家法進(jìn)行處罰。但由于苗族群眾長期以來處理過失殺人等涉犯罪的刑事糾紛受賠命價私下解決方式影響較深，且苗族社會民眾相互之間大多是具有一定血緣關(guān)系的親戚、親屬和朋友關(guān)系的熟人，又因熟人社會是“禮治”社會，維持“禮治”規(guī)范的是傳統(tǒng)，因此，在苗族社會中，當(dāng)發(fā)生過失致人死亡案件時，仍然傾向于采取賠命價的方式私下解決。賠命價既可以由雙方協(xié)商，也可以由寨老或房族組織中介調(diào)解來確定。有學(xué)者調(diào)查顯示，在20世紀(jì)80 年代，黔東南的雷山縣仍然存在以賠命價私了解決行獵中槍支走火誤傷致人死亡的案件[4]129。傳統(tǒng)賠命價處罰涉刑事犯罪的糾紛在過去既嚴(yán)厲懲戒了過失殺人者，也有利于消解苗族內(nèi)部的命案糾紛，體現(xiàn)了苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法的民族性和倫理性特點。

3.故意傷害行為

黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法關(guān)于故意傷害行為的處罰，主要包括打架斗毆、尋釁滋事等行為造成他人傷害的情形，其處罰措施在村規(guī)民約的規(guī)定中可見其對傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法的繼承性，主要包括罰款，罰酒，罰肉，賠償醫(yī)療費、誤工費，賠禮道歉，扭送司法機(jī)關(guān)等方式進(jìn)行處罰[5]。當(dāng)然，每個地方的處罰規(guī)定不盡一致。有處以3 個“120”④指120 斤米、120 斤肉、120 斤酒。，并賠償醫(yī)療、誤工費的規(guī)定。如黔東南陽芳村2014 年3 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“處以120 斤米，120 斤肉，120斤酒，并賠醫(yī)療、誤工費等費用。”也有處以一定金額的罰款，并賠償損失和賠禮道歉的規(guī)定。如黔東南雙井村2015 年8 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“處以50 至100 的罰款，給對方認(rèn)錯，并賠償損失?！蓖驼?009 年8 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“處以200 元罰款，嚴(yán)重的加倍罰，并賠償醫(yī)療費?！比４?015 年4 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“處以200 至500 元罰款，并賠償損失?！边€有的村規(guī)民約規(guī)定，不僅要罰款、賠償損失，嚴(yán)重的還要扭送司法機(jī)關(guān)，依照國家法進(jìn)行處理。如皆薅村2008 年2 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“處以50 元的罰款，并賠償醫(yī)療費，嚴(yán)重者送公安機(jī)關(guān)?！鄙侠傻麓宓拇逡?guī)民約也規(guī)定：“嚴(yán)禁打架斗毆，自覺維護(hù)我村的好風(fēng)氣。各農(nóng)戶要管好自己家人，禁止為事件不清的就行兇毆打他人,若動手，按每拳或每腳罰款違方一次性20 元。如果致使他人重傷需住院的，住院的醫(yī)藥費、生活營養(yǎng)費和誤工費等，由先行兇或行兇者全部負(fù)責(zé)，如觸犯法律，超出本規(guī)約的，由法律部門追究其責(zé)任?！边€有的村規(guī)民約明確了調(diào)處糾紛的具體方式，如報德村村規(guī)民約規(guī)定：“打架斗毆要求調(diào)處的，雙方各交200 元，60%交村委會，20%獎給作證者，20%給受害者，如果因打傷所需的醫(yī)療費、誤工費補(bǔ)貼以及營養(yǎng)其他費用，均由理虧者承擔(dān)。”

4.強(qiáng)奸行為

苗族社會是重視道德、倫理的社會，強(qiáng)奸行為給被害人帶來身體和精神上的巨大傷害，尤其是名譽上的傷害，還會影響婚姻、家庭的穩(wěn)定，從而影響整個苗族社會的秩序。黔東南傳統(tǒng)苗族習(xí)慣法強(qiáng)化對強(qiáng)奸行為的處罰，外寨男子強(qiáng)奸本寨婦女和本寨男子強(qiáng)奸外寨婦女的處罰相同[3]25。即當(dāng)強(qiáng)奸行為發(fā)生后，由雙方父母講理，并請雙方的寨老共同出面解決，強(qiáng)奸罪不僅要接受批評，還要接受“羊酒服理”①指罰酒和羊，酒和羊的數(shù)量各個地方規(guī)定不一樣。的處罰。如果是未婚的男子強(qiáng)奸已婚的婦女，對強(qiáng)奸罪處以“裸體杖”，并罰“請酒服理”②指罰酒，酒的數(shù)量各個地方規(guī)定不一樣。。同時，黔東南苗族地區(qū)的傳統(tǒng)習(xí)慣法還強(qiáng)化對強(qiáng)奸者的經(jīng)濟(jì)處罰，如榕江加宜規(guī)定，青年男女在“坐姑娘”③指青年男女通過對歌的形式私訂終身。的社交中發(fā)生關(guān)系，致使姑娘懷孕者，要賠償女方一頭牛。若雙方未訂婚，男子按正常手續(xù)娶該女子為妻[6]。改革開放以來，為杜絕強(qiáng)奸行為的發(fā)生，黔東南有的苗族村寨仍然在村規(guī)民約中對強(qiáng)奸行為作處罰規(guī)定，相關(guān)的處罰規(guī)定在傳統(tǒng)的規(guī)定基礎(chǔ)上與時俱進(jìn)，明確強(qiáng)奸行為屬于犯罪范圍應(yīng)由國家法律處理。如雷山縣郎德鎮(zhèn)報德村1994 年11 月制定的村規(guī)民約第47 條規(guī)定：“對強(qiáng)奸行為，一經(jīng)發(fā)覺，除供全村人吃一餐（數(shù)量另定）消邪外，對強(qiáng)奸者扭送司法部門依法處罰?！痹撎幜P規(guī)定就是既有傳統(tǒng)又有現(xiàn)代意義的規(guī)定，體現(xiàn)了對苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法的繼承性特點。

5.拐賣婦女、兒童行為

黔東南苗族歷來重視對拐賣婦女、兒童行為的處罰，以維護(hù)苗族婚姻家庭的穩(wěn)定和良好的社會秩序。黔東南從江苗族習(xí)慣法規(guī)定：“拐別人老婆的，罰160 東毫④指辛亥革命時廣東政府鑄造的錢幣。、豬1 頭?！盵4]133苗族民眾在對待婦女和兒童被拐賣后，首先不是報案，而是先按照苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法對拐賣婦女、兒童者進(jìn)行處罰，通常要么是到拐賣婦女、兒童者家里進(jìn)行殺豬、宰羊吃喝，要么拆房、抄家進(jìn)行處罰。村規(guī)民約對拐賣婦女、兒童行為的處罰規(guī)定，主要體現(xiàn)為3 個“120”和4 個“120”⑤指120 元錢、120 斤米、120 斤肉、120 斤酒。的處罰以及罰款方式。例如，皆薅村2008 年2 月制定的村規(guī)民約對拐賣婦女兒童的行為進(jìn)行了3 個“120”的規(guī)定，即處以120 斤米、120 斤肉、120 斤酒。同時，皆薅村還明確規(guī)定了送司法機(jī)關(guān)處理。排略村規(guī)定處以4 個“120”，即處以120 元錢、120 斤米、120 斤肉、120 斤酒。報德村的村規(guī)民約規(guī)定：“凡在我村進(jìn)行拐賣人口的人販子，除政府依法嚴(yán)懲外，每拐賣一次罰款2000 元；為人販子牽線聯(lián)絡(luò)或提供方便的罰款3000 元，罰款的50%獎給捉拿者（含舉報人），30%交村委會，20%給受害者?！痹撘?guī)定不僅處罰了拐賣婦女、兒童的主犯，還強(qiáng)化對幫助犯的處罰，罰款數(shù)額高于主犯。

（三）對侵犯財產(chǎn)權(quán)利行為的處罰規(guī)定

黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法強(qiáng)化對侵犯財產(chǎn)權(quán)利行為的處罰，主要強(qiáng)化對盜竊行為的處罰。無論是苗族傳統(tǒng)的“榔規(guī)”①榔規(guī)指“議榔”定期議定的經(jīng)過公認(rèn)的民間規(guī)約。其是苗族社會中流行的一種行政管理制度和習(xí)慣法，是苗族村寨公眾制訂、共同遵守的社會管理條款。還是“村規(guī)民約”都對盜竊行為的處罰進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。與其他違反“榔規(guī)”或“村規(guī)民約”行為的處罰規(guī)定相比，對盜竊行為的處罰總體上體現(xiàn)重罰主義的精神，且根據(jù)盜竊對象和盜竊手段的不同規(guī)定了輕重有別的處罰，甚至以“榔規(guī)”剝奪被害人的生命。從江加勉“榔規(guī)”規(guī)定：“偷衣服、糧食，初犯者除責(zé)令退還原物外，并罰銀120 毫，偷銅鼓者除責(zé)令退回原物外，并罰牛2 頭，偷雞鴨初犯者罰銀33 毫，再犯者罰66 毫”[4]131。臺江反排“榔規(guī)”規(guī)定：“偷盜倉內(nèi)糧食、屋內(nèi)的銀、衣、布等，初犯者罰銀33 兩，再犯者用火燒死”[4]131。另外，各村的村規(guī)民約也特別重視對盜竊行為的經(jīng)濟(jì)處罰，且體現(xiàn)了對傳統(tǒng)習(xí)慣法的繼承。如部分村寨的村規(guī)民約仍然沿襲了傳統(tǒng)的3 個“120”處罰方式。如皆薅村2008 年2 月制定的村規(guī)民約對偷盜行為的處罰規(guī)定：“根據(jù)偷盜物品的不同，處以10 至4000 元的罰款，退回原物，原物損失雙倍賠，并處120 斤米、120 斤肉、120 斤酒。”不僅如此，有的村規(guī)民約還明確規(guī)定，第二次以上實施偷盜行為者不僅要被處以3 個“120”請村干部和全村寨寨老集中共同進(jìn)行教育，還要由寨老帶其巡回全村喊寨一次。比如，雷山縣也利村村規(guī)民約第35 條規(guī)定：“凡違反村規(guī)民約，一律按本村村規(guī)民約條款進(jìn)行處罰。觸犯首次的，各寨、組、家庭對其進(jìn)行教育，第二次以上的，由其家長或監(jiān)護(hù)人員拿出肉100 斤、米100斤、酒100 斤請村干部和全村寨寨老集中共同進(jìn)行教育，并由寨老帶其巡回全村喊寨一次?！蓖瑫r，還普遍形成了對久偷不改者打死不管的觀念，認(rèn)為這是偷盜者罪有應(yīng)得。

另外，村規(guī)民約對盜竊行為的經(jīng)濟(jì)處罰也體現(xiàn)了傳統(tǒng)的重罰主義思想，且條款規(guī)定之多足見對財產(chǎn)安全的保護(hù)力度。比如雷山縣報德村制定的村規(guī)民約共55 條，僅規(guī)定盜竊行為處罰的就有23 條，盜竊對象涉及林木、牲畜、水電、莊稼、水果、藥材、財物、蔬菜等，處罰方式主要以罰款為主，罰款金額主要有具體金額和倍數(shù)處罰等規(guī)定。具體金額的處罰從5 元到5000 元不等，倍數(shù)處罰方式主要體現(xiàn)在盜竊家用電器的規(guī)定上。第24 條規(guī)定：“盜竊他人家用電器的，按臺（件）原價的3 至5 倍罰款。”紅河村2014 年2 月制定的村規(guī)民約規(guī)定：“盜竊集體或他人財物，違者收取300 元以上1000 元以下違約金，構(gòu)成犯罪的由司法機(jī)關(guān)處理?！闭呤龃?012 年6月制定的村規(guī)民約第6 條規(guī)定：“嚴(yán)禁偷盜行為，違者除賠償外，每次處罰50 至100 元，構(gòu)成犯罪的移交司法機(jī)關(guān)處理?！?/p>

二、黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法與刑法的沖突

長期以來，黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在規(guī)制苗族民眾行為，調(diào)處刑事糾紛，維護(hù)社會秩序，保護(hù)苗族民眾的生命、財產(chǎn)安全和維護(hù)正常的生產(chǎn)、生活秩序等方面發(fā)揮了積極的作用，甚至在某種程度上起到了國家法所不能替代的作用。但苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法代表的僅僅是苗族的文化特點和價值觀念，苗族刑事習(xí)慣法中不符合時代發(fā)展的，與國家法相沖突的，特別是侵害他人人權(quán)的內(nèi)容必然被時代所拋棄，轉(zhuǎn)由具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的國家法的普遍實施所取代。

（一）與刑法基本原則內(nèi)涵的沖突

黔東南苗族刑事習(xí)慣法與罪刑法定、刑法適用平等和罪刑相適應(yīng)刑法基本原則的內(nèi)涵存在沖突之處。黔東南苗族刑事習(xí)慣法是在長期的歷史發(fā)展過程中形成、具有民族特色和規(guī)范社會生活秩序的習(xí)慣法，其既有以文字形式記載的法規(guī)、碑刻、族規(guī)、案例，也有無文字狀態(tài)下形成的埋巖、榔規(guī)榔法、法律傳說，更有口頭傳承的理詞、唱詞、古歌等[7]。即使是對傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法具有繼承性質(zhì)的村規(guī)民約也有各個村的獨特性，體現(xiàn)在每個村對同一違反村規(guī)民約行為的處罰規(guī)定不一致，從而與刑法所規(guī)定的罪刑法定原則的內(nèi)涵相沖突，不能實現(xiàn)違反傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法行為與處罰的法定。由于黔東南苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法的非成文性特點和每個村寨村規(guī)民約規(guī)定的不一致性，同一性質(zhì)具有相同情節(jié)行為的處罰在不同的苗族村寨也不一致，從而與刑法面前一律平等原則的內(nèi)涵相沖突。苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法體現(xiàn)的重罰主義思想在一定程度上能夠遏止違反規(guī)約者再犯和震懾潛在的違犯者，但是無論是罰行為人“供全村人吃一餐”，還是對再犯者“罰100 斤肉、100 斤米、100 斤酒請村干部和全村寨老集中進(jìn)行教育”，抑或是罰款的金額等都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了當(dāng)?shù)厝说钠骄?jīng)濟(jì)水平和承受能力，其與刑法罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)涵是相沖突的。

（二）與刑法規(guī)制行為范圍的沖突

刑法是最后的保障法，是其他部門法得以實施的后盾與保障，即只有在窮盡了民事手段、行政手段后尚無法制裁、遏制的行為，在萬不得已時才動用刑法。刑法規(guī)制的是符合犯罪的一般性特征，刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件和不具有違法阻卻性事由的行為，并非一切具有社會危害性的行為都納入刑法進(jìn)行規(guī)制，處以刑罰。從黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法規(guī)制的行為來看，只要行為人實施了苗族刑事習(xí)慣法規(guī)定的行為，不管行為的社會危害性程度和行為人的主觀惡性大小都要接受制裁，在盜竊行為的處罰中表現(xiàn)得尤為明顯。根據(jù)苗族“榔規(guī)”和村規(guī)民約的規(guī)定，只要行為人實施偷盜行為，不管情節(jié)輕重、行為人年齡大小、主觀惡性大小都要按照習(xí)慣法處罰。根據(jù)“榔規(guī)”的規(guī)定甚至可以把再犯者用火燒死；根據(jù)村規(guī)民約，再犯者或者再犯者的監(jiān)護(hù)人不僅要接受物質(zhì)上的懲罰，再犯者還要由寨老帶其巡回全村喊寨一次。苗族對偷盜行為深惡痛絕，對于久偷不改者，只要被抓住，可以采用私刑活活打死，且苗族人普遍認(rèn)為這是為民除害，采用私刑的行為非犯罪行為。然而，根據(jù)《刑法》第264 條的規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。盜竊罪數(shù)額較大的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以1000 元至3000 元為起點，如果沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，如小偷小摸行為，刑法不認(rèn)為是犯罪。即使情節(jié)特別嚴(yán)重的，最高處以的刑罰種類也是無期徒刑，而非死刑。

（三）與刑罰權(quán)相沖突

刑罰權(quán)是國家基于獨立主權(quán)，對犯罪人實行刑事制裁的權(quán)力。現(xiàn)代社會，除被害人因權(quán)利受到不法侵害在滿足正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件下，享受不超過必要限度、造成重大損害的防衛(wèi)權(quán)外，刑罰權(quán)中的制刑權(quán)、求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)都屬于公權(quán)，分別由特定的國家機(jī)關(guān)行使。黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法非制定法和成文法，無論是傳統(tǒng)的依靠《議榔詞》《議榔規(guī)約》得以傳承的“栽巖議事”制度形成的不成文的習(xí)慣法，還是如今依靠村民集體討論、村組織審核制定的村規(guī)民約等都是非特定有權(quán)機(jī)關(guān)制定的。況且，不同村寨的村規(guī)民約，也不能普遍、平等地適用于所有的苗族村寨。在苗族社會，主要由榔頭和理老管理苗族村寨和調(diào)處糾紛。榔頭是議榔的首領(lǐng)，管理刑罰、維持地方治安和社會秩序，由群眾推舉德高望重、有號召力、有處事應(yīng)變能力的賢者擔(dān)任，并賦予其發(fā)布命令權(quán)、主持會議權(quán)、起草“榔規(guī)”權(quán)、裁判權(quán)、執(zhí)行沒收財產(chǎn)等權(quán)利[4]102。理老在執(zhí)行民族習(xí)慣法時有絕對的權(quán)威，發(fā)生的重大案件或民眾糾紛，都由理老依照榔規(guī)、榔約去審理或調(diào)解。理老熟悉苗族古理、古規(guī)，辦事認(rèn)真，能言善辯，依靠自己在村中的公共行為深得村民的信任，在苗族糾紛中，以建立崇高的威望和個人信譽主持公道，被譽為自然領(lǐng)袖[8]。根據(jù)理老調(diào)處糾紛的效力范圍又可以分為寨老、鼓公和大理頭三級，分別負(fù)責(zé)調(diào)處本村寨、本氏族內(nèi)的糾紛和本片地方內(nèi)的重大糾紛。黔東南苗族村民處理強(qiáng)奸、盜搶、故意殺人、故意傷害等刑事糾紛時，如果證據(jù)確鑿，一般遵循先行由理老根據(jù)榔規(guī)、榔約懲處的裁決方式。如果證據(jù)不充分，理老無法判決或者判決后當(dāng)事人不服的，“神判”①神判的刑神是雷公和龍王，神判的方式主要有撈油鍋、撈稀飯、捧斧、踩斧、捧鏵、踩鏵、煮粽粑、爬刀梯、砍殺雞狗貓頭等。是刑事糾紛的最后裁決方式，很少訴諸法律，利用公權(quán)力解決刑事糾紛。現(xiàn)如今，苗族村規(guī)民約中一般也規(guī)定了逐級處理、調(diào)處糾紛的方式和程序。如雷山縣報德村的村規(guī)民約第53 條規(guī)定：“凡房族與房族，村民與村民之間發(fā)生矛盾和糾紛，應(yīng)由雙方相互協(xié)商解決，若協(xié)商不了到組上進(jìn)行調(diào)解，組長調(diào)解不了，再找村委調(diào)處，以此類推，不能橫蠻粗暴或越級上交?！绷硗?，苗族村寨的村規(guī)民約一般還規(guī)定規(guī)約的執(zhí)行機(jī)關(guān)。如也利村的村規(guī)民約第31 條明確規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)為村支部、村民委員會。根據(jù)村規(guī)民約的規(guī)定，違反規(guī)約者需按照規(guī)約規(guī)定接受罰款和處罰。然而，根據(jù)《中國共產(chǎn)黨農(nóng)村基層組織工作條例》的規(guī)定，村支部、村民委員會不具處罰權(quán)，沒有權(quán)利根據(jù)村規(guī)民約的規(guī)定，對違反規(guī)約者進(jìn)行處罰。因此，黔東南傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法的形成、刑事糾紛調(diào)處機(jī)制、刑事處罰的執(zhí)行等方面與刑罰權(quán)的規(guī)定都是具有沖突性的。

三、黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法與刑法沖突的調(diào)適

在推進(jìn)刑法在苗族地區(qū)的實施過程中，要提高苗族群眾的國家法律意識，充分肯定苗族刑事習(xí)慣法在苗族地區(qū)的社會規(guī)范功能，發(fā)揮刑事習(xí)慣法中有益的法資源的作用，揚棄落后的、有害的、侵害人權(quán)的和違反刑法規(guī)定的習(xí)慣法內(nèi)容，實現(xiàn)黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法與刑法的有效銜接和融合，而不是一味地否定苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在調(diào)處刑事糾紛中的積極、有效作用，是一種理性、科學(xué)、合理的路徑選擇。

（一）強(qiáng)化國家法的宣傳和教育，增強(qiáng)苗族民眾利用國家法解決刑事糾紛的法律意識

黔東南苗族大多生活在自然條件差、經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢、與外界交流較少的偏僻、邊遠(yuǎn)地方，從而使得傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法得以較多的傳承。傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在規(guī)制苗族民眾的行為、維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定和保護(hù)苗族民眾的合法權(quán)益免受侵害方面發(fā)揮著積極重要的作用。苗族傳統(tǒng)刑事糾紛解決機(jī)制由于貼近苗族民眾的生產(chǎn)、生活實際，從而適應(yīng)了苗族民眾的需要，人們也習(xí)慣于用習(xí)慣法處理糾紛，形成了普遍遵守習(xí)慣法和接受習(xí)慣法處罰的自覺意識[9]。隨著黔東南苗族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、文化、教育的發(fā)展，尤其是隨著苗族地區(qū)的整體脫貧和民眾受教育程度的普遍提高，國家法已滲透到苗族民眾的生產(chǎn)、生活實踐，苗族民眾對于刑事習(xí)慣法中違反國家法律規(guī)定，侵害自身合法權(quán)益的行為開始訴諸國家法律維護(hù)自身的合法權(quán)益，國家法律意識明顯增強(qiáng)。比如，在制定村規(guī)民約時大多明確根據(jù)《憲法》和法律，結(jié)合本村實際制定。應(yīng)加快苗族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、教育的發(fā)展，多形式、多路徑推進(jìn)國家法在苗族地區(qū)的宣傳、教育，引導(dǎo)苗族群眾正確認(rèn)識依據(jù)傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在調(diào)處刑事糾紛中的積極作用和不利影響，從內(nèi)心意識到國家法在保護(hù)自身合法權(quán)益免受犯罪侵害和人權(quán)保障中的積極作用，從根本上認(rèn)同、接受、遵守國家法。

（二）保留良性傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法，堅決摒棄侵害人權(quán)、與刑法相沖突的非良性刑事習(xí)慣法

長期以來，黔東南苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法在調(diào)處苗族民眾之間的刑事糾紛、化解社會矛盾和維護(hù)社會穩(wěn)定方面起到了積極重要的作用。隨著國家法在苗族地區(qū)的普遍施行，苗族刑事習(xí)慣法適用空間不斷被擠壓，兩者之間出現(xiàn)了尖銳的矛盾和沖突[10]。在苗族地區(qū)施行國家法時，不應(yīng)一味摒棄傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法，應(yīng)保留習(xí)慣法中有益的成分，如苗族對于過失殺人行為采取“賠償命價”或負(fù)擔(dān)安葬費用的方式私了，司法機(jī)關(guān)在處理該類刑事糾紛時，就可以利用苗族傳統(tǒng)的處理方式，引導(dǎo)行為人與被害人家屬達(dá)成訴前民事賠償調(diào)解協(xié)議，爭取被害人家屬諒解，以適用從寬量刑的規(guī)定。對于盜竊行為，如果行為人實施的盜竊行為未達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，或者雖達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，但是社會危害性不大，情節(jié)比較輕的，可以繼續(xù)沿用苗族習(xí)慣法或者村規(guī)民約針對盜竊行為的“零容忍”處罰方式，以遏制偷盜行為的發(fā)生。對于強(qiáng)奸行為，根據(jù)苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法，強(qiáng)奸行為發(fā)生在“坐姑娘”社交活動中，如果男女青年未婚的，男青年需娶女方為妻，并給予女方一定的賠償。因此，發(fā)生在苗族青年男女之間的強(qiáng)奸行為也可以根據(jù)不同情況進(jìn)行處理，如果被害人是未滿14 周歲的，為保護(hù)被害人的性權(quán)利，交由司法機(jī)關(guān)處理。如果行為人取得被害人諒解，雙方自愿結(jié)婚，且都符合《民法典》規(guī)定的結(jié)婚條件的，可以采用苗族刑事習(xí)慣法處理，不認(rèn)為是犯罪。但是，對于苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法中侵害他人人權(quán)和與刑法規(guī)定相沖突的內(nèi)容，諸如對殺人者可予以捆綁活埋、淹死，對久偷不改者可以活活打死，對強(qiáng)奸者處以“裸體杖”，對拐賣婦女兒童者可以拆其房、抄其家、殺其豬、宰其羊，第二次以上違反規(guī)約者由其寨老帶其巡回全村喊寨一次等規(guī)定，都是與刑法規(guī)定相沖突的、侵害他人人權(quán)的犯罪行為，應(yīng)堅決予以擯棄。只有客觀公正地認(rèn)識苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法，吸收、認(rèn)可習(xí)慣法中有益的成分為苗族地區(qū)的刑事司法服務(wù)，甚至融入國家法律體系進(jìn)行規(guī)定，摒棄苗族傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法中落后的、野蠻的、不符合現(xiàn)代刑事法治精神的內(nèi)容，才能最終實現(xiàn)苗族刑事習(xí)慣法與刑法的互動與融合。

（三）在國家法框架下革新苗族村規(guī)民約，使其成為推動國家法在苗族地區(qū)施行的重要載體

隨著苗族地區(qū)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，苗族與外界交往日益增多，苗族地區(qū)隨之也出現(xiàn)了一些傳統(tǒng)刑事習(xí)慣法不能解決的犯罪問題。為維護(hù)苗族地區(qū)的生產(chǎn)、生活秩序，保障苗族民眾的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利不被侵害，苗族人民以制定村規(guī)民約的方式對侵害他人權(quán)益的行為進(jìn)行規(guī)制，處罰違反規(guī)約的行為。由于苗族村規(guī)民約是在全體村民一致同意的情況下制定的，并且注重吸收傳統(tǒng)習(xí)慣法的有益內(nèi)容，特別是結(jié)合了苗族的傳統(tǒng)習(xí)慣和習(xí)俗，并且充分發(fā)揮寨老在村規(guī)民約制定和執(zhí)行中的積極作用，使得村規(guī)民約制定后，人人都能自覺遵守，在違反規(guī)約時也能夠按照規(guī)約規(guī)定接受處罰，從而在妥善解決糾紛，保護(hù)苗族人民利益方面起到了很好的作用。同時，村規(guī)民約的內(nèi)容也會隨著苗族地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展中出現(xiàn)的一些新問題進(jìn)行不斷革新。從苗族村規(guī)民約的內(nèi)容規(guī)定上看，村規(guī)民約對傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行了部分繼承，尤其在處罰規(guī)定上繼承了傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容，比如3 個“100”、3 個“120”、4 個“120”的處罰規(guī)定，以及由寨老帶其巡回全村喊寨一次等規(guī)定，在現(xiàn)代法看來其處罰是較重的，但因為繼承了傳統(tǒng)習(xí)慣法的規(guī)定，得到苗族村民的一致認(rèn)可和遵守。因此，國家法在苗族地區(qū)的推行和適用過程中，應(yīng)充分發(fā)揮苗族地區(qū)特有的社會治理方式和糾紛解決機(jī)制作用，引導(dǎo)苗族地區(qū)在國家法的框架下制定、施行村規(guī)民約。在村規(guī)民約的制定、施行中貫徹國家法的理念、價值和內(nèi)容，使村規(guī)民約成為推動國家法在苗族地區(qū)施行的重要載體，推動國家法治建設(shè)的發(fā)展。