●王 磊

關(guān)于侵權(quán)損害賠償范圍的確定，目前大致存在兩種進路，一者傾向于從主觀層面出發(fā)將損害的可預(yù)見性（或者有責(zé)性）作為法技術(shù)手段；一者傾向于從客觀層面出發(fā)將因果關(guān)系作為法技術(shù)構(gòu)成?！?〕森島昭夫「損害賠償の範(fàn)囲」ジュリスト883 號（1987 年）49-50 頁參照。前者被稱為限制賠償模式，以瑞士債務(wù)法、奧地利損害賠償法為代表；后者被稱為完全賠償模式，以德國損害賠償法為代表。就我國侵權(quán)損害賠償范圍的規(guī)范進路而言，有相當(dāng)部分的學(xué)者贊同完全賠償模式，認(rèn)為損害賠償范圍的確定只能以受害人的損失大小為標(biāo)準(zhǔn)，侵害人的過錯程度并非確定依據(jù)，損害有多大就承擔(dān)多大賠償責(zé)任，賠償范圍等于損害范圍?！?〕參見周友軍：《我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實現(xiàn)》，載《環(huán)球法律評論》2015 年第2 期，第103 頁；徐建剛：《論損害賠償中完全賠償原則的實質(zhì)及其必要性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期，第159 頁；曹險峰、徐戀：《侵權(quán)財產(chǎn)損害賠償范圍確定之邏輯進路論綱》，載《河南社會科學(xué)》2017 年第8 期，第31 頁。該論點在《民法典》編纂過程中亦被推崇?！?〕參見楊立新：《民法分則侵權(quán)責(zé)任編修訂的主要問題及對策》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第1 期，第51 頁；王竹：《〈民法典·侵權(quán)責(zé)任編〉編纂背景與結(jié)構(gòu)調(diào)整》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017 年第4 期，第51 頁；張平華：《民法典侵權(quán)責(zé)任編應(yīng)處理好的三對關(guān)系》，載《財經(jīng)法學(xué)》2018 年第6 期，第37 頁；李昊：《對民法典侵權(quán)責(zé)任編的審視與建言》，載《法治研究》2018 年第5 期，第70 頁。反之，限制賠償模式論者則認(rèn)為完全賠償模式對行為人過于苛刻，侵權(quán)損害賠償范圍的劃定應(yīng)該考察包括行為人過錯在內(nèi)的多元因素，以實現(xiàn)結(jié)論的妥當(dāng)性。〔4〕參見葉金強：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012 年第1 期，第166 頁；鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017 年第12 期，第171 頁；王磊：《完全賠償原則與侵權(quán)損害賠償之反思及構(gòu)筑》，載《法律科學(xué)》2019 年第4 期，第122 頁。從該等見解的針鋒相對來看，學(xué)術(shù)論爭不可謂不激烈。

《民法典》侵權(quán)責(zé)任編對此并未作出實質(zhì)性回應(yīng)。從侵權(quán)責(zé)任編第二章“損害賠償”的規(guī)范體系來看，現(xiàn)行法按照侵犯人身權(quán)益與侵犯財產(chǎn)權(quán)益的類型分別規(guī)定了損害賠償?shù)姆ㄐЧＦ渲?，對侵犯人身?quán)益的賠償范圍存在明確規(guī)定，《民法典》第1179 條與第1181 條第2 款列舉了醫(yī)療費、護理費、交通費、營養(yǎng)費、喪葬費等法定賠償項目，同時以“等”作為兜底性表述、以“合理費用”作為法律構(gòu)成從而為其他損害項目的賠償提供了可能性，即采納了合理性標(biāo)準(zhǔn)。至于侵犯財產(chǎn)權(quán)益的損害賠償，則僅存在損害的評價規(guī)范（《民法典》第1184 條），賠償范圍的劃定并無明確的條文規(guī)定，應(yīng)屬于法律漏洞。不過，在侵犯具體財產(chǎn)權(quán)益的情形，合理性標(biāo)準(zhǔn)亦得到遵循，比如《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12 條第3 項所規(guī)定的“因無法從事相應(yīng)經(jīng)營活動所產(chǎn)生的合理停運損失”與第4 項所規(guī)定的“非經(jīng)營性車輛因無法繼續(xù)使用，所產(chǎn)生的通常替代性交通工具的合理費用”等情形。依此可見，立法者實際上已經(jīng)提煉出“合理性”的法律構(gòu)成，根據(jù)立法旨趣，只有“合理部分應(yīng)予賠償”?！?〕我國司法實踐也受到該立法旨意的影響，并未逾越“合理性”的規(guī)范射程，將其作為侵權(quán)損害賠償范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。參見“周星馳訴中建榮真無錫建材科技有限公司肖像權(quán)、姓名權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2020 年第2 期，第43-48 頁；最高人民法院（2019）最高法民終109 號民事判決書；四川省高級人民法院（2017）川民終245 號民事判決書；海南省高級人民法院（2018）瓊民終108 號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2017）內(nèi)民終185 號民事判決書。然而，縱使立法上提取出合理性標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)并未給出任何明確的價值指示，屬于需要藉由評價予以補充的規(guī)范概念，其到底指向何種規(guī)范路徑，實則語焉不詳。于此，通過立法平息學(xué)術(shù)論爭的期待化為泡影，侵權(quán)損害賠償范圍相關(guān)規(guī)范到底選擇何種路徑、采取何種技術(shù)，自然成為解釋論的課題。

一、規(guī)范路徑的現(xiàn)代變遷與本土抉擇

（一）侵權(quán)損害賠償原理的現(xiàn)代走向

1.完全賠償模式的確立與法理

就侵權(quán)損害賠償范圍的規(guī)范路徑而言，在19 世紀(jì)早期即存在完全賠償模式與限制賠償模式之爭。在德國法上，耶林（Jhering）主張從主觀層面出發(fā)通過行為人的有責(zé)性實現(xiàn)對侵權(quán)損害賠償范圍的判定，〔6〕Vgl. Jhering, Das Schuldmoment im rdmischen Privatrecht, 1867, S. 55.關(guān)于德國損害賠償法的論述，主要參見樫見由美子「ドイツにおけtf損害概念の歷史的展開：ドイツ民法典成立前史」金沢法學(xué)38 巻1 號（1996 年）213 頁。莫姆森（Mommsen）則主張從客觀層面出發(fā)采納因果關(guān)系與差額說的法技術(shù)手段，以排斥責(zé)任基礎(chǔ)事實對責(zé)任范圍的輻射，防止損害賠償責(zé)任的“刑罰化”。〔7〕Vgl. Mommsen, Zur lehre vom dem Interesse, 1855, S. 165 f.其后，溫德沙伊德（Windscheid）繼承莫姆森的學(xué)說，《德國民法典》第249 條采納了以因果關(guān)系為基礎(chǔ)的完全賠償模式，損害賠償法確立了“完全賠償原則=因果關(guān)系=差額說”的基本構(gòu)造等式?！?〕中井美雄『民事救濟法理の展開』（有斐閣，1981 年）197 頁參照。針對以有責(zé)性決定損害賠償范圍的見解，溫德沙伊德認(rèn)為該論點混同了責(zé)任成立與責(zé)任范圍，在回答某人是否應(yīng)該對某一事實負(fù)責(zé)（即責(zé)任成立）的問題時，該人對結(jié)果的預(yù)見可能性無疑具有決定性意義；但在回答該人于何種范圍內(nèi)對結(jié)果負(fù)責(zé)（即責(zé)任范圍）的問題時，則與前一層面的問題存在根本的不同，利益的賠償范圍應(yīng)以責(zé)任事實與損害的因果關(guān)系為準(zhǔn)，除此以外的其他基準(zhǔn)皆不足以成為決定賠償范圍的手段?！?〕Vgl. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 5. Aufl., Band II, 1882, S. 38 f.依此，完全賠償模式的法技術(shù)實則包括兩項。一是“全關(guān)聯(lián)說”，即損害賠償?shù)姆秶砸蚬P(guān)系為法技術(shù)工具，不法侵害他人財產(chǎn)者應(yīng)對不法行為第一次侵害造成的損害與所有的后續(xù)損害承擔(dān)賠償責(zé)任，不論其能否預(yù)見。二是“差額說”，即損害的賠償程度應(yīng)回復(fù)至假如未發(fā)生不法行為的應(yīng)有原狀?！?0〕笹倉秀夫「平井宜雄『損害賠償法の理論』考：法解釈學(xué)と法の基礎(chǔ)研究」早稲田法學(xué)85 巻3 號（2010 年）499-500 頁參照。在完全賠償模式的視域下，責(zé)任成立與責(zé)任范圍被視為不同層次的問題，應(yīng)予賠償?shù)睦娣秶詤^(qū)別于有責(zé)性的因果關(guān)系進行評判。

與德國法明文采納完全賠償模式不同，法國法與日本法均缺乏規(guī)范侵權(quán)損害賠償范圍的明文規(guī)定，完全賠償模式只能憑借學(xué)說與判例加以確立。在法國法上，鑒于立法規(guī)范的缺失，有觀點認(rèn)為應(yīng)將《法國民法典》第1150 條中規(guī)范債務(wù)不履行的可預(yù)見性準(zhǔn)用于侵權(quán)損害賠償，從而采用責(zé)任原因與責(zé)任范圍相結(jié)合的限制賠償模式?！?1〕平井宜雄「責(zé)任の沿革的·比較法的考察——不法行為責(zé)任PH中心として」平井宜雄編『不法行為法理論の諸相』（有斐閣，2011 年）23 頁以下參照。但該種論調(diào)并未成為通說，早期的見解更傾向于完全賠償模式。在《法國民法典》制定過程中，國務(wù)院最終草案第13 條、第14 條（現(xiàn)行第1382 條、第1383 條）被提交護民院討論時，有立法委員指出為了實現(xiàn)對損害的全部賠償，即使義務(wù)人因賠償債務(wù)承受重大負(fù)擔(dān)也并不是什么過分的要求。其后，在護民院表決通過該草案的次日，同樣有觀點認(rèn)為行為人對于損害的引起無論產(chǎn)生何種輕微的影響，只要存在過失或輕率，就必須予以賠償?！?2〕前田陽一「不法行為法におけtf『損害の公平tí分擔(dān)の理念』と素因減額論に関ⅩⅢtf一考察」中川良延tifk編『日本民法學(xué)の形成と課題（下）』（有斐閣，1996 年）914 頁參照。法國法院在司法實踐中也明確認(rèn)為評價損害額時所有過錯均具有同一性，從而強調(diào)排斥行為人非難可能性的完全賠償法理?！?3〕田中通裕「SSfflasスの損害補償制度におけtfSSォート（faute）：Thの重大性、程度fu考慮fhxvtf場合PH中心として」法と政治27 巻1 號（1976 年）118 頁參照。鑒于此，法國法中侵權(quán)損害賠償?shù)牡谝粋€準(zhǔn)則在于損害與賠償?shù)木庑裕瑩p害才是決定賠償內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)；由此也可以導(dǎo)出第二個準(zhǔn)則，即在確定損害賠償之際，損害以外的要素并不在考慮范圍之內(nèi)?！?4〕加藤雅之「損害要件の再定位（1）——SSfflasス法におけtf賠償原理と損害概念の関係」 神戶學(xué)院法學(xué)38 巻3·4 號（2009年）413-415 頁參照。

在日本法上，雖然《日本民法典》以《法國民法典》為藍(lán)本，但鑒于《日本民法典》施行后德國理論學(xué)說在日本民法解釋論中形成支配性影響，完全賠償模式亦被接納。法典起草委員會的穗積陳重指出，“原因與結(jié)果的關(guān)系既然得到了證明，那么所有結(jié)果都應(yīng)該由責(zé)任者予以承擔(dān)”?！?5〕前田達(dá)明「不法行為の構(gòu)造——Thの覺書」磯村哲tifk編『民法學(xué)の基礎(chǔ)的課題（下）』（有斐閣，1976 年）192 頁。石田穰教授通過整理《日本民法典》的立法資料也指出，損害賠償?shù)姆秶鷮嶋H上囊括了條件關(guān)系之上的一切損害，損害賠償中對認(rèn)識可能性的考慮只是例外。〔16〕石田穰『損害賠償法の再構(gòu)成』（東京大學(xué)出版社，1977 年）138-143 頁參照。于此，從大陸法系國家的早期狀況來看，責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任范圍完全割裂，有責(zé)性的法技術(shù)并未得到一般的贊成，侵權(quán)損害賠償范圍的確定傾向于采納完全賠償法理。

2.限制賠償模式的興起

近代侵權(quán)法源于農(nóng)耕手工的“磨坊時代”，社會結(jié)構(gòu)較為簡單，社會交往風(fēng)險多體現(xiàn)為故意侵權(quán)，過失侵害多為例外情況，〔17〕參見朱巖：《侵權(quán)責(zé)任法通論（總論）》，法律出版社2011 年版，第235 頁。因果關(guān)系法技術(shù)的應(yīng)用并不復(fù)雜，將因果關(guān)系作為主要法技術(shù)足以維系損害賠償?shù)呐卸?。所以，在早期，因果關(guān)系的法技術(shù)尚可說得到一定程度的維持，從而忠實于完全賠償?shù)姆ɡ怼！?8〕森島昭夫『不法行為法講義』（有斐閣，1987 年）310 頁參照。然而，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人與人之間的聯(lián)系愈加緊密，社會風(fēng)險趨于普遍，極易導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，因果關(guān)系的法技術(shù)因秉承債權(quán)人中心主義而對責(zé)任范圍難以有效限定，侵權(quán)法的自由保障機能開始遭受挑戰(zhàn)。特別是在責(zé)任成立急劇客觀化的當(dāng)代社會，完全賠償模式迫使侵權(quán)法與道德評價進一步分離，盡管過錯概念已得到嫻熟的應(yīng)用，但仍未足夠葆有其最初的動力，這不僅影響了侵權(quán)法的法理學(xué)品質(zhì)，也造成侵權(quán)法與道德律之間不必要的鴻溝。〔19〕參見［英］帕特里克·德富林：《道德的法律強制》，馬騰譯，中國法制出版社2016 年版，第53 頁。為了彌補該弊端，在因果關(guān)系的法技術(shù)之外通過有責(zé)性限定責(zé)任范圍的要求越發(fā)強烈，現(xiàn)代損害賠償法對被忽視了的有責(zé)性又重新加以關(guān)注，主觀評價在責(zé)任效果法中再次發(fā)揮規(guī)范作用，雖然完全賠償模式表面上還維持因果關(guān)系的判定原理，但實質(zhì)上已注入了有責(zé)性的考量。

在早期德國法上，劃定損害賠償范圍的法技術(shù)一般在于相當(dāng)因果關(guān)系，〔20〕完全賠償主義以因果關(guān)系為法技術(shù)，但因果關(guān)系因秉承“引起”與“被引起”的構(gòu)造而導(dǎo)致原因無限擴張，為了作出妥當(dāng)?shù)慕忉?，學(xué)界認(rèn)為立法者采用的因果關(guān)系不應(yīng)作通常意義上的理解，而應(yīng)該存在特殊的意味，即法的因果關(guān)系。通說以相當(dāng)因果關(guān)系解釋“法的因果關(guān)系”，因果關(guān)系的構(gòu)造由此得以維持，“相當(dāng)性”的限制亦不會使賠償范圍無限擴張。所以，按照德國法的理論框架，與加害行為存在相當(dāng)因果關(guān)系的所有損害都應(yīng)成為賠償對象。其判定程式為“如果某給定事實以并非無足輕重的方式一般性地提高了此類后果的客觀可能性，那么該給定事實就是該后果的相當(dāng)性條件”。在評價時需要進一步考慮以下兩點：一是“給定事實發(fā)生時一個最佳觀察者可知悉的一切情況”；二是“條件確立者另外所知的情況”，“這一審查方式應(yīng)當(dāng)在援引評價時所有可供支配的經(jīng)驗知識的前提下進行”?！?1〕［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001 年版，第527 頁。在此，相當(dāng)因果關(guān)系以“一般地提高損害發(fā)生的客觀可能性”為中心，以期通過客觀可能性的構(gòu)成排除損害賠償法的主觀屬性，不過該構(gòu)想最終未取得成功。

一方面，相當(dāng)因果關(guān)系以“條件確立者另外所知的情況”作為背景知識已然納入了行為人有責(zé)性的考慮，雖然相當(dāng)因果關(guān)系的判斷重點在于事件發(fā)生的客觀進程，但有責(zé)性因素通過條件的描述間接地影響客觀進程的判斷，從而呈現(xiàn)出與完全賠償模式的矛盾態(tài)勢?！?2〕同前注〔10〕，笹倉秀夫文，第521 頁。因而，有觀點指出相當(dāng)因果關(guān)系與可預(yù)見說并不存在實質(zhì)性差異，“相當(dāng)說”以“相當(dāng)性”這一具有較強客觀色彩的詞匯將行為人對客觀相當(dāng)歷程的認(rèn)識隱含其后，表面上進行行為與結(jié)果的客觀相當(dāng)歷程判斷，事實上卻與可預(yù)見性存在內(nèi)在聯(lián)系?！?3〕參見于雪鋒：《侵權(quán)法可預(yù)見性規(guī)則研究——以法律因果關(guān)系為視角》，北京大學(xué)出版社2017 年版，第101-104 頁。從這個層面來看，完全賠償模式與限制賠償模式并不存在無法跨越的鴻溝，兩者只是在法技術(shù)的把握上存在重心的不同，完全賠償模式更希望將因果關(guān)系作為導(dǎo)出結(jié)論的直接工具，限制賠償模式則傾向于直接以有責(zé)性作為損害賠償范圍的論證技術(shù)。只是隨著社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，單一的因果關(guān)系已無法對賠償范圍的界限作出有效說明，有責(zé)性的法技術(shù)工具越來越具有外在化的必要性。

另一方面，德國社會環(huán)境相比“二戰(zhàn)”前日益復(fù)雜多變，“一般地提高損害發(fā)生的客觀可能性”的構(gòu)造由于缺少規(guī)范評價性格使其與現(xiàn)實社會脫節(jié)，“最佳觀察者”的判斷基準(zhǔn)也使大多數(shù)損害難以排除于歸責(zé)之外，〔24〕Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 18. Aufl., 2008, Rn. 641.從而被認(rèn)為招致了難以忍受的寬泛歸責(zé)范圍?！?5〕Vgl. Medicus, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 7. Aufl., 1993, S. 270 f.例如，對于被害人特殊體質(zhì)的損害賠償，有判例認(rèn)為即使發(fā)生損害的概率比1：100000 更小，因果關(guān)系的相當(dāng)性也被認(rèn)可，這實際上已經(jīng)背離了相當(dāng)因果關(guān)系“通常性”或“一般性”的蓋然性命題，因為通常人不會考慮這種程度的稀有結(jié)果。〔26〕Vgl. Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 5. Aufl., 2009, Rn. 59.相當(dāng)因果關(guān)系作為歸責(zé)的法技術(shù)已不再是蓋然性的證明問題，而系裁判官的法評價，損害賠償更多地是通過法評價實現(xiàn)歸責(zé)的認(rèn)定?！?7〕Vgl. K?tz, Deliktsrecht, 7. Aufl., 1996, S. 62.在“二戰(zhàn)”后，德國聯(lián)邦法院已傾向于以“公正性”或“對形勢的控制”等理由修正相當(dāng)因果關(guān)系，鑒于相當(dāng)因果關(guān)系內(nèi)涵的實質(zhì)變更，曾被稱為“相當(dāng)原因”的理論用語而后更多地被稱為“相當(dāng)性”理論。〔28〕參見［美］H. L. A.哈特、［美］托尼·奧諾爾：《法律中的因果關(guān)系》，張紹謙、孫戰(zhàn)國譯，中國政法大學(xué)出版社2005 年版，第429-430 頁。猶如庫齊奧（Koziol）指出的，如果行為人具有重大過錯，則應(yīng)當(dāng)擴大相當(dāng)性的認(rèn)定范圍，反之，如果行為人的歸責(zé)事由較弱，則相當(dāng)性的判定就應(yīng)當(dāng)采取較為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，以限制責(zé)任范圍。〔29〕參見［德］海爾姆特·庫齊奧：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題（第一卷）——德語國家的視角》，朱巖譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第303 頁?？梢?，為了導(dǎo)出妥當(dāng)?shù)姆ńY(jié)論，對相當(dāng)性的認(rèn)定具備了靈活的調(diào)整機能，有責(zé)性因素?fù)?jù)此實質(zhì)性地融入損害賠償?shù)呐卸?。這種轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵緣由即在于相當(dāng)因果關(guān)系的客觀可能性構(gòu)造已無法滿足現(xiàn)實的歸責(zé)要求，在運用相當(dāng)因果關(guān)系時不得不對其進行實質(zhì)性的改造，此時，盡管表面上還維持相當(dāng)因果關(guān)系的客觀構(gòu)造，實質(zhì)上已走向其對立面。卡默勒（Cammerer）進一步認(rèn)為在德國學(xué)說與判例中處于支配地位的相當(dāng)因果關(guān)系并非責(zé)任劃定的全部，其不過是“限定責(zé)任”的多種途徑之一而已，法學(xué)上并沒有設(shè)立“特別的因果關(guān)系”概念的必要。作為解決路徑，重要的是賠償責(zé)任基礎(chǔ)的規(guī)范目的與保護范圍，責(zé)任的界限應(yīng)由具體規(guī)范的意義與保護目的決定，而不是一般的因果公式，至于什么是保護目的，則歸結(jié)于具體法規(guī)的解釋?！?0〕Vgl. Caemmerer, Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, 1956, S. 11.于此，將責(zé)任成立與責(zé)任范圍視為不同層次問題的論調(diào)受到?jīng)_擊，責(zé)任范圍與責(zé)任基礎(chǔ)再次得以融合，排除法官自由裁量的理論愿景無法成立，其真正的思考方法更接近于限制賠償模式。

與德國法上有責(zé)性的間接作用機制不同，法國法與日本法由于不存在法律條文的直接約束，則徑行拋棄了因果關(guān)系的論證手段，轉(zhuǎn)而提倡有責(zé)性的規(guī)范技術(shù)。在法國法上，伴隨過錯概念在責(zé)任成立法上的“稀薄化”，行為自由被認(rèn)為遭到不成比例的侵害，全然無視有責(zé)性的思考方法被反省，作為損害賠償法的應(yīng)對方式，以行為人的非難可能性為根據(jù)，損害賠償?shù)牟町惢卸ㄩ_始被承認(rèn)，即區(qū)別故意、重過失、一般過失的可責(zé)難性程度對損害賠償進行算定。〔31〕同前注〔13〕，田中通裕文，第119-120 頁。該傾向又被稱為“以修正全額賠償原則為根據(jù)的民事罰”?！?2〕廣峰正子「民事責(zé)任におけtf抑止と制裁（2·完）——SSfflasスにおけtf民事罰概念の生成と展開」立命館法學(xué)299 號（2005 年）273 頁參照。從法技術(shù)層面觀之，過錯與因果關(guān)系在法律適用中出現(xiàn)混同傾向，過錯概念在一定程度上替代了因果關(guān)系的機能，以致在論及責(zé)任范圍的劃定時基本上不太涉及因果關(guān)系，因果關(guān)系已不具有多大的意義?！?3〕高畑順子「SSォート（faute）fk（x）因果関係へ：SSfflasス民事責(zé)任法の一考察」 法と政治34 巻2 號（1983 年）338 頁以下參照。最終，從20 世紀(jì)后半葉開始，過錯與損害賠償相融合的路徑逐漸被承認(rèn)為一般原則。同樣，自20 世紀(jì)50 年代開始，受社會經(jīng)濟發(fā)展與民法獨立意識的雙重影響，日本損害賠償法的規(guī)制模式亦已變遷，完全賠償模式逐漸被責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任范圍相結(jié)合的限制賠償模式所替代，平井宜雄教授指出損害賠償范圍應(yīng)根據(jù)作為責(zé)任基礎(chǔ)的注意義務(wù)加以評判，〔34〕平井宜雄『損害賠償法の理論』（東京大學(xué)出版社，1971 年）460 頁參照。石田穰教授則認(rèn)為應(yīng)以加害行為的危險性為標(biāo)準(zhǔn)判定后續(xù)損害的賠償范圍?！?5〕同前注〔16〕，石田穰書，第49-50 頁。該等思維方式逐漸發(fā)展成為通說，為后續(xù)學(xué)者所繼承，直到最近仍被不斷強調(diào)，責(zé)任基礎(chǔ)不影響責(zé)任效果的傳統(tǒng)觀念已被拋棄?！?6〕潮見佳男『不法行為法Ⅰ』（信山社，2009 年）390-391 頁參照。由此可見，從損害賠償法的現(xiàn)代演進來看，有責(zé)性作為一種較具彈性的調(diào)整手段在責(zé)任效果法中得以“再生”，并對損害賠償?shù)呐卸óa(chǎn)生了重要影響，損害分配的適當(dāng)性據(jù)此得到保障。

（二）侵權(quán)損害賠償原理的本土抉擇

無疑，侵權(quán)損害賠償范圍規(guī)范進路之抉擇不應(yīng)對其現(xiàn)代發(fā)展視若不見，從各國法的新進發(fā)展來看，一味遵循因果關(guān)系傳統(tǒng)框架的做法已漸行漸遠(yuǎn)。同時，對于損害賠償原理的抉擇，更為重要者不僅在于完全賠償模式在比較法上的式微，還在于其在我國司法實踐中也缺乏本土品格。

完全賠償模式采納因果關(guān)系的法技術(shù)一來旨在排除有責(zé)性的規(guī)范作用，二來旨在最大限度地壓縮法官的自由裁量權(quán)。然而，從損害賠償原理的本土視域來看，我國侵權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)范設(shè)置實則傾向于賦予法官裁量權(quán)。如前所述，雖然對侵權(quán)損害賠償范圍的認(rèn)定不存在統(tǒng)一的一般條款，但從散見的侵權(quán)損害賠償條款來看，我國法上業(yè)已確立起較為普遍的合理性標(biāo)準(zhǔn)。作為一個幾乎沒有價值指示的規(guī)范概念，立法者似乎并非有意排除法官的自由裁量，反而需要法官能動地對合理性作價值補充。如此，合理性標(biāo)準(zhǔn)賦予法官裁量權(quán)的取向與完全賠償模式限制法官裁量權(quán)的取向大相徑庭，此點應(yīng)予重視。更為重要的是，在對合理性標(biāo)準(zhǔn)作價值補充的我國司法實踐中，有責(zé)性因素得到廣泛的采用，并對損害賠償法發(fā)揮了重要的規(guī)范機能。

首先，鑒于合理性標(biāo)準(zhǔn)的空洞，我國司法實踐在進行價值補充時業(yè)已涉及因果關(guān)系與過錯的采用，但由于不存在公認(rèn)的評判進路，過失與因果關(guān)系的推導(dǎo)常常欠缺精細(xì)化與明確的方法論支持，導(dǎo)致過失與因果關(guān)系經(jīng)常處于雜糅狀態(tài)，此種法技術(shù)的雜糅目前并未被學(xué)界充分論及?！?7〕參見鄭永寬：《論責(zé)任范圍限定中的侵權(quán)過失與因果關(guān)系》，載《法律科學(xué)》2016 年第2 期，第112 頁。詳言之，我國司法實踐雖未完全排斥因果關(guān)系的法技術(shù)，〔38〕秉承“引起”與“被引起”判斷模式的案例，參見“歐麗珍訴高燕飼養(yǎng)動物損害責(zé)任糾紛案”，載《最高人民法院公報》2019年第10 期，第40-44 頁；“上海普鑫投資管理咨詢有限公司訴中銀國際證券有限責(zé)任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014 年第10 期，第45-48 頁；“瑞克麥斯熱那亞航運公司、瑞克麥斯輪船公司與CS 海運株式會社船舶碰撞損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2012 年第11 期，第37-48 頁。但也沒有單向地以損害的客觀可能性為基準(zhǔn)，相當(dāng)部分案例對于因果關(guān)系的認(rèn)定同時還帶有主觀有責(zé)性的考察。兩者的關(guān)聯(lián)大致可以描述為兩種形態(tài)，一是合二為一的交融關(guān)系，二是相互證成關(guān)系。在前一種關(guān)聯(lián)中，兩者的判定趨于一體化，比如有觀點認(rèn)為行為人怠于巡查和清障的不作為即與事故的發(fā)生有相當(dāng)因果關(guān)系?！?9〕參見“丁啟章訴江蘇京滬高速公路有限公司等人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016年第10期，第35-40頁。其中，行為人怠于履行巡查與清障的不作為無疑存在過失，但僅以行為人存在過失即推導(dǎo)相當(dāng)因果關(guān)系的成立，似乎將過失與相當(dāng)因果關(guān)系的判斷合二為一，而且關(guān)注的重點在于過失，而非損害發(fā)生的蓋然性?！?0〕混同因果關(guān)系與過失判定的其他類似案例，可參見“邢立強訴上海證券交易所權(quán)證交易侵權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》 2010年第7期，第38-44頁；“蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕弟生命權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016年第11期，第44-48頁。反之，部分法院則以未盡到適當(dāng)性義務(wù)或者損害無法被預(yù)見為由否認(rèn)因果關(guān)系的存在?！?1〕參見最高人民法院（2013）最高法民申字第1296 號民事裁定書；江蘇省南京市中級人民法院（2017）蘇01 民終10111 號民事判決書。另一方面，相當(dāng)因果關(guān)系在一定程度上也被作為過錯成立與否的判斷基準(zhǔn)，有法院認(rèn)為加害行為與受害人的死亡是否存在比較緊密的關(guān)聯(lián)程度而具有相當(dāng)因果關(guān)系，是判斷行為人有無過錯的關(guān)鍵。〔42〕參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2012）南市民一終字第464 號民事判決書。按照該兩種脈絡(luò)，我國司法實踐中的相當(dāng)因果關(guān)系與主觀過錯在某種程度上被一體化對待，其中一者的存在往往是判斷另一者滿足與否的條件，從而形成緊密的交融關(guān)系。與此種緊密的交融關(guān)系相比，還存在一種弱化的印證關(guān)聯(lián)，部分司法判例在判斷損害賠償時除了援引相當(dāng)因果關(guān)系之外還會將主觀有責(zé)性作為論證手段，認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任范圍應(yīng)結(jié)合相當(dāng)因果關(guān)系與合理預(yù)見范圍共同確定，損害同時處于相當(dāng)因果關(guān)系與可預(yù)見性的規(guī)范范圍時才予以賠償?！?3〕參見山東省青島市中級人民法院（2019）魯02 民終10785 號民事判決書?？梢姡m然相當(dāng)因果關(guān)系在我國司法實踐中得到一定的應(yīng)用，但判斷機制遠(yuǎn)未遵循本來的理論構(gòu)成，而是與主觀有責(zé)性密切互動，縱使形式上貌似采用了客觀判斷路徑，實質(zhì)上卻未完全擺脫有責(zé)性的影響。

其次，部分案例更是直接拒絕將相當(dāng)因果關(guān)系作為侵權(quán)損害賠償范圍的法技術(shù)，并徑行選擇主觀有責(zé)性的規(guī)范手段，此點在我國司法實踐中尤為明顯。比如，最高人民法院在錯誤申請財產(chǎn)保全的案件中指出，保全申請人承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍應(yīng)與其過錯相適應(yīng)，將主觀過錯程度作為認(rèn)定損害賠償?shù)闹匾蛩亍！?4〕參見最高人民法院（2017）最高法民申417 號民事裁定書。此種觀點于最高人民法院的公報案例中亦常被論及，法院在認(rèn)定責(zé)任范圍時均明確指出行為人過錯程度的規(guī)范作用，并據(jù)此進行責(zé)任的分配?！?5〕參見“余恩惠、李贊、李芊訴重慶西南醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛抗訴案”，載《最高人民檢察院公報》 2014 年第3 期，第23-28 頁；“謝某某訴上海動物園飼養(yǎng)動物致人損害糾紛案”，載《最高人民法院公報》2013 年第8 期，第40-45 頁；“宇斐訴沈丘縣汽車運輸有限公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司周口市分公司、中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司沈丘支公司道路交通事故損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2010 年第11 期，第44-48 頁。同時，在部分類型化的侵權(quán)案件中，行為人過錯已成為判定損害賠償范圍的恒定要素。例如，對于不正當(dāng)競爭侵權(quán)行為，雖然法律規(guī)范未明確將行為人過錯作為損害賠償?shù)淖枚ㄒ蛩?，但在法院判決中過錯程度卻是重要的酌定因素?！?6〕參見張家勇、李霞：《論侵權(quán)損害賠償額的酌定——基于不正當(dāng)競爭侵權(quán)案例的考察》，載《東方法學(xué)》2013 年第3 期，第24 頁。典型案例可參見“維多利亞的秘密商店品牌管理公司訴上海麥司投資管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》2017 年第8 期，第42-48 頁；“株式會社尼康訴浙江尼康電動車業(yè)有限公司等侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案”，載《最高人民法院公報》2012 年第8 期，第40-48 頁；“美國3M 公司訴山東雙球防護器材有限公司侵犯專利權(quán)糾紛上訴案”，載《最高人民法院公報》2010 年第6 期，第16-20 頁。在特殊體質(zhì)的侵權(quán)損害賠償案件中，為了緩和“全有或全無”的僵化，行為人過錯程度的靈活調(diào)控手段已成為損害賠償判定的重要機制?！?7〕參見王磊：《特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶嶓w審視與方法更迭》，載《政治與法律》2020 年第7 期，第147 頁。典型案例可參見四川省高級人民法院（2018）川民申3625 號民事裁定書；浙江省高級人民法院（2015）浙民申字726 號民事裁定書；山東省高級人民法院（2013）魯民申字1287 號民事裁定書。依此，無論是與因果關(guān)系的雜糅還是獨立發(fā)揮規(guī)范作用，可以確認(rèn)的是，有責(zé)性業(yè)已成為侵權(quán)損害賠償范圍的規(guī)范原理，鑒于司法實踐對有責(zé)性原理的重視，有法官更是指出應(yīng)將違約責(zé)任中的可預(yù)見性規(guī)則引入侵權(quán)損害賠償，在損害賠償法中實施統(tǒng)一的可預(yù)見性技術(shù)?！?8〕參見潘瑋璘：《構(gòu)建損害賠償法中統(tǒng)一的可預(yù)見性規(guī)則》，載《法學(xué)家》2017 年第4 期，第59 頁。

事實上，主觀有責(zé)性的規(guī)范作用不僅在司法實踐中得以體現(xiàn)，我國部分法規(guī)范文件對此業(yè)已明確。例如，《道路交通安全法實施條例》第91 條規(guī)定：“公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)交通事故當(dāng)事人的行為對發(fā)生交通事故所起的作用以及過錯的嚴(yán)重程度，確定當(dāng)事人的責(zé)任?！庇秩纾夺t(yī)療事故處理條例》第49 條第1 款第2 項也將“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”作為賠償數(shù)額的考量因素?！?9〕據(jù)此，有觀點指出醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中醫(yī)療機構(gòu)診療行為的過錯是認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任及責(zé)任大小的關(guān)鍵事實。參見河南省高級人民法院（2019）豫民申6820 號民事裁定書?？偠灾覈謾?quán)法似乎并沒有將因果關(guān)系作為確定損害賠償范圍的單一法技術(shù)，行為人過錯同時也發(fā)揮重要的規(guī)范作用，從而呈現(xiàn)出與限制賠償模式的親近性。

二、確定侵權(quán)損害賠償范圍的體系進路

（一）侵權(quán)損害賠償?shù)膬?nèi)在體系

從侵權(quán)損害賠償法的現(xiàn)代演進與本土積累來看，全然拒絕主觀有責(zé)性對賠償范圍的影響已非妥當(dāng)選擇，完全賠償模式實不可取。然而，從既有進路來看，限制賠償模式單純以主觀有責(zé)性作為確定侵權(quán)損害賠償范圍的法技術(shù)，又勢必會滋生權(quán)益救濟不足的風(fēng)險?？梢姡耆r償模式向限制賠償模式的轉(zhuǎn)變只是說明了行為人的有責(zé)性應(yīng)該被重視，至于到底采用何種法技術(shù)，尚應(yīng)進一步深入研究。

侵權(quán)損害賠償范圍規(guī)范技術(shù)的探究無疑屬于外在體系的構(gòu)建。言及體系，勢必涉及內(nèi)在體系與外在體系的區(qū)分，體系構(gòu)建的最佳狀態(tài)無外乎內(nèi)在體系與外在體系的融貫。從“內(nèi)”往“外”看，“內(nèi)在體系避免了民法體系墜入概念法學(xué)的‘形式法’窠臼中，在民法與社會基礎(chǔ)之間架起一座互動的橋梁，使得現(xiàn)代民法在利益法學(xué)、價值法學(xué)、社會法學(xué)等研究方法的影響下，向‘實質(zhì)法’發(fā)展”?！?0〕朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)》2010 年第6 期，第154 頁。從“外”往“內(nèi)”看，外在體系與內(nèi)在體系不應(yīng)截然分離，妥當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是通過特定技術(shù)將內(nèi)在的價值理念表現(xiàn)于外，使得內(nèi)在體系不再停留于價值宣示層面，從而具有可操作性?！?1〕參見方新軍：《融貫民法典外在體系和內(nèi)在體系的編纂技術(shù)》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第2 期，第29 頁。也就是說，“法秩序的外在體系應(yīng)當(dāng)盡可能相應(yīng)地反映它的內(nèi)在體系”?！?2〕［奧］恩斯特·A.克萊默：《體系解釋的基本問題》，周萬里譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》2019 年第25 卷，中國法制出版社2018 年版，第15 頁。為了達(dá)成內(nèi)在體系與外在體系的融貫，侵權(quán)損害賠償范圍的法技術(shù)顯然不能忽視對內(nèi)在體系的關(guān)注，反而更應(yīng)重視內(nèi)在體系的“外顯”，并在此種“外顯”中獲取妥當(dāng)?shù)姆蓸?gòu)成。

藤岡康弘教授指出，“對損害賠償法結(jié)構(gòu)來說，最重要的是，揭示通過損害賠償法加以實現(xiàn)的目標(biāo)、整個法律秩序支撐的目標(biāo)，以及建立可以作出此種判斷的框架”?！?3〕［日］藤岡康弘：《侵權(quán)行為法的整體性圖景》，丁相順譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第2 卷），法律出版社2004 年版，第345 頁。侵權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)取決于內(nèi)在價值目標(biāo)，侵權(quán)法秩序所支撐的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于體系建構(gòu)的發(fā)起點。作為一種保護性的規(guī)范體系，侵權(quán)法對個人利益范圍的保護意味著對他人利益范圍的限制，如果提供過于廣泛的權(quán)益保障，行為人的自由空間會受到極大的限制，權(quán)益保護與行為自由處于一種“此消彼長”的博弈狀態(tài)。所以，侵權(quán)法的目標(biāo)在于緩和權(quán)益保護與行為自由的緊張關(guān)系，其手段集中表現(xiàn)為以保護權(quán)益的方式界定行為自由?！?4〕同前注〔17〕，朱巖書，第86 頁。侵權(quán)法的內(nèi)在體系也就是維護權(quán)益保障與行為自由的均衡，侵權(quán)損害賠償范圍作為侵權(quán)法效果的主要內(nèi)容，內(nèi)在原理亦未溢出行為自由與權(quán)益保障的權(quán)衡范疇。正如張新寶教授所言，“人們的行為自由多了（極端是‘為所欲為’），獲得賠償（民事權(quán)益得到救濟）的機會就少，賠償?shù)臄?shù)額也可能變少；反之，賠償?shù)膸茁矢吡?、?shù)額大了，人們的行為自由也就少了（極端是‘動則得咎’）”?！?5〕張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國法學(xué)》2009 年第4 期，第179 頁。

最近，比較法上有觀點開始強調(diào)侵權(quán)法的自由保障功能，雖然被害人權(quán)益的保障應(yīng)該一如既往地得到支持，但行為自由的維護也不能被忽視。為了賦予侵權(quán)損害賠償在憲法層面上的合理性，大多數(shù)國家均強調(diào)賠償責(zé)任的限制或者根據(jù)衡平規(guī)則減輕責(zé)任，比如德國聯(lián)邦最高法院指出，民事責(zé)任規(guī)范也派生于法治原則中的均衡原則，責(zé)任的均衡在侵權(quán)法中必須得到尊重?！?6〕同前注〔21〕，克雷斯蒂安·馮·巴爾書，第724-725 頁。詳言之，國家在承擔(dān)基本權(quán)保護義務(wù)（國家為了保護個人的基本權(quán)免受他人的侵害，必須采取積極的措施）的同時也受到禁止過度介入原則（國家只要沒有充分正當(dāng)化的理由，就不得侵害個人基本權(quán)利）的約束。侵權(quán)法以“保護個人基本權(quán)利不受他人侵害系國家最低限度的任務(wù)”作為理論依據(jù)，當(dāng)個人的人身、財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害時，國家在不違反禁止過度介入原則的前提下應(yīng)充分保護被害人的基本權(quán)利。然而，國家對基本權(quán)利的保護同樣包含對行為人基本權(quán)利的保護，對行為人基本權(quán)利的制約也不能過度（過度介入之禁止），行為人的基本權(quán)利在終極意義上就是一般性的行為自由。這樣，侵權(quán)法的基本結(jié)構(gòu)框架就是“對被害人基本權(quán)利的保護，是否屬于對行為人基本權(quán)利的過度介入”，比例原則由此被導(dǎo)入侵權(quán)法的判斷?！?7〕同前注〔53〕，藤岡康弘文，第342-343 頁。按照比例原則過度禁止之思想，侵權(quán)法并非單純的救濟規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)將“保護并協(xié)調(diào)權(quán)利和自由”作為基本機能，圍繞“過少保護之禁止”與“過度介入之禁止”構(gòu)筑外在體系?！?8〕參見［日］瀨川信久：《論日本侵權(quán)行為法的功能與目的》，其木提譯，載渠濤主編：《中日民商法研究》（第11 卷），法律出版社2012 年版，第116-117 頁。

（二）侵權(quán)損害賠償范圍的“非定式”評價框架

若從統(tǒng)合內(nèi)在體系與外在體系的路徑出發(fā)，為了實現(xiàn)法律構(gòu)成的“內(nèi)外兼修”，外在體系的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)盡可能反映內(nèi)在體系，妥當(dāng)?shù)穆窂郊词莾?nèi)在體系的“外顯”。換言之，確定侵權(quán)損害賠償范圍的法技術(shù)應(yīng)與內(nèi)在體系相協(xié)調(diào)，以權(quán)益保障與行為自由的均衡為框架構(gòu)筑法律構(gòu)成。具體而言，完全賠償模式傾向于從客觀路徑劃定責(zé)任范圍，忽視加害人主觀樣態(tài)的規(guī)范作用，不利于行為自由的維護?！?9〕侵權(quán)責(zé)任法對于行為自由與權(quán)益保障的平衡具備體系路徑，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為行為自由的維護更多地處于責(zé)任成立領(lǐng)域，例如主觀過錯對行為人的保護，而責(zé)任效果領(lǐng)域則注重對受害權(quán)益的保障，總體來看無明顯的利益失衡。同前注〔2〕，徐建剛文，第159-160 頁。然而，在現(xiàn)代侵權(quán)法中，隨著責(zé)任成立的客觀化，客觀過錯已然對受害人利益進行傾斜保護，侵權(quán)法平衡行為自由與權(quán)益保障的體系設(shè)置業(yè)已失效，責(zé)任效果法中完全賠償模式的實施無疑將進一步無視行為人利益，行為自由會受到不當(dāng)壓縮。于此，關(guān)于完全賠償模式對行為自由的侵害，尚需結(jié)合侵權(quán)法的體系機能進行觀察。當(dāng)然，單純以有責(zé)性程度為基準(zhǔn)限定侵權(quán)損害賠償范圍雖然維護了行為自由，卻存在弱化權(quán)益救濟的風(fēng)險，背離了現(xiàn)代社會持續(xù)高漲的權(quán)益保障潮流。為此，有學(xué)者指出，過去的理論在強調(diào)被害人救濟時不當(dāng)?shù)睾鲆暳藢雍π袨榈脑u價，在評價加害行為時又沒有妥當(dāng)?shù)貙Υ缓θ说木葷鷨栴}，為了達(dá)成侵權(quán)法的內(nèi)在目標(biāo)，應(yīng)該統(tǒng)合這兩個方面構(gòu)建一體化的理論。〔60〕後藤孝典『現(xiàn)代損害賠償論』（日本評論社，1982 年）8 頁參照。

侵權(quán)損害賠償?shù)幕締栴}在于行為自由與權(quán)益保障之平衡，侵權(quán)損害賠償范圍的劃定既需要考慮受害權(quán)益的保障，又需要顧及行為自由的維護，兩者作為需要共同權(quán)衡的目標(biāo)，不應(yīng)顧此失彼。正如森島昭夫所說，訴諸抽象的概念探求損害賠償?shù)姆秶峭絼诘?，正確的路徑應(yīng)該是權(quán)衡影響損害賠償范圍的諸種要素，然后根據(jù)該等要素從“公平”的觀念中導(dǎo)出結(jié)論?！?1〕同前注〔18〕，森島昭夫書，第324 頁。所謂不能訴諸于抽象的概念，按照平井宜雄教授的見解就是不應(yīng)以抽象命題闡釋具體問題，而應(yīng)探求支配該命題的具體因子，最終通過影響因子的相關(guān)關(guān)系作出回答?！?2〕同前注〔34〕，平井宜雄書，第398-401 頁。實際上，損害賠償法的內(nèi)在體系本身已經(jīng)勾勒出損害賠償范圍的劃定路徑，即為行為自由與權(quán)益保障的權(quán)衡提供可據(jù)以評價的外在體系。也就是提取出對應(yīng)于行為自由與權(quán)益保障的因子，根據(jù)該因子構(gòu)筑具體的法技術(shù)，并導(dǎo)向行為自由與權(quán)益保障的評價。

從權(quán)益保障來看，現(xiàn)代社會除了生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等基礎(chǔ)性權(quán)益外，不斷擴大與變化著的被侵害利益總體上朝著“主觀化”與“公共化”的方向發(fā)展，比如自我決定權(quán)、情感利益、平穩(wěn)生活權(quán)、景觀利益等。〔63〕參見［日］吉村良一：《日本侵權(quán)行為法學(xué)的最新動向——保護法益的多樣化與侵權(quán)行為法的基本要件》，張挺譯，載《北航法律評論》2011 年第1 輯，第75-84 頁。侵權(quán)法面臨的是一張權(quán)利與利益交叉之網(wǎng)，在此張不確定的權(quán)益網(wǎng)絡(luò)之下，不同權(quán)益滿足人的需求程度是存在差異的，受侵權(quán)法保護的程度也會相應(yīng)地存在差異?！?4〕典型的事例如絕對權(quán)與相對權(quán)在侵權(quán)法上保護程度的區(qū)分。參見“上海普鑫投資管理咨詢有限公司訴中銀國際證券有限責(zé)任公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2014 年第10 期，第45-48 頁。若重要性程度較高的權(quán)益沒有得到足夠的保護，權(quán)益保障之目標(biāo)就無法達(dá)致；反之，若對重要性程度較低的權(quán)益提供不必要的保護，權(quán)益保障的界限會過度擴張，行為自由被不當(dāng)壓縮。〔65〕例如商業(yè)機會雖然是受到《反不正當(dāng)競爭法》保護的法益，但并不能作為法定權(quán)利得到絕對保護，所謂“一種利益應(yīng)受保護并不構(gòu)成該利益的受損方獲得民事救濟的充分條件”。參見“山東省食品進出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團有限公司訴青島圣克達(dá)誠貿(mào)易有限公司、馬達(dá)慶不正當(dāng)競爭糾紛申請再審案”，載《最高人民法院公報》2011 年第10 期，第12-35 頁。如此，作為抽象價值的“指示牌”，被侵害權(quán)益的重大性在一定程度上反映出權(quán)益保障機能的限度，若將此種判定機制要件化，就為權(quán)益保障機能提供了“被侵害權(quán)益重大性”的評價因子。

從行為自由來看，侵權(quán)法維護行為自由的機能主要通過有責(zé)性實現(xiàn)，也就是過錯，我國有學(xué)者將其比作“門檻效應(yīng)”，即“在門檻的一邊，屬于行為人行為自由的安全區(qū)；在門檻的另一邊，行為人因為存在過錯而要承擔(dān)責(zé)任”，“這樣，過錯的門檻，實際上是在劃定行為自由和權(quán)利救濟的界限”?！?6〕王成：《侵權(quán)法的基本范疇》，載《法學(xué)家》2009 年第4 期，第73 頁。有責(zé)性的表述相較于過錯而言更注重程度性的評價，具體到責(zé)任范圍的判定就體現(xiàn)出更加精細(xì)化的評價機制。主觀有責(zé)性在責(zé)任效果法上的“再生”更為重要的意義在于，其為侵權(quán)法的道德色彩提供了評價空間，在責(zé)任成立日漸客觀化甚至“形骸化”的現(xiàn)代社會，行為自由已遭受不當(dāng)壓縮，〔67〕參見“蔣海燕、曾英訴覃維邱、蘇燕弟生命權(quán)糾紛案”，載《最高人民法院公報》2016 年第11 期，第44-48 頁。有責(zé)性倘若能夠獲得發(fā)揮規(guī)范作用的領(lǐng)地，對于侵權(quán)法倫理色彩的維護具有相當(dāng)重要的意義。從體系機能觀之，由于有責(zé)性要素的融入，完全賠償模式秉承的因果關(guān)系法技術(shù)不再具有決定性意義，責(zé)任效果法也不再完全以權(quán)益保障為唯一目標(biāo)，有責(zé)性的評價使被壓縮的自由空間得到一定的釋放，責(zé)任效果法也就具備了兼顧行為自由的機能?！?8〕我國司法實踐中已經(jīng)有觀點注意到責(zé)任效果法具有維護行為自由的機能，該等觀點明確指出縱使根據(jù)法律規(guī)定推定過錯的存在，但推定過錯并不意味著不審查行為人的過錯程度。在此，推定過錯或者客觀過錯僅在于保證責(zé)任的成立，至于責(zé)任后果的分配，則仍需要根據(jù)具體的過錯程度予以判定。如此，在責(zé)任成立中不發(fā)揮規(guī)范作用的有責(zé)性原理轉(zhuǎn)而在責(zé)任效果中重新具備規(guī)范機能，行為人的過錯程度仍可積極影響責(zé)任范圍的判定，為行為自由的維護提供可能性。參見河南省高級人民法院（2019）豫民申6820號民事裁定書；甘肅省酒泉市中級人民法院（2019）甘09 民終169 號民事判決書；廣東省高級人民法院（2017）粵民再51 號民事判決書。只是其維護行為自由的方式與責(zé)任成立法并非全然相同，責(zé)任成立法對侵權(quán)責(zé)任成立與否只能作出“是”或“否”的回答，秉持的是“全有”或“全無”的思維模式。與此不同的是，責(zé)任效果的評價相較于責(zé)任成立而言則具備先天優(yōu)勢，其評價方式旨在作出“多”或“少”的“量”的回答，如果導(dǎo)入彈性化的法技術(shù)，就使責(zé)任效果的調(diào)整具備流動、開放的性格特征，行為自由與權(quán)益保障之間通過“量”的分配得以實現(xiàn)均衡。于此，與“被侵害權(quán)益重大性”旨在反映權(quán)益保障的限度相對，有責(zé)性為行為自由的評價提供了尺度。從價值層面觀之，侵權(quán)損害賠償范圍的確定取決于權(quán)益保障與行為自由的權(quán)衡，若將其轉(zhuǎn)換為外在體系的規(guī)范技術(shù)，就是有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的協(xié)動。

由此可見，妥當(dāng)?shù)姆ńY(jié)論通常是多元要素相互作用的結(jié)果，要素之間在相互沖突或協(xié)作的過程中往往能達(dá)成妥協(xié)，進而實現(xiàn)法結(jié)論的妥當(dāng)性。法解釋在一定程度上取決于該等要素的正當(dāng)化論證，通過要素的均衡化衡量，“法”的真正意義才得以確定?！?9〕平野仁彥「法の解釈と原理衡量——構(gòu)造論的分析の試ttf」立命館法學(xué)343 號（2012 年）1451 頁參照。侵權(quán)損害賠償范圍的作用機制實質(zhì)上亦未溢出要素相互作用的范疇，〔70〕在理論上，我國同樣存在以要素的相互作用重構(gòu)損害賠償范圍法技術(shù)的嘗試。同前注〔4〕，葉金強文，第167-171 頁。此外還可參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害賠償效果的彈性化構(gòu)造》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第4 期，第139 頁。因為賠償范圍的確定最終可以歸結(jié)為“被侵害權(quán)益重大性”與“行為人有責(zé)性”的權(quán)衡，唯有如此，方可明確賠償范圍的妥當(dāng)界限，進而實現(xiàn)行為自由與權(quán)益保障的平衡?！?1〕有案例明確指出侵權(quán)損害賠償范圍的判定應(yīng)結(jié)合行為自由與權(quán)益保障的權(quán)衡，頗具啟發(fā)價值。遺憾的是，該等案例僅及于行為自由與權(quán)益保障的抽象論述，尚未提取具體的評價因子，可操作性有限。參見浙江省溫州市中級人民法院（2020）浙03 民終1493 號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)北海市中級人民法院（2019）桂05 民終539 號民事判決書；浙江省舟山市中級人民法院（2017）浙09 民終370 號民事判決書；江西省上高縣人民法院（2018）贛0923 民初1053 號民事判決書。

三、侵權(quán)損害賠償范圍的動態(tài)權(quán)衡

（一）要素一：行為人的有責(zé)性

侵權(quán)法維護行為自由的方式主要通過侵權(quán)責(zé)任從反面劃定其界限，侵權(quán)責(zé)任也就成為反映行為自由的重要指標(biāo)。加害行為經(jīng)過評價被認(rèn)定為侵權(quán)行為，反過來劃定了行為自由的界限，若將這種評價映射到責(zé)任范圍領(lǐng)域，行為自由的考察就進一步深入到侵權(quán)損害賠償范圍的劃定。所謂有責(zé)性，旨在說明行為人的可責(zé)難程度，可責(zé)難程度越高說明濫用行為自由的惡性越高，行為自由越應(yīng)該被進一步限縮，侵權(quán)損害賠償范圍也就越寬泛。〔72〕參見湖北省高級人民法院（2012）鄂民三終字第89 號民事判決書；北京市高級人民法院（2010）高民終字第2669 號民事判決書；浙江省高級人民法院（2011）浙知終字第193 號民事判決書。據(jù)此，有責(zé)性與侵權(quán)損害賠償范圍的劃定產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)，責(zé)任成立領(lǐng)域因歸責(zé)客觀化而被忽視了的有責(zé)性在責(zé)任效果領(lǐng)域重新獲得關(guān)注，責(zé)任基礎(chǔ)與責(zé)任效果趨于融合，評價標(biāo)準(zhǔn)不再被強行割裂。

就有責(zé)性的判斷而言，呈現(xiàn)出的是“不間斷、持續(xù)性上升的線性狀態(tài)”，“對過錯行為負(fù)面評價的程度與行為人過錯的程度之間存在正相關(guān)關(guān)系，過錯程度越高，倫理上的負(fù)面評價程度也越高”?！?3〕參見葉金強：《論過錯程度對侵權(quán)構(gòu)成及效果之影響》，載《法商研究》2009 年第3 期，第70-71 頁。在行為人的有責(zé)性程度之中，可責(zé)難性最高的當(dāng)屬故意，與刑事法處罰故意犯罪的原則不同，侵權(quán)法將填補損害作為基本原則，故意對責(zé)任范圍的規(guī)范作用幾乎被忽視。事實上，除了部分侵害特定權(quán)益的案件需要故意要件以外，侵權(quán)責(zé)任的成立一般僅需要過失即可，若不在責(zé)任效果法中對行為人的故意進行評價，勢必導(dǎo)致故意的主觀狀態(tài)難以全面浸透到侵權(quán)責(zé)任的評價機制之中。與行為人沒有認(rèn)識到加害行為會侵害他人權(quán)益的認(rèn)識因素或者行為人反對、排斥侵害他人民事權(quán)益的意志因素相比，故意的主觀樣態(tài)中行為人已經(jīng)認(rèn)識到（“明知”）行為的危險性，卻置他人權(quán)益于不顧，具有更大的可責(zé)難性。對此，故意侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)更多的負(fù)面評價，例如在判斷相當(dāng)因果關(guān)系時就存在故意行為產(chǎn)生的后果總是具有相當(dāng)性的做法，在適用可預(yù)見性理論時也有“以造成他人特定損害為目的的故意侵權(quán)人將對實際發(fā)生的損害負(fù)責(zé)，無論該損害是否可預(yù)見”的說法。〔74〕參見葉名怡：《侵權(quán)法上故意與過失的區(qū)分及其意義》，載《法律科學(xué)》2010 年第4 期，第91 頁。為此，與違反結(jié)果回避義務(wù)的過失侵權(quán)不同，故意侵權(quán)是基于“意思”的不法行為，是被制裁程度更高的不法行為，不僅僅在責(zé)任成立領(lǐng)域，在判定責(zé)任范圍時也不能無視該“意思”狀態(tài)，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與故意的可責(zé)難程度相匹配?！?5〕參見山西省高級人民法院（2019）晉民終212 號民事判決書；廣東省高級人民法院（2018）粵民終2482 號民事判決書；廣東省高級人民法院（2017）粵民終89 號民事判決書；甘肅省高級人民法院（2017）甘民終38 號民事判決書；山東省高級人民法院（2015）魯民三終字第294 號民事判決書。

故意之下的過失一般可劃分為抽象輕過失（違反善良管理人之注意義務(wù)）、具體輕過失（違反處理自己事務(wù)之注意義務(wù)）、重大過失（違反一般人之注意義務(wù)）。其中，若按照明顯違反注意義務(wù)認(rèn)定重大過失，則將重大過失定位為無認(rèn)識的過失，與故意的區(qū)分尤為顯著。然而，有學(xué)者指出該種定位并無實益，應(yīng)將重大過失定位于有認(rèn)識的過失，根據(jù)刑法上“有認(rèn)識的過失”與“無認(rèn)識的過失”的區(qū)分，重大過失與一般過失應(yīng)具有本質(zhì)屬性的差異，即重大過失對應(yīng)于“有認(rèn)識的過失”，一般過失對應(yīng)于“無認(rèn)識的過失”?！?6〕參見葉名怡：《重大過失理論的構(gòu)建》，載《法學(xué)研究》2009 年第6 期，第79-81 頁。過于自信的過失處于間接故意與一般過失的中間狀態(tài)，間接故意雖不希望結(jié)果發(fā)生，但也不反對、不排斥危險結(jié)果的發(fā)生，是一種聽之任之的放任狀態(tài)，而過于自信的過失則希望避免結(jié)果的發(fā)生，可責(zé)難性相比于間接故意較低。與疏忽大意的過失相比，過于自信的過失因為“輕信能夠避免”，是一種有認(rèn)識前提下的意志表現(xiàn)，在判斷有責(zé)性時應(yīng)當(dāng)注意此種主觀樣態(tài)，〔77〕我國司法實踐對過于自信的過失較少從侵權(quán)法的視角關(guān)注，即使關(guān)注，也將視角集中于責(zé)任成立領(lǐng)域。參見山西省忻州市中級人民法院（2019）晉09 民終809 號民事判決書；福建省福州市中級人民法院（2016）閩01 民終4799 號民事判決書；湖北省襄陽市中級人民法院（2015）鄂襄陽中民二終字第00703 號民事判決書。有認(rèn)識的過失相比于“只要稍微注意一下就能預(yù)見結(jié)果，并容易避免結(jié)果發(fā)生的場合”意義下的“重大過失”而言，可責(zé)難性應(yīng)該更高，賠償范圍應(yīng)當(dāng)更寬。

與有認(rèn)識的過失對應(yīng)的是無認(rèn)識的過失，即本能預(yù)見到權(quán)益侵害的可能性，因未能預(yù)見而違反謹(jǐn)慎行為的義務(wù)。相比于有認(rèn)識之過失，無認(rèn)識之過失是指行為人怠于注意而沒有認(rèn)識到侵害他人權(quán)益之可能性，可責(zé)難性相對較低，但無認(rèn)識的過失內(nèi)部也并非僅有重大過失、具體過失、抽象過失三種，個案中因行為人所處具體場景不同，可責(zé)難性也呈現(xiàn)出連續(xù)不斷之維度。詳言之，過失的構(gòu)造包括預(yù)見可能性與結(jié)果回避義務(wù)，該種構(gòu)造預(yù)設(shè)了維度的區(qū)分，為有責(zé)性的程度判斷提供了評價路徑。首先，過失存在的前提在于預(yù)見可能性，只有在應(yīng)當(dāng)預(yù)見到致害可能之時行為人才能采取合理措施避免對受害人的侵害。然而，“過失中的結(jié)果預(yù)見可能性，是將來是否發(fā)生的問題，因此，將其理解為對現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果能夠準(zhǔn)確、具體地預(yù)見到其時間和場所的想法，是不妥當(dāng)?shù)?，而必須具有一定程度的抽象”，?8〕［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第181 頁。即“預(yù)見可能性是一種存在可伸縮性的程度概念”?！?9〕［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011 年版，第227 頁。這樣，可預(yù)見性作為可能性的概念就存在程度的高低問題，程度的高低就意味著有責(zé)性的多少。換言之，根據(jù)具體行為人的智力、精神、能力、相關(guān)社會經(jīng)驗等因素，一部分人由于天資聰慧或經(jīng)驗豐富可以充分預(yù)見致害的可能性，其預(yù)見能力比“合理人”要高，更應(yīng)該采取合理措施避免損害的發(fā)生，否則有責(zé)性就比一般人更高；反之，對于能力低下者，由于自身的局限無法全面預(yù)見致害的發(fā)生，有責(zé)性相較而言應(yīng)該更低，侵權(quán)損害賠償范圍應(yīng)該更小。責(zé)任成立法出于保護公眾對交往安全的信賴而認(rèn)定能力低下者也構(gòu)成過失，在法律政策上犧牲了該部分能力低下者的利益，若能在責(zé)任效果法中以有責(zé)性較低為由縮小侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，亦不失為彌補的手段。

就結(jié)果回避義務(wù)的判斷而言，行為人在預(yù)見到致害可能后負(fù)有積極的調(diào)查義務(wù)，并應(yīng)采取合理措施避免損害的發(fā)生。至于行為人應(yīng)采取何種合理措施，“系以一般具有相當(dāng)專業(yè)知識經(jīng)驗且勤勉負(fù)責(zé)之人，在相同之情況下是否能預(yù)見并避免或防止損害結(jié)果之發(fā)生為準(zhǔn)”，“認(rèn)定過程，系將具體加害人之‘現(xiàn)實行為’，衡諸善良管理人在同一情況的‘當(dāng)為行為’，若有差距，即加害人之行為低于其注意標(biāo)準(zhǔn)時，即屬有過失”?！?0〕陳聰富：《侵權(quán)歸責(zé)原則與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2005 年版，第45-46 頁。結(jié)果回避義務(wù)的判斷即在于“現(xiàn)實行為”與“當(dāng)為行為”的比較，當(dāng)“現(xiàn)實行為”沒有達(dá)到“當(dāng)為行為”之標(biāo)準(zhǔn)時，即違反結(jié)果回避義務(wù)。此處同樣存在程度高低的評價，根據(jù)行為人“現(xiàn)實行為”的具體樣態(tài)，有的行為只是輕微背離“當(dāng)為行為”之標(biāo)準(zhǔn)，有的行為則嚴(yán)重背離“當(dāng)為行為”之標(biāo)準(zhǔn)，甚至行為人根本就沒有“現(xiàn)實行為”，若分別評價不同“現(xiàn)實行為”與“當(dāng)為行為”的差距，就可以得出行為人有責(zé)性程度的高低。所以，從預(yù)見可能性到結(jié)果回避義務(wù)都存在程度性的差異，該種特性為過錯的程度判定提供了評價基礎(chǔ)，正是結(jié)合該兩個方面的評價，“無認(rèn)識的過失”得以分化出參差不齊的過失形態(tài)，成為侵權(quán)損害賠償范圍的差異化判定根據(jù)。

（二）要素二：被侵害權(quán)益的重大性

侵權(quán)法面對的是權(quán)利與利益交織的權(quán)益之網(wǎng)，侵權(quán)法的目標(biāo)之一在于對該等權(quán)益提供必要的救濟以實現(xiàn)權(quán)益保障機能，權(quán)益保障的范圍從反方向也預(yù)示著行為自由之寬窄。權(quán)益的范圍一般包括經(jīng)過權(quán)利化后的利益與尚未權(quán)利化但仍應(yīng)予以保障的利益，權(quán)利化的利益業(yè)已穩(wěn)定成熟，披上權(quán)利外衣后趨于具體且特定；尚未“權(quán)利化”的利益之所以沒有被既存法律體系賦予“權(quán)利”的外衣，系因其并未發(fā)展至穩(wěn)定成熟，由于無法特定其主體、內(nèi)容、范圍，只能單純以利益狀態(tài)自居?！?1〕典型的事例如期待權(quán)與期待利益的區(qū)分，二者的區(qū)別在于期待權(quán)為權(quán)利，有法律明文規(guī)定作為依據(jù)；期待利益則為法益，僅以法益之概括規(guī)定作為依據(jù)。詳細(xì)論述參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001 年版，第56-57 頁。在責(zé)任法的歷史進程中，契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任對權(quán)利與利益的保護程度是不同的。鑒于契約是出自雙方當(dāng)事人的個別確認(rèn)，契約當(dāng)事人之間的“熟人”狀態(tài)使其可以更好地預(yù)見責(zé)任的主體、內(nèi)容及范圍，利益難以特定的性質(zhì)得到一定程度的緩和，進而實現(xiàn)諸如權(quán)利般的同等保護。反之，侵權(quán)責(zé)任中由于行為人與受害人不存在諸如契約關(guān)系般的特定狀態(tài)，責(zé)任范圍的確定不存在契約當(dāng)事人的期待可能性，若不加區(qū)分予以同等保護，勢必導(dǎo)致責(zé)任范圍擴張至當(dāng)事人的期待可能性之外，從而不當(dāng)?shù)厍址感袨樽杂?。由此，侵?quán)責(zé)任不得不針對損害項目實施區(qū)別認(rèn)定，〔82〕我國關(guān)于民事權(quán)益區(qū)分保護的討論多限于責(zé)任成立層面，本文認(rèn)為權(quán)益區(qū)分保護的理念放在責(zé)任效果領(lǐng)域也可成立，原因在于無論是責(zé)任成立領(lǐng)域還是責(zé)任效果領(lǐng)域，其實都關(guān)涉權(quán)益區(qū)分保護的實質(zhì)，即行為自由與權(quán)益保護的平衡。侵權(quán)損害賠償范圍的確定旨在實現(xiàn)行為自由與權(quán)益保護的均衡，亦逃不出權(quán)益區(qū)分保護的影響。也正是基于此，權(quán)益區(qū)分保護的思想可作為判斷被侵害權(quán)益重大性的有力論據(jù)。即根據(jù)被侵害權(quán)益的重大性確定其可賠償性。

就被侵害權(quán)益重大性的判定而言，首當(dāng)其沖的基準(zhǔn)應(yīng)屬于權(quán)益的位階或價值，被侵害權(quán)益的價值越高，越值得被保護；反之，被侵害權(quán)益的位階越低，重大性就越低。《歐洲侵權(quán)法原則》（PETL）指出“生命、身體和精神的完整性，人的尊嚴(yán)和自由”等人身權(quán)益的位階最高，首先應(yīng)受到最全面的保護；其次是無形財產(chǎn)權(quán)應(yīng)該得到廣泛的保護；最后是純粹經(jīng)濟利益及契約利益，因價值位階較低使得保護程度受到諸多限制?！?3〕參見歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009 年版，第59、63 頁。在理論學(xué)說上，斯塔克（Starck）教授以民事權(quán)益的價值位階為基礎(chǔ)，認(rèn)為生命、身體、物的完全性等權(quán)益屬于人類生存發(fā)展的核心價值，應(yīng)予以高強度保護，無需問及責(zé)任原因（過錯或危險）；在此之外的其他權(quán)益受到侵害時，因價值位階較低關(guān)涉到行為自由與權(quán)益保護的沖突，所以需要通過考察責(zé)任原因確定救濟問題。〔84〕淡路剛久『不法行為法におけtf権利保障と損害の評価』（有斐閣，1984 年）28-29 頁參照。該等觀點均是以民事權(quán)益的價值位階確定保護程度。當(dāng)然，民事權(quán)益的價值在現(xiàn)行法秩序下雖然大體存在固定的位階，但因社會價值文化的變遷也存在變動性，比如過去并不重視享受健康、文化的生活利益，有時只是將其當(dāng)成權(quán)利濫用進行處理，隨著人們逐漸意識到此等生活利益的重要性，開始將其認(rèn)定為價值位階重大的民事利益，具有相當(dāng)?shù)谋Ｕ媳匾??！?5〕參見北京市高級人民法院（2019）京民申5923 號民事裁定書；廣東省高級人民法院（2016）粵民再464 號民事判決書；山東省高級人民法院（2014）魯民提字第344 號民事判決書；江蘇省常州市中級人民法院（2018）蘇04 民終227 號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2018）滬01 民終5153 號民事判決書。侵權(quán)法中被侵害權(quán)益實屬多元，基于現(xiàn)實的考量，侵權(quán)法不可能將所有權(quán)益均納入賠償范圍，也沒有必要將所有權(quán)益納入賠償范圍，被侵害權(quán)益的價值位階也就成為可賠償性的重要標(biāo)準(zhǔn)，價值位階越高的民事權(quán)益越有必要納入賠償范圍。

其次，被侵害權(quán)益的重大性除了價值位階的差異外，還存在其他一系列的差異，應(yīng)與價值位階結(jié)合起來一體化判定。在此可以將權(quán)利與利益的區(qū)分作為切入點，歸結(jié)為歸屬效能、排除效能、社會典型公開性三個因素?！?6〕參見于飛：《侵權(quán)法中權(quán)利與利益的區(qū)分方法》，載《法學(xué)研究》2011 年第4 期，第107 頁。應(yīng)予注意的是，歸屬效能、排除效能、社會典型公開性的標(biāo)準(zhǔn)雖然更多地指向責(zé)任成立的判定，但既然該三者能作為權(quán)利與利益的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那么其是否能作為被侵害權(quán)益重大性的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢？本文認(rèn)為應(yīng)持肯定觀點，原因有二。其一，責(zé)任成立法中實現(xiàn)權(quán)利與利益區(qū)分保護的一個重要緣由，在于權(quán)利相較于利益更為重要，法秩序為某種利益賦予權(quán)利化外衣實行全面的保護，是因為既有文化觀念對該種利益的重要性予以認(rèn)可。此點與侵權(quán)損害賠償范圍同樣重視權(quán)益重大性的思想并無二致，因此前者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該可以為后者所借鑒。其二，責(zé)任成立法中“權(quán)利”的認(rèn)定是一種“全有”或“全無”的二元判斷，與此不同的是，侵權(quán)損害賠償范圍的確定并非“有”或“無”的二元判斷，其需要更為精細(xì)化地評價權(quán)益的重大性程度，此為二者之間的區(qū)別。然而，不可否認(rèn)的是，雖然歸屬效能、排除效能、社會典型公開性旨在區(qū)分權(quán)利與利益，但單純從該等標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定來看，實質(zhì)上并非“有”或“無”的二元判斷，該三個標(biāo)準(zhǔn)均存在程度的區(qū)別。在《民法典》之前，原《侵權(quán)責(zé)任法》第2 條第2 款曾列舉了諸多民事權(quán)利，即使同樣是核心保護范圍明確并符合歸屬效能的絕對權(quán)，不同權(quán)利之間的社會典型公開性也存在差別?！?7〕參見朱虎：《侵權(quán)法中的法益區(qū)分保護：思想與技術(shù)》，載《比較法研究》2015 年第5 期，第56 頁。比如，隱私權(quán)雖然被明確規(guī)定為權(quán)利，但隱私權(quán)相較于物權(quán)在歸屬效能、排除效能、社會典型公開性上都更為薄弱，“與其他利益相比，目前其范圍及其保護方式變化多端”。〔88〕同前注〔83〕，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第61 頁。實際上，將歸屬效能、排除效能、社會典型公開性運用于侵權(quán)損害賠償范圍的認(rèn)定也得到PETL 的認(rèn)可，其第2：102 條第1 款在規(guī)范“受保護利益的范圍”〔89〕關(guān)于責(zé)任范圍的判斷，PETL第3：201 條明確將第2：102 條的規(guī)定作為考量要素，因此，第2：102 條直接關(guān)涉侵權(quán)損害賠償范圍的認(rèn)定。時規(guī)定，“界定越精確、越明顯，其所受保護就越全面”，其中，所謂界定的精確性相當(dāng)于歸屬效能的表達(dá)，明顯性也就是社會典型公開性的表達(dá)。〔90〕同前注〔83〕，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第59、62 頁。

（三）復(fù)數(shù)原理的協(xié)動評價

從法原理觀之，受制于行為自由與權(quán)益保障的雙重目標(biāo)，侵權(quán)損害賠償范圍的確定是多元法原理相互作用的結(jié)果，該等法原理從不同角度對賠償范圍的妥當(dāng)性提供正當(dāng)性證成。若將該等法原理的作用“映射”到外在體系之上，自然反映出動態(tài)的法律構(gòu)成，從而對單一的法技術(shù)進路形成反駁。正如有學(xué)者所言，“探索唯一的、統(tǒng)一的原理的嘗試，都只能歸于徒勞”，“唯一的原理這種想法本身就是建立在肆意的想象上”?！?1〕［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論——有關(guān)法律評價及方法的緒論性考察》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23 卷），金橋文化出版有限公司2002 年版，第182 頁。根據(jù)本文的見解，侵權(quán)損害賠償范圍的確定應(yīng)歸結(jié)于有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性兩大原理的協(xié)動評價。

詳言之，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶紫仁艿接胸?zé)性與被侵害權(quán)益重大性兩大原理的獨立影響。站在行為人的角度，賠償范圍應(yīng)取決于有責(zé)性的大小，有責(zé)性程度越高，賠償范圍越廣，反之賠償范圍則越??；站在受害人的角度，賠償范圍取決于被侵犯權(quán)益的重大性，被侵犯權(quán)益越重大越應(yīng)該得到賠償，反之則越不存在賠償?shù)谋匾?。此種獨立的影響機制在前文關(guān)于有責(zé)性原理與被侵害權(quán)益重大性原理的論述中已充分論及。更為重要的是，“利益的保護范圍既取決于一個或多個既定因素，也取決于這些因素的權(quán)衡以及相互之間的聯(lián)系。保護范圍依賴諸等因素的整體權(quán)衡”。〔92〕同前注〔83〕，歐洲侵權(quán)法小組編著書，第64 頁。也就是說，單一的法律原理并不能窺見“法”的全貌，只有從復(fù)數(shù)原理的協(xié)動中才能更好地理解“法”的本質(zhì)，有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性不僅對賠償范圍產(chǎn)生獨立影響，更會以相互作用的方式對賠償范圍產(chǎn)生綜合影響。所以，認(rèn)定某個損害是否屬于賠償對象，其判斷機制大致在于有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的權(quán)衡：當(dāng)行為人存在惡意、故意等樣態(tài)時，有責(zé)性達(dá)到極高的程度，此時，倘若被侵害權(quán)益亦屬重大，就具備可賠償?shù)钠沸?。縱使被侵害權(quán)益并非重大，其“重大性”的缺失也可能因有責(zé)性要素的充足而得到彌補，仍然具備可賠償性。典型的事例比如純粹經(jīng)濟損失、景觀利益等，純粹經(jīng)濟損失的賠償一般要求行為人具備故意的主觀狀態(tài)，〔93〕有觀點明確指出，因純粹經(jīng)濟損失的公示性及權(quán)利界限不夠明晰，在界定其賠償范圍時應(yīng)充分考慮是否存在專門的、特殊的法律法規(guī)，以及侵權(quán)人侵犯民事利益時的主觀狀態(tài)。參見最高人民法院（2019）最高法民終1534 號民事判決書。其他案例可參見天津市高級人民法院（2019）津民終145 號民事判決書；北京市高級人民法院（2018）京民申4065 號民事裁定書；廣東省高級人民法院（2018）粵民終2121 號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2017）內(nèi)民再33 號民事判決書。景觀利益作為對“都市景觀經(jīng)由審美而產(chǎn)生的享受以及由此產(chǎn)生的利益”，在考量其救濟問題時也被認(rèn)為需要侵害行為達(dá)到對行政法規(guī)重大程度的違反?！?4〕參見劉勇：《論景觀利益的侵權(quán)法保護》，載《南京大學(xué)法律評論》2016 年春季卷，第324 頁。與此類似，《奧地利損害賠償法改革草案》第1323 條規(guī)定若行為人在財產(chǎn)侵害中存在故意，受害人甚至可以請求賠償特別的愛好利益，〔95〕若林三奈「オーストリア損害賠償法改革にttftfヨーロッer不法行為法の動向（2·完）——2011 年司法省改正試案（ⅩⅣ（?。﹖titf折衷草案）の検討PH通して」龍谷法學(xué)48 巻3 號（2016 年）80 頁參照。也體現(xiàn)出有責(zé)性程度的充分可以補足被侵害權(quán)益重大性的缺失。反過來看，當(dāng)被侵害的對象屬于生命權(quán)、身體權(quán)等極為重大的權(quán)益時，鑒于權(quán)益保障的現(xiàn)代潮流，應(yīng)更傾向于將此等權(quán)益歸入賠償范圍，即使行為人的有責(zé)性程度較低，也可以因被侵害權(quán)益系屬重大而得到補足。當(dāng)然，倘若被侵害權(quán)益既非重大，行為人有責(zé)性程度亦屬輕微，被侵害對象一般無法具備可賠償性。

可見，就侵權(quán)損害賠償范圍的確定而言，法官應(yīng)結(jié)合有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性實施動態(tài)的評價，有學(xué)者指出，在考慮損害的可賠償性時存在兩個實質(zhì)論證規(guī)則，實質(zhì)論證規(guī)則之一在于若為“社會典型公開性較強、價值較高的法益”，“則這些損失一般應(yīng)得到侵權(quán)法的保護，除非有其他公共政策的理由”；實質(zhì)論證規(guī)則之二在于“社會典型公開性較弱、價值較低的法益受到侵害所致的損失一般不予以侵權(quán)法保護，除非有充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞薄！?6〕同前注〔87〕，朱虎文，第57 頁。此種論證機制在某種程度上也契合復(fù)數(shù)原理的動態(tài)權(quán)衡，所謂“社會典型公開性較強、價值較高的法益”，就是被侵害權(quán)益的重大性較高，“這些損失一般應(yīng)得到侵權(quán)法的保護”，除非有其他理由，即可能在于行為人的有責(zé)性較小，甚至沒有。反之，所謂“社會典型公開性較弱、價值較低的法益受到侵害所致的損失”，也就是被侵害權(quán)益并非重大，此時可保護性較弱，所以“一般不予以侵權(quán)法保護”，除非“有充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞?，即可能在于行為人的有?zé)性程度較高，較高的有責(zé)性通過補足被侵害權(quán)益非重大性的方式使損害再次具備可賠償性。如前所述，我國司法實踐已經(jīng)開始將行為自由與權(quán)益保護的均衡直接作為判定侵權(quán)損害賠償范圍的論證依據(jù)，有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的規(guī)范原理則恰如其當(dāng)?shù)貙⒋朔N價值考量落實到法官的具體評價之中。因此，侵權(quán)損害賠償范圍的寬窄既不只在于行為人有責(zé)性的高低，也不僅僅取決于被侵害權(quán)益重大性的強弱，而在于有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的相互補足、相互制約關(guān)系。正是基于有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的動態(tài)評價機制，侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶靡院馄降貙?dǎo)出，行為自由與權(quán)益保障的權(quán)衡通過此種評價機制也具備了可操作性。

四、結(jié)論

鑒于侵權(quán)損害賠償需要體現(xiàn)行為自由與權(quán)益保障之均衡，侵權(quán)損害賠償范圍的確定機制應(yīng)當(dāng)圍繞該內(nèi)在體系進行構(gòu)造，以達(dá)致內(nèi)在體系與外在體系的統(tǒng)一。作為內(nèi)在體系的外在化，妥當(dāng)?shù)姆夹g(shù)可歸結(jié)于有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的動態(tài)權(quán)衡，通過該兩大要素的彈性化評價，一來可以提供靈活的判斷機制，二來可為行為自由與權(quán)益保障的均衡提供評價路徑。從方法論層面來看，動態(tài)協(xié)動機制的實質(zhì)在于規(guī)范原理的正當(dāng)化論證，通過有責(zé)性與被侵害權(quán)益重大性的“配合”解釋，對“法”的追尋拋棄了僵化的定式，走向情境式的權(quán)衡。

當(dāng)然，盡管侵權(quán)損害賠償范圍需要借助法原理的動態(tài)權(quán)衡加以確定，但動態(tài)權(quán)衡僅是導(dǎo)出法結(jié)論的手段而已，其本意在于填充《民法典》侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”章合理性標(biāo)準(zhǔn)的空洞，而非解構(gòu)制定法?？v使通過動態(tài)權(quán)衡的途徑獲取了恰當(dāng)?shù)姆ńY(jié)論，也要以妥當(dāng)?shù)穆窂饺谌敕ń塘x學(xué)體系，其最終的去向仍指向現(xiàn)行法體系，即《民法典》侵權(quán)責(zé)任編“損害賠償”章中的合理性標(biāo)準(zhǔn)。從這個角度來看，動態(tài)權(quán)衡并非意在代替法教義學(xué)，而是對法教義學(xué)的補充。