■劉侃侃

（作者信息：劉侃侃，女，湖南桑植縣人，研究方向:法學(xué)理論。）

少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族在生產(chǎn)、生活實(shí)踐中，為滿足生存和繁衍的需要而產(chǎn)生的，獨(dú)立于國家制定法外的，適用于少數(shù)民族或民族地區(qū)的，由外部強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣法。它對社會產(chǎn)生的影響不僅體現(xiàn)在其社會功能和規(guī)范功能上，還體現(xiàn)在對國家制定法的補(bǔ)充功能以及對國家制定法的貫徹落實(shí)具有前期準(zhǔn)備作用上。

少數(shù)民族習(xí)慣法是中國習(xí)慣法體系中內(nèi)容最豐富、影響最大的一種習(xí)慣法。在當(dāng)代中國的法制建設(shè)中，作為中華法系的重要內(nèi)容之一的少數(shù)民族習(xí)慣法必然成為中國法制化進(jìn)程中亟待解決的重要課題。經(jīng)過數(shù)年耕耘，我國法學(xué)界對少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行了廣泛而深入的研究，已經(jīng)基本建立起一個較為科學(xué)、完善的科學(xué)體系。毋庸諱言，在當(dāng)前的研究中還存在一些熱點(diǎn)、疑點(diǎn)問題，正待學(xué)界進(jìn)一步研究。本文對少數(shù)民族習(xí)慣法的概念、功能這兩個問題進(jìn)行探討。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法的概念

少數(shù)民族習(xí)慣法是民族地區(qū)的人們在生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的產(chǎn)物，是民族地區(qū)人們的經(jīng)驗(yàn)和智慧的結(jié)晶，是“我國廣大少數(shù)民族在千百年來的生產(chǎn)生活實(shí)踐中逐漸形成世代相襲長期存在并為本民族成員所信守的一種習(xí)慣法”。本文將從少數(shù)民族習(xí)慣法與少數(shù)民族習(xí)慣、國家制定法和民族法作比較的角度出發(fā)，闡述少數(shù)民族習(xí)慣法的概念。

（一）少數(shù)民族習(xí)慣法與少數(shù)民族習(xí)慣

習(xí)慣不同于習(xí)慣法，少數(shù)民族習(xí)慣法也異于少數(shù)民族習(xí)慣。習(xí)慣包含了除行為規(guī)則以外的道德的、個人慣性的、愛好之類的更多內(nèi)容。而習(xí)慣法則是為達(dá)成特定秩序的有約束力的行為規(guī)則。它是外部強(qiáng)制力保障措施的，即依靠某種社會組織、社會權(quán)威而實(shí)施的具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范。因此，習(xí)慣是習(xí)慣法的上位概念。作為習(xí)慣法的組成部分之一的少數(shù)民族習(xí)慣法，當(dāng)然也不同與少數(shù)民族習(xí)慣。它與少數(shù)民族的習(xí)慣區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于：少數(shù)民族習(xí)慣法可理解為“民族內(nèi)部與民族之間為了維護(hù)社會秩序，調(diào)整、處理人們的相互關(guān)系，由社會成員共同確認(rèn)的，適用于一定區(qū)域的行為規(guī)范，它的實(shí)質(zhì)是懲處破壞社會秩序的行為的法則?！倍傲?xí)慣或風(fēng)俗習(xí)慣包括的范圍很廣，是本民族全體成員共同自覺遵守的規(guī)則”。

（二）少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法

少數(shù)民族習(xí)慣法不屬于國家制定法。國家法就其通常的涵義而言，就是指國家專門機(jī)關(guān)依據(jù)專門的程序制定并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范。目前，我國學(xué)術(shù)界對習(xí)慣法的觀點(diǎn)大致分為兩類，即國家認(rèn)可的習(xí)慣法與非國家認(rèn)可的習(xí)慣法。第一種觀點(diǎn)，是我國現(xiàn)通用的法理學(xué)教材的觀點(diǎn)，即法是由國家制定或認(rèn)可的，國家制定的法是成文法，國家認(rèn)可的不成文法是習(xí)慣法。除了國家制定或認(rèn)可的法外，其他的規(guī)范都不是法。習(xí)慣法也是國家意志的體現(xiàn)。這種觀點(diǎn)是目前學(xué)術(shù)界較為批判的一種觀點(diǎn)。第二種觀點(diǎn)，是指與國家法不是同一體系，相對于國家法，在國家沒有完全控制或沒有必要深入控制的情況下存在的，既不是國家制定的，也沒有經(jīng)過國家認(rèn)可的，與國家多元并存的一種社會規(guī)范體系，包括，民族習(xí)慣法，民間法、傳統(tǒng)法、固有法、初民法、本地法等。它又分為獨(dú)立于國家之外的所有社會規(guī)范的廣義的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法與獨(dú)立于國家法之外的有強(qiáng)制力保證實(shí)施以約束人們行為的狹義的非國家認(rèn)可的習(xí)慣法。學(xué)術(shù)界學(xué)者大都認(rèn)同的第二種觀點(diǎn)，即習(xí)慣法是相對于國家制定法的，只不過在將習(xí)慣法定義為所有的社會行為規(guī)范還是定義為某種行為規(guī)范上有差異。

少數(shù)民族習(xí)慣法不屬于國家制定法，但它們之間既存在沖突性也存在一致性。沖突性主要表現(xiàn)在少數(shù)民族習(xí)慣法與現(xiàn)行的國家制定法的規(guī)定不一致上，甚至是對立上。以刑事方面為例，有很多少數(shù)民族習(xí)慣法視為正當(dāng)?shù)男袨椋瑖抑贫ǚ▍s規(guī)定其有社會危害性而為犯罪行為。例如“毀林開荒、刀耕火種”的原始生產(chǎn)方式至今在一些少數(shù)民族地區(qū)還存在，這種行為如若后果嚴(yán)重往往就成刑法管轄的范圍，以濫伐林木罪、放火罪進(jìn)行處罰，但習(xí)慣法對此類行為卻視為正當(dāng)合理的行為不予處罰。另外少數(shù)民族習(xí)慣法規(guī)定的早婚、一夫多妻制、搶婚制、“公房”制，可能觸犯國家制定法規(guī)定的強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、重婚罪等。在刑事處罰方面，少數(shù)民族習(xí)慣法常以請客吃飯、罰物、開除村籍、血親復(fù)仇、肉刑、處死等為形式，而這與國家制定法的處罰方式明顯不同。例如在貴州省黔東南苗族自治州雷山縣的腳猛村，在1996年曾發(fā)生過一起拐賣人口事件。拐買者是一個嫁到江蘇省的青年婦女。當(dāng)時雙方采用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法私了，由拐賣人的這一家出酒、肉、米請拐賣者和被拐賣者所在的兩個大房族吃飯。而按刑法處理，一般以拐賣婦女、兒童罪處理。在民事方面，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法的規(guī)定也不同。例如少數(shù)民族習(xí)慣法基本以家庭、家族乃至村寨為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體，個人很少能成為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體而獨(dú)立擁有財(cái)產(chǎn)、自由支配財(cái)產(chǎn)。而國家現(xiàn)行的憲法、民法、繼承法等則規(guī)定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體有國家、集體，更主要的是個人，國家現(xiàn)行法律保障個人的主體地位和個人權(quán)利。另一方面，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法也存在一致性。這主要表現(xiàn)在少數(shù)民族習(xí)慣法反對、不容的某些行為也為國家法所禁止，習(xí)慣法所提倡、鼓勵的、贊成的某些行為為國家制定法所保護(hù)。例如少數(shù)民族習(xí)慣法都嚴(yán)格禁止偷盜行為并給予各種處罰，以保護(hù)村寨，家族以及家庭的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

（三）少數(shù)民族習(xí)慣法與民族法

少數(shù)民族習(xí)慣法是否是民族法，這個問題的解答目前有所分歧。在我國，有的學(xué)者將少數(shù)民族習(xí)慣法與民族法相混同。例如，有的學(xué)者認(rèn)為“中國當(dāng)代少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣法律制度，正是調(diào)整國家和少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是國家及其工作人員、各民族人民如何對待其他民族，特別是少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的行為準(zhǔn)則，是我國當(dāng)代民族法律制度的一個重要組成部門?！?/p>

基于此概念，筆者認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣法不等于民族法，而將二者混同的觀點(diǎn)是偏頗的。首先，從民族法的定義來看，這里的民族法可以將其稱之為“部門法意義上的民族法”，它屬于國家法的一部分，而如前所述，少數(shù)民族習(xí)慣法是與國家法相對稱的地方習(xí)慣法，因此，少數(shù)民族習(xí)慣法不是民族法。其次，從民族法的適用對象上來看，少數(shù)民族習(xí)慣法與民族法雖然都適用于民族地區(qū)，在適用上奉行屬人主義原則，但民族法主要是調(diào)整民族關(guān)系，這既包括少數(shù)民族內(nèi)部的關(guān)系、少數(shù)民族之間的關(guān)系，還包括少數(shù)民族與漢族之間的關(guān)系，而少數(shù)民族習(xí)慣法的調(diào)整對象僅局限于少數(shù)民族內(nèi)部，調(diào)整范圍較民族法的調(diào)整范圍小。再者，從民族法的具體表現(xiàn)形式來看，基本上為國家制定或認(rèn)可的成文法，而少數(shù)民族習(xí)慣法常常表現(xiàn)為不成文形式，由口頭傳播。當(dāng)然，也有學(xué)者將民族法從寬泛意義上去理解，即“民族法是歷史上存在過和現(xiàn)存的國家和民族地區(qū)的政權(quán)機(jī)關(guān)制定的、調(diào)整民族關(guān)系的法律法規(guī)和在民族地區(qū)長期形成的、為人們自發(fā)遵守的民族習(xí)慣法?！钡?，這一定義將習(xí)慣法與國家法混在一起，不利于人們開展對民族地區(qū)習(xí)慣法的研究，這是應(yīng)該避免的。

由上述可見，少數(shù)民族習(xí)慣法是少數(shù)民族在生產(chǎn)、生活實(shí)踐中，為滿足生存和繁衍的需要而產(chǎn)生的，獨(dú)立于國家制定法外的，適用于少數(shù)民族或民族地區(qū)的，由外部強(qiáng)制力保證措施的習(xí)慣法。

二、少數(shù)民族習(xí)慣法的功能

少數(shù)民族習(xí)慣法的功能是指它對社會發(fā)生影響的體現(xiàn)。它表現(xiàn)為少數(shù)民族習(xí)慣法作為一種社會規(guī)范，在各民族的社會生活中發(fā)揮的影響。我國學(xué)者一般將其分為社會功能和規(guī)范功能兩大類。這種分類是按照少數(shù)民族習(xí)慣法作用于人們的行為和社會關(guān)系的形式與內(nèi)容之間的區(qū)別所作出的。

少數(shù)民族習(xí)慣法的社會功能是從法的本質(zhì)與目的角度來認(rèn)識少數(shù)民族習(xí)慣法。它是指少數(shù)民族習(xí)慣法具有通過調(diào)整民族成員的行為進(jìn)而調(diào)整社會關(guān)系，維護(hù)民族整體利益的功能。社會功能包括：（1）維護(hù)社會秩序，即少數(shù)民族習(xí)慣法能夠保護(hù)正常的生產(chǎn)、生活、社會交往秩序，處理、制裁破壞、妨礙社會秩序的行為，保障本民族的整體利益和共同利益，維持社會秩序，促進(jìn)社會發(fā)展。（2）滿足個人需要，即少數(shù)民族習(xí)慣法確認(rèn)和規(guī)定了各民族的需要滿足模式，對本民族成員個體的生存、個體的安全、個體的成長、個體的發(fā)展提供了初步條件，為人的社會化的實(shí)現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。（3）培養(yǎng)社會角色，即少數(shù)民族習(xí)慣法通過大量、全面的規(guī)定和對違反者的處罰，告訴本民族成員應(yīng)當(dāng)怎樣行為，不應(yīng)當(dāng)怎樣行為；社會歡迎什么樣的人，鄙視、排斥什么樣的人；理想的社會成員應(yīng)該具備什么條件，從而在所有成員中樹立一個行為的標(biāo)準(zhǔn)模式，強(qiáng)化他們的社會角色意識，應(yīng)通過言傳、身教和各種集體活動進(jìn)行培養(yǎng)。（4）傳遞民族文化，即少數(shù)民族習(xí)慣法是民族文化的集合，也是民族文化傳遞的主要形式和手段。少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)范功能是從法直接對民族成員行為的影響這一角度來認(rèn)識習(xí)慣法功能的。它是指少數(shù)民族習(xí)慣法對其成員行為的調(diào)節(jié)、控制和規(guī)范的功能。它包括：（1）指引功能，即具有為民族成員的行為指明方向的功能。（2）強(qiáng)制功能，即少數(shù)民族習(xí)慣法通過制裁、懲罰和預(yù)防違法行為，增進(jìn)本民族成員的安全感。（3）評價功能，即作為一種社會規(guī)范，習(xí)慣法可作為衡量本民族成員行為是合法或違法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。（4）預(yù)測功能，即本民族成員可以依據(jù)習(xí)慣法規(guī)范預(yù)先估計(jì)到在正常情況下，人們相互間將如何行為。（5）教育功能，即通過習(xí)慣法的實(shí)施而對本民族全體成員今后的行為所發(fā)生的影響。除這些功能外，筆者認(rèn)為少數(shù)民族習(xí)慣法對國家制定法還具有補(bǔ)充功能，并且還對國家制定法的貫徹落實(shí)具有前期準(zhǔn)備作用。

第一，少數(shù)民族習(xí)慣法對國家制定法具有補(bǔ)充功能。一方面，少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生是與少數(shù)民族日常生活息息相關(guān)的，其所調(diào)整的社會關(guān)系有不少是國家制定法沒有調(diào)整的，像社會交往、喪葬、宗教這些方面是其習(xí)慣法獨(dú)有的；另一方面，國家制定法是著眼于整個國家的，具有全局性與宏觀性，不可能顧忌到每一個少數(shù)民族的具體方面。國家制定法的某些規(guī)定就難免會出現(xiàn)概括性強(qiáng)，針對性較弱的特點(diǎn)。因此，當(dāng)處理少數(shù)民族某些具體的社會關(guān)系時，少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)定比國家制定法而言，就更為具體、明確、更貼近少數(shù)民族的日常生產(chǎn)生活，能彌補(bǔ)國家制定法比較原則與抽象的缺陷。

第二，少數(shù)民族習(xí)慣法對國家制定法的貫徹落實(shí)具有前期準(zhǔn)備作用。少數(shù)民族習(xí)慣法在其長期的發(fā)展過程中在其本民族內(nèi)部產(chǎn)生了巨大的影響力。少數(shù)民族對這些習(xí)慣法的遵守已在一定程度上變成了一種規(guī)則意識。這也就意味著當(dāng)國家制定法的規(guī)定與少數(shù)民族習(xí)慣法的規(guī)定相一致時，國家制定法在這一少數(shù)民族地區(qū)的適用將會得到很好的貫徹落實(shí)。因此，少數(shù)民族習(xí)慣法在使用過程中對少數(shù)民族個體規(guī)則意識的養(yǎng)成，無疑是對國家制定法貫徹落實(shí)的前期準(zhǔn)備。

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[4]宋才發(fā)等著.中國民族法學(xué)體系通論[M].中央人民出版社,2005.

[5]轉(zhuǎn)引自張向前.民族法、國家法、民族習(xí)慣法——論民族法的外延、內(nèi)涵和層次[J].思想戰(zhàn)線,1994（6）.