[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

繼上一期探討了“事務(wù)處理者”與“違背任務(wù)的行為”之后，本文想繼續(xù)探討背信罪的另外兩個(gè)成立要件，(1)《日本刑法典》第247條〔背信罪〕為他人處理事務(wù)者，出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的，實(shí)施違背其任務(wù)的行為，給本人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的，處5年以下懲役或者50萬(wàn)日元以下罰金。犯罪未遂的，應(yīng)當(dāng)處罰(第250條)?！g者注即“牟利加害的目的”與“財(cái)產(chǎn)上的損害”。同時(shí)，作為有關(guān)背信罪的其他重要問(wèn)題，本文還會(huì)對(duì)背信罪的共同正犯的成立范圍、背信罪與侵占罪之間的區(qū)別等進(jìn)行若干探討。

二、 牟利加害的目的

(一) 問(wèn)題之所在

成立背信罪，作為主觀要件，以行為人具有“為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”(“牟利加害的目的”)為必要。對(duì)該要件的解釋來(lái)說(shuō)，牟利加害的目的是在犯罪故意之外另外要求的主觀要件，這一點(diǎn)是很重要的。亦即，即便行為人對(duì)自己的行為違背任務(wù)，會(huì)造成財(cái)產(chǎn)上的損害存在認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)，仍然有可能因?yàn)椴痪哂心怖雍Φ哪康亩怀闪⒈承抛铩?/p>

在這一點(diǎn)上，如果以行為屬于違反合同、內(nèi)部規(guī)定的行為而形式性地判斷“任務(wù)違背性”，那么，雖然認(rèn)識(shí)到形式上屬于違反合同、內(nèi)部規(guī)定的行為，但是，如果行為人以為自己的行為實(shí)質(zhì)上有利于公司的利益，進(jìn)而實(shí)施了這種行為，那么，在此類情形下，雖然能認(rèn)定存在背信罪的故意，但仍然能夠以不存在“牟利加害的目的”為理由，否定成立背信罪，從而相對(duì)容易承認(rèn)牟利加害的目的的獨(dú)立性。(2)出于這種問(wèn)題意識(shí)，形式性地理解“任務(wù)違背性”的觀點(diǎn)，參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)258頁(yè)。不過(guò)，如上一期所述，判斷“任務(wù)違背性”之有無(wú)，終究應(yīng)該從是否存在針對(duì)本人的實(shí)質(zhì)性不利益這一視角來(lái)進(jìn)行。(3)參見(jiàn)橋爪隆「背任罪の成立要件について⑴」『法學(xué)教室』441號(hào)(2017年)85頁(yè)。中文版參見(jiàn)[日]橋爪?。骸墩摫承抛锏某闪⒁?1)》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第1期。為此，自以為自己的行為實(shí)質(zhì)上有利于公司而實(shí)施了該行為的，(如果行為人的這種判斷是正確的，就要否定存在“任務(wù)違背性”)即便行為人的判斷是錯(cuò)誤的，也會(huì)被認(rèn)定缺少對(duì)“任務(wù)違背性”的故意，因而不存在討論牟利加害的目的之有無(wú)的余地。要承認(rèn)牟利加害的目的這一要件具有獨(dú)立意義，就有必要設(shè)想這樣的情形：雖然能認(rèn)定存在背信罪的故意，但可以以不具有牟利加害的目的為理由而否定成立背信罪。那么，究竟哪些場(chǎng)合能認(rèn)定存在這種情況呢？

(二) 學(xué)界態(tài)度

出于這種問(wèn)題意識(shí)，有關(guān)牟利加害的目的的內(nèi)容，學(xué)界展開了積極的探討，(4)相關(guān)研究的詳情，參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』(1997年)255頁(yè)以下。但筆者的印象是，在學(xué)界的相關(guān)研究中，存在將某些原本處于不同層面的問(wèn)題并行研究的現(xiàn)象，因而要準(zhǔn)確把握研究現(xiàn)狀，是有一定難度的。不過(guò)，本文還是想基于筆者自己的問(wèn)題意識(shí)，對(duì)于學(xué)界的研究狀況做些梳理。

首先，雖然一般將故意與牟利加害的目的均定位于認(rèn)識(shí)(或者容許)的問(wèn)題，但對(duì)于牟利加害的目的，也有觀點(diǎn)主張應(yīng)該提升(加重)認(rèn)識(shí)(或者容許)的程度，要求對(duì)牟利加害的目的存在確定的認(rèn)識(shí)或者積極的追求。(5)主張要求“確定的認(rèn)識(shí)”的觀點(diǎn)，參見(jiàn)川端博『刑法各論講義〔第2版〕』(2010年)432頁(yè)、曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)187頁(yè)；主張要求“追求”的觀點(diǎn)，參見(jiàn)平川宗信「背任罪」芝原邦爾ほか編『刑法理論の現(xiàn)代的展開各論』(1996年)247頁(yè)。并且，還有觀點(diǎn)主張，作為“牟利加害的目的”，應(yīng)該對(duì)于作為目的而提出的結(jié)果之發(fā)生，存在意圖或者確定的認(rèn)識(shí)，參見(jiàn)伊藤亮吉『目的犯の研究序説』(2017年)290頁(yè)以下。對(duì)于這種觀點(diǎn)，我們可以這樣來(lái)比喻，作為牟利加害的目的的內(nèi)容，將未必的故意這一層次排除在外，要求達(dá)到確定的故意的層次。但是，僅僅對(duì)于背信罪，將由未必的故意而完成行為的情形排除在處罰范圍之外，這種做法缺乏合理性；進(jìn)一步而言，故意與目的原本屬于不同層面的主觀要件，而不屬于只要提升(加重)認(rèn)識(shí)的程度即可的問(wèn)題。按照這種理解，不是將牟利加害的目的定位于認(rèn)識(shí)的層面，而是將其定位于行為人的動(dòng)機(jī)、追求(意圖)的層面，才屬于自然而然的理解。

如果將牟利加害的目的定位于行為人的動(dòng)機(jī)，那么，最自然的理解就應(yīng)該是，只有在行為人以“為自己或第三者謀取利益”，或者以“給本人造成損害”作為積極的動(dòng)機(jī)，實(shí)施了違背任務(wù)的行為的場(chǎng)合，才能認(rèn)定成立背信罪(積極的動(dòng)機(jī)說(shuō))。(6)持積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)的論者，參見(jiàn)佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)107頁(yè)、松原芳博『刑法各論』(2016年)345頁(yè)。當(dāng)然，在人的心理中，有時(shí)候可能會(huì)同時(shí)存在數(shù)個(gè)相反的動(dòng)機(jī)、目的，在這種情況下，就應(yīng)該比較動(dòng)機(jī)的主次，確定哪一動(dòng)機(jī)屬于主要?jiǎng)訖C(jī)。(7)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)芝原邦爾『経済刑法研究(上)』(2005年)177頁(yè)、佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)249頁(yè)。為此，對(duì)于積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，我們可以這樣來(lái)評(píng)價(jià)，這種觀點(diǎn)要求行為人實(shí)施行為的主要?jiǎng)訖C(jī)，是為自己或者第三者謀取利益，或者加害于本人。

不過(guò)，如果采取積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，對(duì)于那些行為人的具體動(dòng)機(jī)并非一目了然的案件，就會(huì)出現(xiàn)不能以背信罪加以處罰的問(wèn)題。例如，既非刻意為自己謀取利益，也非刻意為公司造成損害，而是漫不經(jīng)心地繼續(xù)實(shí)施從前任承繼過(guò)來(lái)的非法行為，或者未充分領(lǐng)悟上司的指示內(nèi)容，不負(fù)責(zé)任地直接實(shí)施某種行為，給公司造成了損害。當(dāng)然，即便是此類情形，很多時(shí)候也能認(rèn)定行為人存在明哲保身，或者為了保全自己的顏面等動(dòng)機(jī)。(8)學(xué)界有觀點(diǎn)主張，應(yīng)將背信罪的牟利目的限于獲取財(cái)產(chǎn)性利益的目的，然而，(1) 即便是明哲保身這種身份上的利益，也可能事關(guān)經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系；(2) 即便是對(duì)本人會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害存在認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合(能認(rèn)定存在故意的場(chǎng)合)，有時(shí)候仍然能夠被認(rèn)定存在為本人牟利的動(dòng)機(jī)，有鑒于此，就沒(méi)有必要將牟利目的中的利益限于財(cái)產(chǎn)性利益。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)328頁(yè)、伊東研祐『刑法講義各論』(2011年)234頁(yè)。但是，對(duì)于那些不能明確認(rèn)定這種動(dòng)機(jī)的情形，按照積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，勢(shì)必要否定成立背信罪。也許正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，現(xiàn)在的多數(shù)說(shuō)不再將“牟利加害的目的”理解為積極的動(dòng)機(jī)，認(rèn)為那不過(guò)是從反面來(lái)顯示“不存在為本人謀求利益的動(dòng)機(jī)”的要件而已(消極的動(dòng)機(jī)說(shuō))。(9)例如，參見(jiàn)香城敏麿「背任罪の成立要件」阿部純二ほか編『刑法基本講座⑸』(1993年)265頁(yè)、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)161頁(yè)、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁(yè)、橋本正博『刑法各論』(2017年)304頁(yè)、西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)260頁(yè)、木口信之「背任罪における図利加害目的の意義とその認(rèn)定について」『小林充先生·佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集(上)』(2006年)454頁(yè)以下、島田聡一郎「背任罪に関する近時(shí)の判例と、學(xué)説に課された役割」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)121頁(yè)。按照這種觀點(diǎn)，對(duì)于上述漫不經(jīng)心地實(shí)施違背任務(wù)的行為的情形，既然不能認(rèn)定存在為公司謀取利益的動(dòng)機(jī)，那么就應(yīng)認(rèn)定成立背信罪。另外，按照消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，如果存在為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)，就可以否定存在牟利加害的目的。然而，在具體判斷時(shí)，究竟是行為人的主觀方面只要稍微存在一點(diǎn)為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)即可，還是要求為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)是主要?jiǎng)訖C(jī)(或者是決定性動(dòng)機(jī))，就可能成為問(wèn)題。為了確保能夠?qū)⒈承抛锏奶幜P范圍控制在適當(dāng)范圍之內(nèi)，還是應(yīng)該采取后一種做法，即要求為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)是主要?jiǎng)訖C(jī)(或者決定性動(dòng)機(jī))。那么，基于該說(shuō)的立場(chǎng)，就會(huì)得出下述結(jié)論：(1) 不存在為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，當(dāng)然能認(rèn)定存在牟利加害的目的；(2) 能夠認(rèn)定存在為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，將該動(dòng)機(jī)與其他動(dòng)機(jī)、目的進(jìn)行主次比較，限于為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)能夠被評(píng)價(jià)為主要?jiǎng)訖C(jī)的場(chǎng)合，才否定成立背信罪。(10)更有觀點(diǎn)提出，限于為本人謀取利益的目的屬于“唯一的直接目的”的場(chǎng)合，才可以否定行為人存在“牟利加害的目的”。參見(jiàn)川崎友巳「特別背任罪における図利加害目的」『佐々木史朗先生喜壽祝賀·刑事法の理論と実踐』(2002年)432頁(yè)以下。

學(xué)界還有觀點(diǎn)原則上基于與消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)相同的問(wèn)題意識(shí)，提出了另外一種解決方案，即根據(jù)是否對(duì)針對(duì)本人的實(shí)質(zhì)性不利益存在認(rèn)識(shí)，決定是否阻卻背信罪的故意(“不利益性認(rèn)識(shí)說(shuō)”)。(11)參見(jiàn)山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)204頁(yè)以下。林幹人教授也承認(rèn)，存在因行為人對(duì)針對(duì)本人的實(shí)質(zhì)性不利益不存在認(rèn)識(shí)而阻卻故意的余地(參見(jiàn)林幹人『刑法各論〔第2版〕』〔2007年〕277頁(yè))。按照“不利益性認(rèn)識(shí)說(shuō)”，即便是那些對(duì)財(cái)產(chǎn)處分行為本身無(wú)法否定“任務(wù)違背性”的場(chǎng)合，其中也存在作為整體判斷缺少針對(duì)本人之實(shí)質(zhì)性不利益的情形，在這種情形下，就會(huì)因?yàn)椴粚儆趯?shí)質(zhì)性地侵害信任關(guān)系的行為而否定成立背信罪，既然如此，即便不是客觀上缺少實(shí)質(zhì)性不利益的情形，但如果行為人主觀上缺少對(duì)實(shí)質(zhì)性不利益的認(rèn)識(shí)，也應(yīng)該阻卻背信罪的故意，不成立背信罪。并且，所謂缺少牟利加害的目的的情形，是指對(duì)針對(duì)本人的實(shí)質(zhì)性不利益不存在認(rèn)識(shí)的情形，亦即，是指認(rèn)識(shí)到針對(duì)本人之利益性的情形。與消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)的不同在于，“不利益性認(rèn)識(shí)說(shuō)”主張，不應(yīng)以“為本人牟利的動(dòng)機(jī)”，而應(yīng)以“針對(duì)為本人牟利的認(rèn)識(shí)”作為否定成立背信罪的根據(jù)。在該說(shuō)看來(lái)，對(duì)“任務(wù)違背性”的判斷，與對(duì)于是否存在針對(duì)本人的實(shí)質(zhì)性不利益這一判斷之間可能會(huì)出現(xiàn)不一致，該說(shuō)正是以此作為研究的出發(fā)點(diǎn)。然而，原本就應(yīng)該從實(shí)質(zhì)性視角來(lái)判斷“任務(wù)違背性”，因而還是應(yīng)該認(rèn)為，兩者基本上是一致的?；谶@種前提，可以說(shuō)“不利益性認(rèn)識(shí)說(shuō)”不過(guò)是論述了一個(gè)理所當(dāng)然的事實(shí)，即缺少對(duì)“實(shí)質(zhì)性的任務(wù)違背性”的認(rèn)識(shí)的場(chǎng)合，就缺少故意，不成立背信罪。(12)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)402頁(yè)注30。因此，該說(shuō)實(shí)質(zhì)上仍然是主張不需要牟利加害的目的。(13)有學(xué)者試圖將“牟利加害的目的”定位于這樣一種性質(zhì)的規(guī)定：即便能認(rèn)定對(duì)于“實(shí)質(zhì)性的任務(wù)違背性”存在(未必的)認(rèn)識(shí)，但如果對(duì)是否“被允許”實(shí)施該行為陷入了錯(cuò)誤，這種情形就不具有可罰性(參見(jiàn)上嶌一高『背任罪理解の再構(gòu)成』〔1997年〕272頁(yè)以下)。這種觀點(diǎn)試圖確保在“牟利加害的目的”之中仍然存在不能被故意論所消解的領(lǐng)域，應(yīng)該說(shuō)，這一點(diǎn)基于正確的問(wèn)題意識(shí)的，但該說(shuō)將有關(guān)“牟利加害的目的”的規(guī)定定位于針對(duì)(有關(guān)“任務(wù)違背性”的)違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的免責(zé)規(guī)定，作為解釋論來(lái)說(shuō)是難以做到的。

(三) 判例之展開

有關(guān)牟利加害的目的，下面三個(gè)判例具有重要意義。(14)需要說(shuō)明的是，本文探討的案例都是有關(guān)特別背信罪(日本《公司法》第960條)的判斷。特別背信罪雖然是針對(duì)監(jiān)查董事等董事的背信行為予以加重處罰的規(guī)定，但其目的要件是“出于為自己或第三者謀取利益，或者給股份公司造成損害的目的”，因而與刑法典中的背信罪實(shí)質(zhì)上并無(wú)不同。

1. 東京相互銀行事件(最決昭和63·11·21刑集42巻9號(hào)1251頁(yè))

X是東京相互銀行A支店的支店長(zhǎng)，對(duì)于Y經(jīng)營(yíng)的公司B，提供了在決算資金不足的情況下由A銀行墊付等便利(所謂“透支”)，在B公司的資金狀況沒(méi)有改善的希望這一點(diǎn)已經(jīng)明確之后，雖然明明知道自己的行為盡管有利于被告人Y與B公司，卻有害于A銀行，卻仍然長(zhǎng)時(shí)間持續(xù)實(shí)施透支行為。X之所以繼續(xù)實(shí)施透支行為，不是為了替A銀行謀取利益，而是為了防止此前自己輕率實(shí)施的透支行為被發(fā)現(xiàn)，從而不讓自己?jiǎn)适孀优c信譽(yù)。對(duì)于該案，最高裁判所昭和63年決定(最決昭和63·11·21刑集42巻9號(hào)1251頁(yè))判定，“要肯定特別背信罪中的牟利加害的目的，對(duì)于牟利加害這一點(diǎn)，未必需要達(dá)到所論所謂希望(意欲)或者積極的容許的程度，這樣理解是相當(dāng)?shù)?。在上述事?shí)關(guān)系之下，能夠認(rèn)定存在有利于被告人Y與B，但有害于該銀行的牟利加害目的”。

作為“牟利加害的目的”，本決定明示不需要達(dá)到希望(意欲)或者積極的容許的程度，這一點(diǎn)是很重要的；同時(shí)，還作出了更接近于消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)的判斷，這一點(diǎn)也是意味深長(zhǎng)。亦即，被告人X是為了保全自己的面子與信譽(yù)而繼續(xù)實(shí)施透支行為，但本決定不是根據(jù)該事實(shí)來(lái)認(rèn)定X具有為自己謀取利益的目的(自己牟利目的)，而是認(rèn)定其具有“有利于被告人Y與B，但有害于該銀行的牟利加害目的”。這一判決對(duì)應(yīng)的事實(shí)是，被告人X“明明知道自己的行為盡管有利于被告人Y與B公司，卻有害于A銀行”，卻仍然實(shí)施了透支行為，其動(dòng)機(jī)不在于“為了替A銀行謀取利益”。這里，是在對(duì)牟利加害這一事實(shí)存在認(rèn)識(shí)(明明知道)之外，再加上缺少為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)這一事實(shí)，由此認(rèn)定被告人具有“牟利加害的目的”。(15)(雖然其旨趣不在于分析本決定)最高裁判所昭和63年決定的調(diào)查官也顯示了與本文同樣的理解。參見(jiàn)永井敏雄「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和63年度)462頁(yè)以下。

2. 平和銀行事件(最決平成10·11·25刑集52巻8號(hào)570頁(yè))

被告人作為H銀行的監(jiān)察董事、顧問(wèn)律師，對(duì)于該銀行的整個(gè)經(jīng)營(yíng)享有很大的發(fā)言權(quán)，H銀行的干部已經(jīng)習(xí)慣于遇到難事就聽從被告人的判斷這樣一種狀態(tài)。T俱樂(lè)部是與H銀行存在密切關(guān)系的公司，作為會(huì)員制休閑俱樂(lè)部，收取了會(huì)員權(quán)保證金，當(dāng)下處于會(huì)員可能會(huì)集中要求返還保證金的狀態(tài)。作為應(yīng)對(duì)償還會(huì)員權(quán)保證金的措施之一，該俱樂(lè)部正在探討出售其休閑資產(chǎn)，該俱樂(lè)部的干部也請(qǐng)被告人予以協(xié)助。經(jīng)過(guò)被告人的斡旋，商定將T俱樂(lè)部的休閑資產(chǎn)以60億日元左右的價(jià)格出售給K公司與S公司。不過(guò)，要從銀行接受對(duì)買賣價(jià)款的融資，K公司與S公司尚處于擔(dān)保嚴(yán)重不足的狀況。H銀行負(fù)責(zé)融資業(yè)務(wù)的A等人對(duì)本案融資持消極態(tài)度，但由于被告人顯示了除了融資別無(wú)他法的意向，A等人也確定了實(shí)施本案融資的意思，最終根據(jù)銀行董事長(zhǎng)B的判斷而完成了本案融資。A等人對(duì)于實(shí)施融資，雖然也存在謀求解決T的償還問(wèn)題，并且為H銀行謀取利益的動(dòng)機(jī)，但這并非融資的決定性動(dòng)機(jī)，而是取決于只要聽被告人的話即可這樣一種極其簡(jiǎn)單并且毫無(wú)責(zé)任心的經(jīng)營(yíng)態(tài)度。對(duì)被告人而言，其參與本案融資是基于這樣的動(dòng)機(jī)，即本案是被告人親自經(jīng)手的案件，事到如今不可能撒手不管，至于解決T的償還問(wèn)題不過(guò)是一種潛在的動(dòng)機(jī)。

對(duì)于上述事實(shí)關(guān)系，最高裁判所平成10年決定(最決平成10·11·25刑集52巻8號(hào)570頁(yè))判定，“被告人與B等人雖然認(rèn)識(shí)到，對(duì)于T，本案融資會(huì)給予其出售已經(jīng)休閑資產(chǎn)化的土地，直接收到土地價(jià)款等利益，同時(shí)，對(duì)于K與S，會(huì)給予其明明擔(dān)保嚴(yán)重不足卻能接受大額融資這種利益，卻仍然實(shí)施了上述融資，這一點(diǎn)是很清楚的”，“即便存在為與T處于密切關(guān)系的H銀行謀取利益的動(dòng)機(jī)，……但那不是融資的決定性動(dòng)機(jī)，可以說(shuō)，本案融資主要是出于為T、K與S謀取利益的目的而實(shí)施。這樣的話，對(duì)于被告人與A等人，就無(wú)礙于認(rèn)定，就本案融資存在特別背信罪中的所謂牟利目的”，進(jìn)而判定成立特別背信罪。

本決定基于(1) 對(duì)給予T、K、S以利益存在認(rèn)識(shí)，(2) 為H銀行謀取利益并非決定性動(dòng)機(jī)，(3) 主要是出于為T、K、S謀取利益的目的而實(shí)施等理由，認(rèn)定被告人存在牟利目的。乍看上去，本決定在第(3)點(diǎn)考慮了為第三者牟利的目的，因而采取積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，似乎也能說(shuō)得通。但是，在本案事實(shí)關(guān)系之下，并不能特別認(rèn)定行為人存在試圖為T、K、S謀取具體利益的動(dòng)機(jī)，相關(guān)事實(shí)只是顯示，被告人等對(duì)于本案融資行為會(huì)給T、K、S帶來(lái)利益這一點(diǎn)存在認(rèn)識(shí)。(16)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)上嶌一高「判批」『現(xiàn)代刑事法』9號(hào)(2000年)69頁(yè)?？傊诒緵Q定的判斷中，第(1)點(diǎn)與第(3)點(diǎn)是完全重合的內(nèi)容，實(shí)際上，本決定是以(1)對(duì)于為第三者牟利之事實(shí)存在認(rèn)識(shí)為前提，從(2)為本人牟利并非決定性動(dòng)機(jī)這一事實(shí)，直接認(rèn)定被告人存在牟利目的，可以說(shuō)，這正屬于更接近于消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)的判斷。(17)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)木口信之「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成10年度)230頁(yè)以下。相反，基于積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)的立場(chǎng)，還需要認(rèn)定被告人與A等人具有保全自己在H銀行內(nèi)部的地位或者維持自己的影響力等牟利動(dòng)機(jī)，(18)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志「判批」『ジュリスト』1232號(hào)(2002年)196頁(yè)。但在本案中，相關(guān)事實(shí)并不足以證明(顯示)達(dá)到如此程度。(19)因此，本決定所謂“為本人牟利并非決定性動(dòng)機(jī)”，也并非是在與“為自己或者第三者牟利的動(dòng)機(jī)”進(jìn)行主從比較，其旨趣僅僅在于，不能說(shuō)達(dá)到了融資判斷中的決定性動(dòng)機(jī)的程度。相關(guān)分析參見(jiàn)上嶌一高「判批」『現(xiàn)代刑事法』9號(hào)(2000年)70頁(yè)。

3. “伊東人”事件(最決平成17·10·7刑集59巻8號(hào)779頁(yè))(20)這里的“伊東人”是根據(jù)該案名稱之日語(yǔ)片假名所做的音譯?！g者注

被告人是I綜合商社的(具有法人代表資格的)社長(zhǎng)，由于商社經(jīng)營(yíng)狀況惡化，為了維持自己的地位，面臨著必須每期增加營(yíng)收與利益的緊迫狀況。K公司計(jì)劃開發(fā)高爾夫球場(chǎng)，A是該公司的社長(zhǎng)，其向被告人提出自己手頭有項(xiàng)目需要融資，被告人對(duì)于該項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)上是否可行并未進(jìn)行調(diào)查與研究，就決定由I公司通過(guò)子公司向K公司融資465億日元，并完成了該融資。此后，在公司決算期，要讓公司的經(jīng)常利益出現(xiàn)黑字，還需要補(bǔ)足100億日元的利益。于是，被告人要求A以企劃費(fèi)的名義向I商社提供100億日元，作為回報(bào)，在沒(méi)有采取要求對(duì)方為保全債權(quán)提供適當(dāng)擔(dān)保等措施的情況下，又向K公司提供了大約230億日元的融資。針對(duì)此230億日元的融資，被告人被追究特別背信罪的罪責(zé)。對(duì)此，最高裁判所平成17年決定(最決平成17·10·7刑集59巻8號(hào)779頁(yè))判定，“能夠認(rèn)定，作為被告人實(shí)施本案融資的動(dòng)機(jī)，與I公司的利益相比，更在于為自己或者A謀取利益，而且，也能認(rèn)定對(duì)于給I公司造成損害是存在認(rèn)識(shí)或者容許的，因此，認(rèn)定被告人具有背信罪中的牟利目的自不待言，還能認(rèn)定其具有加害目的”。

本決定是通過(guò)對(duì)為本人牟利的動(dòng)機(jī)與為自己或者第三者牟利的動(dòng)機(jī)進(jìn)行比較，作出后者才是實(shí)施融資的動(dòng)機(jī)這一評(píng)價(jià)，因而可以說(shuō)，按照積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，該案事實(shí)也有認(rèn)定存在牟利目的的余地。(21)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)田中利幸「背任罪における図利加害目的の意義」『刑法の爭(zhēng)點(diǎn)』(2007年)209頁(yè)。不過(guò)，本決定盡管未具體認(rèn)定存在針對(duì)I公司的加害動(dòng)機(jī)，但由于作了能認(rèn)定加害目的這一旨趣的判斷，因而顯然不是立足于積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)。(22)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)380頁(yè)。并且，本決定是以(1)對(duì)I公司造成損害存在認(rèn)識(shí)或者容許為前提，以(2)不能說(shuō)為I公司牟利的動(dòng)機(jī)是本案融資的主要?jiǎng)訖C(jī)為根據(jù)，認(rèn)定被告人存在加害目的，因此，應(yīng)該認(rèn)為本決定采取的是消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)。(23)關(guān)于這種理解，參見(jiàn)上田哲「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)383頁(yè)以下。

由上可見(jiàn)，現(xiàn)在的判例的判斷更接近于消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，這一點(diǎn)想必不存在異議。為此，按照判例的立場(chǎng)，以“為本人牟利”不能被謂為主要?jiǎng)訖C(jī)這一點(diǎn)為前提，只要對(duì)為自己或者第三者牟利存在認(rèn)識(shí)就能認(rèn)定存在牟利目的，只要對(duì)加害于本人存在認(rèn)識(shí)就能認(rèn)定存在加害目的。

(四) 若干探討

在故意之外，作為背信罪的主觀要件，《日本刑法典》第247條還要求行為人是“出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”。為此，作為對(duì)該法條的文義解釋，賦予“牟利加害的目的”以獨(dú)立于故意的積極意義的解釋即積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，就是最自然的理解，這一點(diǎn)想必難以否定。按照消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，在“本人牟利目的”(為本人牟利的目的)并非主要?jiǎng)訖C(jī)的場(chǎng)合，就能認(rèn)定存在牟利加害的目的，然而，不能認(rèn)定存在“本人牟利目的”(為本人牟利的目的)，與能認(rèn)定“自己或者第三者牟利目的”(為自己或者第三者牟利的目的)或者“加害本人目的”(給本人造成財(cái)產(chǎn)上的損害的目的)并不是一個(gè)意思。誠(chéng)然，在缺少“本人牟利目的”的場(chǎng)合，往往能認(rèn)定存在為自己或者第三者牟利的動(dòng)機(jī)或者加害本人的動(dòng)機(jī)，但行為人出于其他動(dòng)機(jī)(或者以漫不經(jīng)心不負(fù)責(zé)任的態(tài)度)實(shí)施違背任務(wù)的行為的情形也是完全能夠想見(jiàn)的。(24)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)107頁(yè)。

不過(guò)，作為具體的結(jié)論來(lái)說(shuō)，基于積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)而得出的結(jié)論是否妥當(dāng)，仍然存在質(zhì)疑的余地。例如，不是以“為自己或者第三者牟利”作為積極的動(dòng)機(jī)，不過(guò)是盲目聽從上司的指示，或者漫不經(jīng)心不假思索地承繼前任的行為，以不負(fù)責(zé)任的態(tài)度持續(xù)實(shí)施違背任務(wù)的行為的，按照積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，就難以認(rèn)定成立背信罪。然而，為了在組織內(nèi)部升遷或者明哲保身而積極地實(shí)施違背任務(wù)的行為的“肉食系”的行為人，與持續(xù)地采取不負(fù)責(zé)任的態(tài)度的“草食系”的行為人之間，在是否有必要以背信罪予以處罰這一點(diǎn)上，應(yīng)該不會(huì)有大的不同。(25)同樣指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)品田智史「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』(2014年)147頁(yè)。而且，按照積極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，就需要能夠具體地認(rèn)定行為人具有為了在組織內(nèi)部明哲保身或者保住顏面等動(dòng)機(jī)，但是，如果行為人具有繼續(xù)留在組織內(nèi)部的意思，必然會(huì)或多或少存在這種意圖或者動(dòng)機(jī)。因此，根據(jù)能否認(rèn)定存在明哲保身等動(dòng)機(jī)，決定性地左右背信罪之成立與否，作者對(duì)這種做法感到違和。(26)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口厚ほか「現(xiàn)代刑事法研究會(huì)⑥背任罪」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)142頁(yè)以下[井田良発言]。

考慮到上述這些問(wèn)題，那么，雖認(rèn)為在背信罪中實(shí)質(zhì)性地缺少“本人牟利目的”是很重要的，但同時(shí)認(rèn)為，《日本刑法典》第247條之“出于為自己或第三者謀取利益，或者給本人造成損害的目的”這一表述，不過(guò)是顯示缺少“本人牟利目的”的典型情形而已，如果作為對(duì)《日本刑法典》第247條的擴(kuò)張解釋能夠采取這種觀點(diǎn)，(27)對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不能說(shuō)達(dá)到了超出語(yǔ)言可能的含義的范圍的程度”(參見(jiàn)落合誠(chéng)一編『會(huì)社法コンメンタール雑則⑶·罰則』〔2011年〕79頁(yè)[島田聡一郎])。那么，采取消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)也是存在一定合理性的。

另外，按照消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，在主要是出于為本人牟利的動(dòng)機(jī)而實(shí)施行為的場(chǎng)合，即便能認(rèn)定存在背信罪的故意，也應(yīng)否定成立該罪。不過(guò)，在存在背信罪故意的場(chǎng)合，亦即，雖然能認(rèn)定對(duì)于針對(duì)本人之實(shí)質(zhì)性不利益(即“任務(wù)違背性”)存在認(rèn)識(shí)，卻同時(shí)存在為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)的場(chǎng)合，究竟是哪種情況呢？這一點(diǎn)未必明確。(28)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)上嶌一高「判批」『ジュリスト』1372號(hào)(2009年)191頁(yè)。對(duì)此，我們就不得不認(rèn)為，前者中的實(shí)質(zhì)性不利益的判斷，與后者中的“利益”性的判斷是不同的。亦即，在前者中，原則上僅僅考慮財(cái)產(chǎn)性利益或者損害，而在后者中，則是從更廣泛的視角，考慮對(duì)本人而言存在何種好處。(29)不過(guò)，要采取這種理解，就不得不認(rèn)為，判例在判斷對(duì)于為自己或者第三者牟利，或者加害本人是否存在認(rèn)識(shí)或容許之際，完全考慮的是財(cái)產(chǎn)性利害關(guān)系。例如，行為人利用公司的資金向公務(wù)員行賄，或者向股東大會(huì)的“找茬者”提供好處的，顯然是與刑罰法令相抵觸的行為(日本《公司法》第970條第1款、《日本刑法典》第197條第1款)，屬于違背任務(wù)的行為。但是，如果行為人是因?yàn)榭紤]到，為了公司的維持或者存續(xù)，需要向?qū)Ψ教峁┻@種違法的利益，進(jìn)而勉強(qiáng)實(shí)施了違法行為的，就存在這樣理解的余地，即由于行為人主要是出于為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)而實(shí)施了行為，因而應(yīng)否定存在“牟利加害的目的”，進(jìn)而否定成立背信罪。

三、 財(cái)產(chǎn)上的損害

(一) 經(jīng)濟(jì)角度的評(píng)價(jià)

通過(guò)違背任務(wù)的行為，給本人造成了財(cái)產(chǎn)上的損害之時(shí)，背信罪達(dá)到既遂。對(duì)于財(cái)產(chǎn)上的損害的含義，一般被理解為，“從經(jīng)濟(jì)的角度評(píng)價(jià)本人的財(cái)產(chǎn)狀況，由于被告的行為而使得本人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少或者本應(yīng)增加而未能增加”(最決昭和58·5·24刑集37巻4號(hào)437頁(yè))。這里的要點(diǎn)在于，從經(jīng)濟(jì)的角度進(jìn)行比較，違背任務(wù)的行為實(shí)施前后，本人的整體財(cái)產(chǎn)狀況。

例如，金融機(jī)構(gòu)的董事在未取得充分擔(dān)保的情況下實(shí)施了1000萬(wàn)日元的融資，在回收極其困難的場(chǎng)合，該融資行為會(huì)造成金融機(jī)構(gòu)1000萬(wàn)日元的損失，相反，金融機(jī)構(gòu)同時(shí)也取得了1000萬(wàn)日元的債權(quán)。如果完全按照法律上的評(píng)價(jià)，由于兩者之間的價(jià)值是相稱的，看上去金融機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)似乎沒(méi)有減少。然而，如果從經(jīng)濟(jì)的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，只要債權(quán)極其難以回收，就不能認(rèn)定1000萬(wàn)日元的債權(quán)具有1000萬(wàn)日元的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。為此，從經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，在實(shí)施非法融資的階段，金融機(jī)構(gòu)的整體財(cái)產(chǎn)就已經(jīng)減少，因而背信罪就已經(jīng)達(dá)到既遂。也有觀點(diǎn)主張，在實(shí)施融資的階段，背信罪不過(guò)是未遂，只有在融資款已經(jīng)確定不能回收的階段，背信罪才達(dá)到既遂。(30)持這種理解者，參見(jiàn)岡本勝「背任罪における『財(cái)産上ノ損害』について」『荘子邦雄先生古稀祝賀·刑事法の思想と理論』(1991年)427頁(yè)以下。還有觀點(diǎn)主張，只有在已經(jīng)不能回收的階段，才發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害(參見(jiàn)內(nèi)田幸隆「判批」『刑法判例百選Ⅱ各論〔第7版〕』〔2014年〕145頁(yè))。高橋教授也要求發(fā)生了實(shí)際損害(參見(jiàn)高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』〔2014年〕406頁(yè))。然而，在實(shí)施非法融資的階段，銀行就已經(jīng)陷入難以回收債權(quán)的狀態(tài)，因而，從經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，這種狀態(tài)本身就已經(jīng)可以被評(píng)價(jià)為“財(cái)產(chǎn)上的損害”。因此，如果在鮮有回收希望的情況下實(shí)施非法融資，背信罪在該階段就已經(jīng)達(dá)到既遂，即便接受融資者的業(yè)績(jī)奇跡性地(有奇跡嗎？)得到改善，最終得以回收了融資款，也不影響背信罪的成立。

這樣，對(duì)于財(cái)產(chǎn)上的損害，不僅僅是法律上的評(píng)價(jià)，從經(jīng)濟(jì)的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，也是不可或缺的。例如，在二重抵押的案件中，抵押權(quán)者不能取得第一順位的抵押權(quán)，蒙受了其順位降低這種不利益。抵押順位的降低的法律事實(shí)本身雖然并不直接意味著損害，但抵押順位的降低會(huì)使得債權(quán)未能得到充分擔(dān)保，進(jìn)而產(chǎn)生債權(quán)回收的困難，因而，從經(jīng)濟(jì)的角度來(lái)看，這種事實(shí)就足以為認(rèn)定損害的發(fā)生提供根據(jù)。因此，如果用作抵押的不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)格與抵押款相比還有充足的余額，即便是第二順位的抵押權(quán)，也完全不會(huì)影響對(duì)債權(quán)的擔(dān)保，那么，就應(yīng)該否定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。(31)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁(yè)。而且，在這種情況下，由于抵押權(quán)者不存在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害的危險(xiǎn)，因而也應(yīng)該否定成立背信罪的未遂。不過(guò)，不動(dòng)產(chǎn)的價(jià)格總是蘊(yùn)含著大幅變動(dòng)的可能性，因而，即便抵押順位降低，債權(quán)回收的可能性完全不變這種情況，一般是難以想象的。司法實(shí)踐中的案件基本上都是，根據(jù)抵押順位的降低，能直接認(rèn)定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。

另外，在實(shí)施融資時(shí)，難以回收的風(fēng)險(xiǎn)或多或少總是存在的。為此，如果將難以回收的狀態(tài)本身評(píng)價(jià)為“財(cái)產(chǎn)上的損害”，就難免不會(huì)廣泛地認(rèn)定損害的發(fā)生。(32)已經(jīng)有觀點(diǎn)實(shí)際指出了這一點(diǎn)，參見(jiàn)森岡茂「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(昭和58年度)119頁(yè)。例如，對(duì)于信用保證協(xié)會(huì)的支店長(zhǎng)違背任務(wù)讓協(xié)會(huì)擔(dān)保債務(wù)的案件，前述最高裁判所昭和58年決定(最決昭和58·5·24刑集37巻4號(hào)437頁(yè))判定成立背信罪，但信用保證協(xié)會(huì)的業(yè)務(wù)就是替中小企業(yè)的債務(wù)提供擔(dān)保，因而，在該協(xié)會(huì)進(jìn)行債務(wù)擔(dān)保之時(shí)，總會(huì)產(chǎn)生一定的風(fēng)險(xiǎn)。(33)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)品田智史「背任罪における財(cái)産上の損害要件について⑴」『阪大法學(xué)』61巻6號(hào)(2012年)94頁(yè)以下。為此，就應(yīng)該在考慮業(yè)務(wù)的內(nèi)容、性質(zhì)的基礎(chǔ)上，限于超越了業(yè)已被納入通常的事務(wù)處理之中的風(fēng)險(xiǎn)程度，產(chǎn)生了不能為本人所容許這種程度的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，才肯定發(fā)生了“財(cái)產(chǎn)上的損害”。因此，對(duì)“任務(wù)違背性”的判斷，與對(duì)財(cái)產(chǎn)上的損害這一要件的判斷，實(shí)際上是大幅重合在一起的。(34)因此，已經(jīng)實(shí)施了背信罪的實(shí)行行為(“違背任務(wù)的行為”)，但因?yàn)樯形窗l(fā)生財(cái)產(chǎn)上的損害，因而背信罪尚處于未遂階段的案件(所謂實(shí)行未遂的案件)，實(shí)際上不太可能看到。參見(jiàn)山口裕之「不良貸付け等と橫領(lǐng)·背任罪の成否」池田修=金山薫編『新実例刑法〔各論〕』(2011年)114頁(yè)。例如，受托為本人進(jìn)行資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)者，在資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)的過(guò)程中，超出一般能被允許的限度，購(gòu)買了風(fēng)險(xiǎn)極高的金融產(chǎn)品的，這種購(gòu)買高風(fēng)險(xiǎn)金融產(chǎn)品的行為就應(yīng)該被評(píng)價(jià)為違背任務(wù)的行為，并且，能夠?yàn)樨?cái)產(chǎn)上的損害要件提供認(rèn)定根據(jù)。(35)這種旨趣的判例(裁判例)，參見(jiàn)東京地判平成19·9·28判タ1288號(hào)298頁(yè)。

(二) 反向給付的確定性歸屬

背信罪是針對(duì)整體財(cái)產(chǎn)的犯罪，因此，即便本人喪失了個(gè)別財(cái)產(chǎn)，如果取得了與之在經(jīng)濟(jì)上等價(jià)值的反向給付的，由于并未發(fā)生整體財(cái)產(chǎn)的減少，應(yīng)否定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。與這一點(diǎn)相關(guān)聯(lián)，有關(guān)反向給付能否被謂為歸屬于本人這一問(wèn)題，最高裁判所平成8年決定(最決平成8·2·6刑集50巻2號(hào)129頁(yè))屬于重要判例。該案中的被告人X是從事金融業(yè)的A公司的法人代表，與作為被害人的B銀行福岡支店(分行)之間開展了活期賬戶交易，并通過(guò)簽訂活期透支合同，以接受銀行的融資。在此過(guò)程中，因公司業(yè)績(jī)惡化，融資額大幅超出了授信額度或者擔(dān)保物的總評(píng)估價(jià)值，因而已經(jīng)處于即便開具期票，自己也無(wú)力結(jié)算的狀態(tài)之下，盡管如此，被告經(jīng)過(guò)與B銀行福岡支店長(zhǎng)Y之間的共謀，計(jì)劃以B銀行的名義為A公司開具的期票提供擔(dān)保，由金融業(yè)者Z以票面金額對(duì)該期票進(jìn)行貼現(xiàn)，再將所獲資金全額匯入A公司名義的活期存款賬戶，從而暫時(shí)減少活期透支的余額，由此制造出該公司具有債務(wù)償還能力的表象，以便能與B銀行繼續(xù)從事活期賬戶交易，并由B銀行繼續(xù)向A公司融資。實(shí)際上，也正如所計(jì)劃的那樣，B銀行提供了期票擔(dān)保，Z公司實(shí)施了票據(jù)貼現(xiàn)，也將貼現(xiàn)金額匯入了A公司的活期存款賬戶，B銀行最終也實(shí)施了新的融資。其中，對(duì)于Y所實(shí)施的期票擔(dān)保，X被追究背信罪之共同正犯的罪責(zé)。由于Y所實(shí)施的期票擔(dān)保，B銀行承擔(dān)了期票擔(dān)保債務(wù)，但正如前述，票面金額的全額均被匯入A公司的活期存款賬戶，并被用于償還A公司的活期透支。(36)實(shí)際上還包括并未用于償還透支的情形，以及作為所謂“亮相金”使用，然后馬上取出資金的情形，這里暫且不予討論。因此，本案中，期票擔(dān)保行為是否給B銀行造成了財(cái)產(chǎn)上的損害，就成為需要解決的問(wèn)題。對(duì)此，最高裁判所平成8年決定認(rèn)為，“除了部分票據(jù)之外，與票據(jù)的擔(dān)保相對(duì)應(yīng)，與票據(jù)面額等額的資金被匯入該公司在該銀行的活期存款賬戶之中，用于償還針對(duì)該銀行的活期超額借款而引起的債務(wù)，然而，這種入款完全是基于被告與該支店長(zhǎng)之間的事前合意而實(shí)施，其目的在于，為暫時(shí)減少上述超額融資余額，而制造出該公司有償還債務(wù)的能力的表象，從而讓該銀行繼續(xù)進(jìn)行上述活期賬戶交易，甚至進(jìn)一步地向該公司融資”，因此，“不能說(shuō)，上述進(jìn)款已使得與該票據(jù)擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性利益確定性地歸屬于該銀行，因而，該銀行承擔(dān)上述票據(jù)擔(dān)保債務(wù)，就與不伴有上述進(jìn)款的其他票據(jù)擔(dān)保的情形一樣，屬于《日本刑法典》第247條所謂‘財(cái)產(chǎn)上的損害’，這樣理解是妥當(dāng)?shù)摹保M(jìn)而判定成立背信罪。

本決定以即便票據(jù)貼現(xiàn)的全額均被匯入A公司的活期存款賬戶，也不能說(shuō)，該進(jìn)款已經(jīng)使得與該票據(jù)擔(dān)保相對(duì)應(yīng)的經(jīng)濟(jì)性利益“確定性地歸屬于”B銀行為理由，肯定發(fā)生了“財(cái)產(chǎn)上的損害”。而且，匯入A公司活期存款賬戶的金額被用于償還A公司的超額融資，A公司的超額融資余額一度“確定性地”減少。但是，該行為不過(guò)是通過(guò)減少超額融資余額，制造出能夠繼續(xù)進(jìn)行新的融資的表象，實(shí)際上，此后，又實(shí)施了大額融資，資金又從B銀行流入A公司。本決定正是考慮到被告人等的這種犯罪計(jì)劃，以被告人對(duì)于一度匯入的資金仍然能夠自由處分為理由，否定存在反向給付，進(jìn)而肯定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)今崎幸彥「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成8年度)47頁(yè)。

對(duì)此做法，批判意見(jiàn)指出，既然A公司的活期存款賬戶實(shí)際存在進(jìn)款，就無(wú)法否定，反向給付已經(jīng)一度確定性地歸屬于銀行，不能因?yàn)檎f(shuō)，被告人正在計(jì)劃進(jìn)行新融資，對(duì)于票據(jù)擔(dān)保行為就能直接肯定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。(38)持這種批判意見(jiàn)者，參見(jiàn)佐伯仁志「判批」『金融法務(wù)事情』1460號(hào)(1996年)81頁(yè)、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)330頁(yè)、松原芳博『刑法各論』(2016年)347頁(yè)。但是，重要的是，本案并非另外獨(dú)立地進(jìn)行新的融資，而是在簽訂了活期透支合同的情況下，以活期透支的形式，基于此前的合同繼續(xù)實(shí)施超額融資。在這種情況下，將資金匯入該活期存款賬戶，由此減少超額融資余額，這種行為無(wú)非是為了制造出可以繼續(xù)通過(guò)該活期賬戶進(jìn)行融資的客觀狀況，X也正是因?yàn)橄氲竭@一點(diǎn)，才實(shí)施了本案行為。正是因?yàn)榇嬖谶@種情況，在本案中，B銀行切實(shí)地掌握反向給付的可能性在客觀上并未得到保證，毋寧說(shuō)，由于X處于(通過(guò)繼續(xù)超額融資)可以自由地處分這種反向給付的位置，因而，應(yīng)否定反向給付的確定性歸屬，認(rèn)定發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害。(39)立足于這種視角而支持判例態(tài)度的觀點(diǎn)，參見(jiàn)西田典之「背任罪における財(cái)産上の損害について」『研修』607號(hào)(1999年)19頁(yè)以下、落合誠(chéng)一編『會(huì)社法コンメンタール雑則⑶·罰則』(2011年)82頁(yè)[島田聡一郎]。另有觀點(diǎn)通過(guò)把自票據(jù)擔(dān)保直至新的融資評(píng)價(jià)為一系列的實(shí)行行為而支持本決定的態(tài)度，但如果將整個(gè)行為視為一系列的行為，就會(huì)出現(xiàn)如何確定背信罪之既遂時(shí)點(diǎn)的問(wèn)題(參見(jiàn)林幹人「判批」『ジュリスト』1119號(hào)〔1997年〕150頁(yè))。

四、 背信罪的共同正犯

(一) 研究現(xiàn)狀

背信罪是以事務(wù)處理者為身份的身份犯，通過(guò)適用《日本刑法典》第65條第1款，非身份者參與(加功)的，也可以構(gòu)成該罪之共犯。為此，雖然充分認(rèn)識(shí)到屬于非法融資，卻仍然向金融機(jī)構(gòu)的董事申請(qǐng)融資的，對(duì)于接受融資者，理應(yīng)能認(rèn)定成立背信罪的共同正犯。但是，反過(guò)來(lái)也可以說(shuō)，接受融資者不過(guò)是為了追求自己的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)施了理所當(dāng)然的行為而已。正是出于這種問(wèn)題意識(shí)，學(xué)界出現(xiàn)了這樣的理解，即對(duì)于處于對(duì)向關(guān)系的外部人員承擔(dān)共同正犯之罪責(zé)的范圍，應(yīng)該進(jìn)行一定的限制。這種理解的先驅(qū)性學(xué)者認(rèn)為，如果行為人的行為能夠被評(píng)價(jià)為，屬于正常追求自己利益的范圍之內(nèi)的行為，那么，行為人在此限度之內(nèi)的行為原則上就不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任；并且，該學(xué)者還從這一視角進(jìn)一步提出，只有限于下述情形，行為人才能成立背信罪的共同正犯：(1) 諸如行為人實(shí)質(zhì)上可以被謂為事務(wù)處理者一方的人員等，行為人與事務(wù)處理者之間存在共同的經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系的情形；或者，(2) 諸如要么利用針對(duì)事務(wù)處理者的支配性影響力，要么鼓動(dòng)勸誘對(duì)方融資的行為等明顯不適當(dāng)?shù)?，?shí)質(zhì)上可以被謂為，是由行為人創(chuàng)造了事務(wù)處理者的任務(wù)違背行為的情形。(40)參見(jiàn)中森喜彥「背任罪の共同正犯」『研修』609號(hào)(1999年)6頁(yè)以下。

對(duì)于是否成立背信罪的共同正犯，判例也作了接近于上述第(1)(2)點(diǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的判斷。例如，X是B房產(chǎn)公司的董事長(zhǎng)，B公司雖然憑借A住宅金融專業(yè)公司(“住?！?的融資而得以暫時(shí)應(yīng)急，但已經(jīng)處于如果沒(méi)有A公司的繼續(xù)融資就將倒閉這種危機(jī)狀態(tài)，于是，X對(duì)A公司負(fù)責(zé)融資的Y申請(qǐng)借款以用作公司的運(yùn)轉(zhuǎn)資金。Y擔(dān)心如果不答應(yīng)B公司的借款要求，B公司就將倒閉，自己便會(huì)被追究此前隨意放貸的責(zé)任，從而在實(shí)質(zhì)上無(wú)擔(dān)保的狀況下實(shí)施了融資。對(duì)于此案，最高裁判所平成15年決定(最決平成15·2·18刑集57巻2號(hào)161頁(yè)〔住專案〕)判定，“針對(duì)Y等融資擔(dān)當(dāng)者違背其任務(wù)的行為，X既未行使支配性影響力，也未采取不為社會(huì)一般觀念所允許的方法而積極鼓動(dòng)，盡管如此，對(duì)于Y等人的任務(wù)違反行為以及該行為會(huì)給A公司帶來(lái)財(cái)產(chǎn)上的損失等，X是存在認(rèn)識(shí)的，并且，X還認(rèn)識(shí)到，Y等人具有為他們自己及B公司謀取利益的目的，X利用Y等人處于不得不答應(yīng)繼續(xù)融資的處境，對(duì)于A公司采取迂回融資的程序(繼續(xù)融資的行為)予以協(xié)助，對(duì)本案融資之實(shí)現(xiàn)實(shí)施了加擔(dān)行為，因此，應(yīng)該說(shuō)，X難免要承受這樣的評(píng)價(jià)：對(duì)Y等人的特別背信行為，X予以了共同加功”，最終判定成立特別背信罪的共同正犯。在判斷是否成立共同正犯時(shí)，本決定認(rèn)定了“X利用Y等人處于不得不答應(yīng)繼續(xù)融資的處境”這一事實(shí)。之所以需要認(rèn)定這一事實(shí)，這無(wú)疑反映本決定重視的是，X與Y之間存在共同的經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系。(41)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)83頁(yè)以下。具體而言，原本來(lái)說(shuō)，實(shí)施融資的一方與接受融資的一方處于利害相關(guān)對(duì)立的關(guān)系，但在本案中，X與Y之間存在特殊的勾結(jié)關(guān)系，A公司繼續(xù)實(shí)施無(wú)擔(dān)保融資，既與X利益相關(guān)也與Y利益相關(guān)。又如，Y是A綜合商社的常務(wù)董事，被告人X請(qǐng)Y決定由A公司高價(jià)購(gòu)買繪畫作品，對(duì)于此案，最高裁判所平成17年決定(最決平成17·10·7刑集59巻8號(hào)1108頁(yè))認(rèn)為，“對(duì)Y而言，其處于如果為被告人提供交易上的便利，也會(huì)事關(guān)自己的利益這樣一種狀況。能夠視為，被告人正是利用這種關(guān)系而成立了本案各項(xiàng)交易”，進(jìn)而以此為理由判定X成立特別背信罪的共同正犯。該案重視的也是參與者之間的利害關(guān)系的共同性。(42)關(guān)于本決定，參見(jiàn)蘆澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成17年度)447頁(yè)以下。

再如，被告X是A公司的社長(zhǎng)，從B銀行融資一百幾十億日元建造高爾夫球場(chǎng)，因高爾夫球場(chǎng)的會(huì)員證銷售低迷，苦于無(wú)錢支付承擔(dān)球場(chǎng)建造工程的G公司的工程款，于是，向B銀行的董事長(zhǎng)Y提議所謂“重振(再生)方案”的計(jì)劃。具體而言，為了讓實(shí)質(zhì)上由被告本人經(jīng)營(yíng)的C公司收購(gòu)本案高爾夫球場(chǎng)，由B銀行向C公司貸款57億日元，然后，將該資金的一部分用于償還G公司的工程款，剩余的大部分資金通過(guò)C公司回流至A公司，A公司再用回流而來(lái)的資金償還針對(duì)B銀行的債務(wù)，由此降低B銀行持有的A公司的不良債權(quán)金額，從而制造出似乎正在進(jìn)行債權(quán)回收的表象。Y作為B銀行的董事長(zhǎng)，將該計(jì)劃付諸實(shí)施，通過(guò)C公司向被告人迂回貸款57億日元。被告將該項(xiàng)貸款中的25億日元用于償還A公司針對(duì)B銀行的債務(wù)，17億日元用于支付G公司的工程款，將剩余資金用于B銀行增資的擔(dān)保。對(duì)于該案，最高裁判所平成20年決定(最決平成20·5·19刑集62巻6號(hào)1623頁(yè)〔石川銀行案〕)判定，“被告雖然不具有特別背信罪之行為主體的身份，但在上述認(rèn)識(shí)之下，(43)是指對(duì)Y等人的自我保全的目的，以及Y等人的行為的任務(wù)違背性存在認(rèn)識(shí)?！g者注不僅僅是提出了本案融資申請(qǐng)，還向Y等人提議了作為本案融資之前提的所謂重振方案，并讓不動(dòng)產(chǎn)鑒定師按照其所指定的價(jià)格就本案高爾夫球場(chǎng)的擔(dān)保價(jià)值制作了存在大量水分的不動(dòng)產(chǎn)鑒定評(píng)估書，再另外成立了作為本案高爾夫球場(chǎng)之轉(zhuǎn)讓對(duì)象的C公司，在此基礎(chǔ)上，又與Y等人就融資條件展開協(xié)商，因此，能夠被評(píng)價(jià)為，積極地參與(加擔(dān))了本案融資的實(shí)現(xiàn)，判定被告人成立特別背信罪之共同正犯的原判決是正確的”。可以說(shuō)，該案重視的是，策劃、提議所謂重振方案，就是指向非法融資之實(shí)現(xiàn)的積極的參與。盡管未必明確，但也有這樣理解的余地，即該決定包含著，如果“僅僅是申請(qǐng)本案融資”這種程度的參與，尚不足以成立共同正犯這種旨趣。

雖然這些判例是就具體案件所作出的判斷，但從中也可以看出，在判斷是否成立背信罪的共同正犯時(shí)，判例重視的是，(1) 當(dāng)事人之間的利害關(guān)系的共同性，或者，(2) 積極的參與行為。

(二) 若干探討

1. 廣義的共犯的界限、正犯性之存在與否

在從上述視角對(duì)背信罪的共同正犯的成立范圍進(jìn)行了限定的場(chǎng)合，這究竟研究的是作為廣義的共犯的處罰界限，抑或?qū)儆趪@共謀之認(rèn)定的問(wèn)題(共同正犯與狹義的共犯的區(qū)別)呢？這一點(diǎn)未必是明確的。對(duì)自己利益的追求，在一定范圍之內(nèi)是被允許的，這種想法就正是前一視角。而且，最高裁判所平成15年決定(最決平成15·2·18刑集57巻2號(hào)161頁(yè)〔住專案〕)的調(diào)查官解說(shuō)指出，“可以說(shuō)，如果融資的相對(duì)方原則上應(yīng)該被追究作為其共同正犯的刑事責(zé)任，就會(huì)成為針對(duì)自由的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的明顯制約”，因此，“考慮(融資行為)作為經(jīng)濟(jì)交易的性質(zhì)，限定(特別)背信罪的成立范圍，這是適當(dāng)?shù)摹保?44)參見(jiàn)朝山芳史「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)75頁(yè)。也是同樣旨趣。按照這種理解，在因不滿足一定要件而否定成立背信罪之共同正犯的場(chǎng)合，也應(yīng)否定成立狹義的共犯。(45)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)朝山芳史「共謀の認(rèn)定と判例理論」木谷明編著『刑事事実認(rèn)定の基本問(wèn)題〔第3版〕』(2015年)179頁(yè)(當(dāng)然，在接受融資的企業(yè)內(nèi)，從輔助性立場(chǎng)進(jìn)行加功者，也有成立幫助犯的余地，這一點(diǎn)另當(dāng)別論)。

相反，最高裁判所平成20年決定(最決平成20·5·19刑集62巻6號(hào)1623頁(yè)〔石川銀行案〕)的調(diào)查官解說(shuō)則提出了另外一種視角，即是否成立背信罪的共同正犯“取決于是否可以被謂為，存在適于被評(píng)價(jià)為共同正犯的、能被視為對(duì)犯罪實(shí)施的重要的事實(shí)性貢獻(xiàn)的情況(在可以被謂為實(shí)施了自己的犯罪的程度，對(duì)該犯罪的實(shí)施發(fā)揮了重要作用)，從而實(shí)現(xiàn)了犯罪”。(46)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)394頁(yè)以下。這顯然采取的是后一視角。重要的是，最終是否存在足以被評(píng)價(jià)為正犯的參與，上述第(1)點(diǎn)(當(dāng)事人之間的利害關(guān)系的共同性)與第(2)點(diǎn)(積極的參與行為)就是用于評(píng)價(jià)的材料。如果將這種理解貫徹到底，即便不能認(rèn)定存在足以被認(rèn)定為共謀的積極的加功，仍然存在將參與者作為狹義的共犯予以處罰的余地。

然而，申請(qǐng)非法融資、簽訂融資合同，這正是實(shí)現(xiàn)背信罪所不可或缺的行為，在此意義上可以說(shuō)，借款方對(duì)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)起到了決定性的作用。為此，對(duì)于借款方(的中心人物)，當(dāng)然面臨著是否成立共同正犯的問(wèn)題，基本上難以想象會(huì)存在因?yàn)闆](méi)有積極的加功行為因而被降格至幫助犯這種情形。(47)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)山口厚ほか「現(xiàn)代刑事法研究會(huì)⑥背任罪」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)142頁(yè)以下[山口厚発言]、佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)110頁(yè)。因此，對(duì)于這一問(wèn)題，還是應(yīng)該從前一視角進(jìn)行探討。

2. 可否對(duì)可罰性進(jìn)行限定

那么，從上述第(1)點(diǎn)(當(dāng)事人之間的利害關(guān)系的共同性)與第(2)點(diǎn)(積極的參與行為)的角度，對(duì)廣義的共犯的可罰性進(jìn)行限定，在理論上能否被正當(dāng)化呢？關(guān)于這一點(diǎn)，島田聰一郎教授指出，要處罰廣義的共犯，要求存在“作為參與者之共犯行為的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)引起了結(jié)果”這種關(guān)系，但事務(wù)處理者一般被期待，即便受到了交易相對(duì)方的或多或少的鼓動(dòng)或者勸說(shuō)，也不應(yīng)實(shí)施違背任務(wù)的行為，因此，通常情況下申請(qǐng)融資的行為，由于不具有引起非法融資這種程度的危險(xiǎn)性，因而是不可罰的，然而，在上述第(1)點(diǎn)或者第(2)點(diǎn)這種特別情況下，則能夠認(rèn)定，申請(qǐng)融資的行為存在誘發(fā)非法融資的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)，由此來(lái)對(duì)共犯處罰范圍的限定予以正當(dāng)化。(48)參見(jiàn)島田聡一郎「取引の相手方による背任行為への加功」『上智法學(xué)論集』50巻3號(hào)(2007年)60頁(yè)以下。對(duì)于共犯行為，這種觀點(diǎn)也要求行為與結(jié)果發(fā)生之間存在危險(xiǎn)之實(shí)現(xiàn)這種關(guān)系，試圖在滿足這種關(guān)系的限度之內(nèi)才肯定廣義的共犯的成立，這一點(diǎn)無(wú)疑是正確的。然而，問(wèn)題在于，僅僅從危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化這一視角，能否直接推導(dǎo)出對(duì)處罰范圍的這種限定呢？這一點(diǎn)當(dāng)然依存于一般要求共犯行為達(dá)到何種程度的危險(xiǎn)這一問(wèn)題，但在正犯接受共犯的鼓動(dòng)勸誘而實(shí)施犯罪行為的場(chǎng)合，通常都能夠認(rèn)定作為共犯的可罰性，至于正犯是否處于易于接受鼓動(dòng)勸誘的狀態(tài)則不會(huì)作為具體問(wèn)題來(lái)探討。(49)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)橋爪隆「判批」『刑事法ジャーナル』15號(hào)(2009年)133頁(yè)。

學(xué)界有力觀點(diǎn)著眼于非法融資的借款方是在追求自己的經(jīng)濟(jì)利益而提出，借款方中負(fù)責(zé)融資的人申請(qǐng)(非法)融資的行為，在一定范圍之內(nèi)也應(yīng)該作為被允許的危險(xiǎn)而被正當(dāng)化，進(jìn)而否定共犯的成立。(50)例如，參見(jiàn)林幹人「背任罪の共同正犯」『判例時(shí)報(bào)』1854號(hào)(2004年)7頁(yè)以下。還有學(xué)者從經(jīng)濟(jì)交易活動(dòng)中的談判交涉的自由的視角，主張?jiān)谝欢ㄏ薅葍?nèi)否定成立共犯(參見(jiàn)上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集』〔2012年〕405頁(yè)以下)。的確，作為一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，實(shí)施一定的鼓動(dòng)或者勸誘(在與結(jié)果進(jìn)行分割的基礎(chǔ)上)是有被正當(dāng)化的余地的。然而，行為人處于如果不是非法融資，就不可能被融資的狀況。正如該觀點(diǎn)之論者本身也承認(rèn)的那樣，(51)參見(jiàn)上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『三井誠(chéng)先生古稀祝賀論文集』(2012年)409頁(yè)。在這種狀況之下，申請(qǐng)非法融資，并為實(shí)現(xiàn)融資而付出努力的行為，只有在極其有限的范圍之內(nèi)才有可能被正當(dāng)化。

筆者此前一直認(rèn)為，對(duì)于非法融資的借款方，在一定范圍之內(nèi)否定其成立共犯，這是一種更為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式。不過(guò)，經(jīng)過(guò)重新思考，本文認(rèn)為，也完全有可能這樣來(lái)理解，即判例所提出的上述第(1)點(diǎn)與第(2)點(diǎn)的角度，不是“沒(méi)有這種情況就不成立共同正犯”這種規(guī)范性質(zhì)的限定，而不過(guò)是說(shuō)，“對(duì)于成立背信罪之共同正犯的案件，事實(shí)上，是能認(rèn)定這種情況的”。例如，我突然去銀行的某營(yíng)業(yè)所，對(duì)負(fù)責(zé)融資的銀行職員說(shuō)，“我沒(méi)有擔(dān)保，但想貸款5000萬(wàn)日元”，想必不會(huì)有人答應(yīng)我的融資要求。對(duì)銀行職員來(lái)說(shuō)，要答應(yīng)對(duì)方的融資要求，并實(shí)際實(shí)施融資，一定存在某種動(dòng)機(jī)或者理由。并且，對(duì)于那些負(fù)責(zé)融資的人不考慮遭受處罰的風(fēng)險(xiǎn)，不管不顧地實(shí)施非法融資的案件，基本上都能認(rèn)定存在上述第(1)點(diǎn)(當(dāng)事人之間的利害關(guān)系的共同性)或者第(2)點(diǎn)(積極的參與行為)的情況。按照本文這種理解，對(duì)于背信罪的共同正犯，不需要從法律的角度進(jìn)行特別的限定，相反，能認(rèn)定成立共同正犯的，事實(shí)上就已經(jīng)被限于一定情形。(52)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)青柳勤「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成20年度)395頁(yè)。因此，在正文中的我突然去銀行要求貸款的案件中，如果實(shí)際案情是，明明與我之間不存在特別關(guān)系，但負(fù)責(zé)融資的人卻不忍看我的窘境(或者，不知出于什么原因，對(duì)方就是與我趣味相投)，決定對(duì)我實(shí)施融資，我雖然心里犯嘀咕“這樣真的行嗎？”，但仍然提交了申請(qǐng)貸款的相關(guān)文件，協(xié)助對(duì)方完成了融資手續(xù)，那么，似乎也沒(méi)有理由否定成立背信罪的共同正犯。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)品田智史「不正融資に対する刑事責(zé)任」阪大法學(xué)61巻3=4號(hào)(2011年)248頁(yè)。

五、 侵占罪與背信罪之區(qū)別

(一) 概述

最后，本文想就侵占罪與背信罪之區(qū)別，簡(jiǎn)單探討相關(guān)問(wèn)題。

顯然，侵占罪與背信罪是不同的犯罪。兩罪雖然都是身份犯，但主體要件不同，實(shí)行行為的內(nèi)容也不相同。而且，在客體是限于財(cái)物(侵占罪)，還是也包括財(cái)產(chǎn)性利益(背信罪)這一點(diǎn)上，兩罪也不相同。因此，會(huì)存在這樣的案件：(1) 雖然符合侵占罪的構(gòu)成要件，卻不符合背信罪的構(gòu)成要件；(2) 雖然符合背信罪的構(gòu)成要件，但不符合侵占罪的構(gòu)成要件。在這種情況下，只要分別認(rèn)定成立(1)侵占罪、(2)背信罪即可。問(wèn)題在于(3)同時(shí)滿足兩罪之構(gòu)成要件的情形。例如，受托保管財(cái)物者非法處分該財(cái)物換取現(xiàn)金的行為，既符合侵占罪的構(gòu)成要件，同時(shí)也符合背信罪的構(gòu)成要件(非法處分委托物的行為屬于違背任務(wù)的行為，而且，委托人也發(fā)生了財(cái)產(chǎn)上的損害)。這種情形同時(shí)成立兩罪，因而就應(yīng)該作為法條競(jìng)合，優(yōu)先適用法定刑更重的侵占罪。因此，并不存在兩罪之間的區(qū)別、界限這種特別的問(wèn)題，只要依據(jù)是否成立侵占罪，事實(shí)上就可以區(qū)別兩罪。(53)參見(jiàn)西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)266頁(yè)、中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)163頁(yè)、高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)410頁(yè)、山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)333頁(yè)、井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)322頁(yè)。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張，不應(yīng)該承認(rèn)侵占罪與背信罪之間的競(jìng)合，而應(yīng)該排他性地區(qū)別兩罪，將背信罪限于作為為了本人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而實(shí)施的非法處分行為，從而排他性地區(qū)別于行為人自己取得財(cái)物的侵占罪。(54)持這種理解者，參見(jiàn)內(nèi)田幸隆「背任罪と橫領(lǐng)罪との関係」『早稲田法學(xué)會(huì)誌』52巻(2002年)71頁(yè)以下。這種觀點(diǎn)與根據(jù)究竟是權(quán)利僭越還是權(quán)利濫用來(lái)排他性地區(qū)分兩罪的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，具有共同的問(wèn)題意識(shí)。但是，如果這樣來(lái)限制背信罪的成立范圍，那么，雖然很難說(shuō)，這種行為是作為為了本人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而實(shí)施(因而無(wú)法成立背信罪)，但同時(shí)又無(wú)法想象行為人實(shí)施了取得財(cái)物的行為，因而也不符合侵占罪構(gòu)成要件，這樣，就會(huì)出現(xiàn)處罰上的漏洞，因此這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。

眾所周知，判例的態(tài)度是，以行為人自己的名義或者出于行為人自己的計(jì)算處分財(cái)物的，成立侵占罪，相反，以本人的名義或者出于本人的計(jì)算處分財(cái)物的，則成立背信罪，(55)參見(jiàn)大判昭和9·7·19刑集13巻983頁(yè)，最判昭和33·10·10刑集12巻14號(hào)3246頁(yè)，最判昭和34·2·13刑集13巻2號(hào)101頁(yè)。這種觀點(diǎn)與通說(shuō)之間并無(wú)實(shí)質(zhì)不同。所謂出于行為人的計(jì)算，就是指處分行為所得到的利益或者所造成的損害都?xì)w屬于行為人，因此，能夠評(píng)價(jià)為，本人(即“權(quán)利人”)被排除在處分財(cái)物的過(guò)程之外，行為人本人取得了財(cái)物。因此，所謂通過(guò)名義或者計(jì)算所做的區(qū)分，無(wú)非是通過(guò)是否成立侵占罪，來(lái)區(qū)分兩罪。(56)如果以這種理解為前提，就可以理解為，名義本身不具有決定性意義，不過(guò)具有推算究竟是出于自己的計(jì)算還是出于本人的計(jì)算的意義。不管怎樣，應(yīng)該從實(shí)質(zhì)性角度來(lái)確定損益的歸屬，這一點(diǎn)是很重要的。關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)小林充「橫領(lǐng)罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問(wèn)題⑴』(2011年)231頁(yè)。也許會(huì)造成這樣一種印象，即根據(jù)究竟是自己的名義或計(jì)算還是本人的名義或計(jì)算所進(jìn)行的區(qū)分，可以排他性地區(qū)分侵占罪與背信罪。(57)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)內(nèi)田幸隆「橫領(lǐng)罪と背任罪との區(qū)別」『法學(xué)教室』359號(hào)(2010年)40頁(yè)。但事實(shí)上并非如此，這不過(guò)是說(shuō)，在以本人的名義或者出于本人的計(jì)算處分財(cái)物的場(chǎng)合，雖然也可以成立背信罪，但應(yīng)優(yōu)先適用侵占罪。

另外，本文還想談點(diǎn)刑法學(xué)習(xí)中的注意事項(xiàng)。按照現(xiàn)在的通說(shuō)，在發(fā)生侵占罪與背信罪的競(jìng)合時(shí)，優(yōu)先適用侵占罪，因此，在探討案件時(shí)，應(yīng)首先探討是否成立侵占罪，只有在不能認(rèn)定成立侵占罪的場(chǎng)合，才探討是否成立背信罪。(58)不過(guò)，也不需要總是從是否成立侵占罪開始探討。例如，就二重抵押而言，當(dāng)然屬于是否成立背信罪的問(wèn)題，因而沒(méi)有必要特意探討是否成立侵占罪(如果屬于典型的非法融資的案件，也可以做同樣考慮)。不過(guò)，在發(fā)生侵占罪與背信罪的競(jìng)合時(shí)，由于同時(shí)也滿足了背信罪的構(gòu)成要件，也完全有可能以背信罪處罰行為人。(59)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)小林充「橫領(lǐng)罪と背任罪との関係」『植村立郎判事退官記念·現(xiàn)代刑事法の諸問(wèn)題⑴』(2011年)227頁(yè)、佐伯仁志「背任罪」『法學(xué)教室』378號(hào)(2012年)112頁(yè)。對(duì)于可能發(fā)生侵占罪與背信罪之競(jìng)合的案件，如果檢察官以背信罪提起公訴，裁判所只要按照訴因，探討是否成立背信罪即可。因此，值得注意的是，那些認(rèn)定成立背信罪的案件(只要不存在能夠排除以侵占罪這一訴因進(jìn)行起訴的特別情況)，并非當(dāng)然包含著不成立侵占罪這種判斷。

(二) 主觀方面的區(qū)別

由上可見(jiàn)，雖說(shuō)需要探討侵占罪與背信罪之間的區(qū)別，但并不存在特別的理論問(wèn)題。盡管如此，之所以侵占罪與背信罪之間的區(qū)別仍然成為刑法學(xué)習(xí)中的難點(diǎn)，正是因?yàn)殡y以判斷侵占罪中的侵占行為。(60)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)304頁(yè)。尤其是圍繞非法占有的目的(非法取得的意思)，行為人在主觀方面的動(dòng)機(jī)或者目的的內(nèi)容，會(huì)成為微妙的問(wèn)題。下面想簡(jiǎn)單地提示幾個(gè)視角。

侵占罪中的取得行為是非法占有的目的(非法取得的意思)之發(fā)現(xiàn)行為(取得行為說(shuō))，并且，按照判例(最決平成13·11·5刑集55巻6號(hào)546頁(yè))觀點(diǎn)，完全是出于為了本人的意思而處分財(cái)產(chǎn)的，缺少非法占有的目的(非法取得的意思)，不成立侵占罪。另外，對(duì)于背信罪，也要求行為人存在牟利加害的目的，按照消極的動(dòng)機(jī)說(shuō)，如果主要是出于為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)而實(shí)施行為的，也應(yīng)否定成立背信罪。因此，在“為了本人”而處分了本人之財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合，既不成立侵占罪也不成立背信罪，(61)指出這一點(diǎn)者，參見(jiàn)山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)309頁(yè)。因而難以想見(jiàn)“雖然不成立侵占罪，但應(yīng)該成立背信罪的案件”。

然而，雖然同樣是“為了本人”的處分行為，但其內(nèi)容在侵占罪與背信罪中卻存在微妙的不同。(62)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)山口雅高「背任と橫領(lǐng)の區(qū)別」小林充=植村立郎編『刑事事実認(rèn)定重要判決50選(下)〔第2版〕』(2013年)78頁(yè)、島田聡一郎「背任罪に関する近時(shí)の判例と、學(xué)説に課された役割」『ジュリスト』1408號(hào)(2010年)121頁(yè)。具體而言，在侵占罪中，終究是作為是否存在非法占有的目的(非法取得的意思)，來(lái)判斷是否屬于“為了本人”的處分行為；并且，如果從排除權(quán)利者的意思的視角來(lái)看，是否是為本人謀取利益，這并不重要，要被謂為“為了本人”的處分行為，重要的是，終究是作為本人的事務(wù)處理，以不排除本人(即“權(quán)利人”)的形式而實(shí)施。相反，在背信罪之非法占有的目的(非法取得的意思)的判斷中，需要解決的是，是否存在為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)這一問(wèn)題，因此，就可以想見(jiàn)會(huì)存在這樣的情況，即雖然是作為本人的事務(wù)處理，是“為了本人”的處分，但缺少為本人謀取利益的動(dòng)機(jī)。在這種情況下，就應(yīng)否定成立侵占罪，而成立背信罪。

并且，我們知道，作為侵占罪中非法占有的目的(非法取得的意思)的內(nèi)容，有觀點(diǎn)要求，行為人必須存在利用處分意思。那么，按照這種要求存在利用處分意思的觀點(diǎn)，下面這種區(qū)別就很重要，即行為人究竟是具有享受所處分之財(cái)物的效用本身的意思，還是具有從處分財(cái)物中間接地得到某種利益的意思？(63)關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)橋爪隆「竊盜罪における不法領(lǐng)得の意思について」『法學(xué)教室』428號(hào)(2016年)81頁(yè)以下。中文版參見(jiàn)[日]橋爪?。骸墩摫I竊罪的非法占有的目的》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第2期。顯然，只有前一種情形才能認(rèn)定非法占有的目的(非法取得的意思)，才能成立侵占罪。因此，例如，銀行的董事為了保全自己的地位而實(shí)施了非法融資的，雖然不能認(rèn)定前者意義上的利用處分意思，但能認(rèn)定存在后者意義上的間接的獲利目的，這種目的就能為背信罪中的牟利加害的目的之認(rèn)定奠定基礎(chǔ)。