李奮飛

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

一、問題的提出

基于優(yōu)化營商環(huán)境、保護民營企業(yè)的初心，我國檢察機關于2020年3月開啟了“企業(yè)合規(guī)監(jiān)管試點”的改革探索(下稱“企業(yè)合規(guī)改革”)，并確定了深圳市寶安區(qū)等6家檢察機關作為試點單位，一定程度上標志著“企業(yè)合規(guī)改革”在中國正式拉開帷幕。2021年4月，最高人民檢察院發(fā)布了《關于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》，啟動了第二期“企業(yè)合規(guī)改革”試點工作。第二期改革試點范圍較第一期有所擴大，涉及北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等10個省(直轄市)。上述省級檢察院可根據本地情況，自行確定1至2個設區(qū)的市級檢察院及其所轄基層院作為試點單位。2021年6月3日，最高人民檢察院、司法部、財政部、生態(tài)環(huán)境部等9部門聯(lián)合發(fā)布的《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》(下文簡稱《指導意見》)明確規(guī)定，檢察機關在辦理涉企犯罪案件過程中，應當將第三方組織合規(guī)考察書面報告、涉案企業(yè)合規(guī)計劃、定期書面報告等合規(guī)材料，作為依法作出批準或者不批準逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見的重要參考。這意味著，企業(yè)合規(guī)改革的著眼點在于將企業(yè)合規(guī)激勵機制引入批捕、公訴等制度之中，并使之成為對涉罪企業(yè)和負有責任的企業(yè)高管等自然人作出從寬處理的重要依據。從最高人民檢察院2021年6月3日公布的4起企業(yè)合規(guī)典型案例來看，檢察機關是通過將合規(guī)建設與酌定不起訴、認罪認罰從寬制度、檢察建議等方式相結合來激勵涉罪民營企業(yè)進行合規(guī)整改的。而從合規(guī)引入公訴制度的路徑來看，“合規(guī)不起訴”的實現路徑大體上又具有檢察建議和合規(guī)考察兩種模式。有學者將合規(guī)考察模式概括為附條件不起訴模式。(1)參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規(guī)激勵模式——合規(guī)不起訴制度在我國的興起》，載《中國法學》2020年第6期。

雖然檢察建議模式具有制發(fā)對象、時間靈活等優(yōu)勢，(2)參見李奮飛：《論企業(yè)合規(guī)檢察建議》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。但是從有利于激勵涉罪企業(yè)建立行之有效的合規(guī)計劃方面來看，合規(guī)考察模式卻有著檢察建議模式所不具有的優(yōu)勢。這是因為，在合規(guī)考察模式下，檢察機關通常會在審查起訴過程中，為那些被納入合規(guī)考察的涉罪企業(yè)、相關責任人等設立一定的考察期，涉罪企業(yè)出具合規(guī)建設與接受考察承諾書，并在考察期內根據合規(guī)計劃，完善企業(yè)治理結構，健全管理規(guī)章制度，規(guī)范生產經營模式，進而在考察期結束后綜合其合規(guī)建設情況、犯罪情節(jié)等決定是否給予起訴。(3)參見王春：《“合規(guī)考察”護航民企健康發(fā)展》，載《法治日報》2020年9月23日。從試點實施以來的情況來看，幾乎所有被納入合規(guī)考察的涉罪企業(yè)和相關責任人，在經過6至12個月的合規(guī)考察之后，(4)有觀點認為，短期考察可能只能看到企業(yè)刑事合規(guī)的設計方案，但這不是真正的、全面的合規(guī)管理，應當至少以三年為維度。參見郭小明、劉潤興：《如何確保刑事合規(guī)計劃得以有效實施》，載《檢察日報》2021年8月6日。通常都獲得了不起訴、輕緩量刑建議等寬大的刑事處理。

企業(yè)合規(guī)改革的大力推行，不僅會影響乃至改變檢察機關在企業(yè)犯罪治理中扮演的角色，(5)有觀點認為，應推動檢察職能由注重事后、消極預防向事前、積極預防轉變，使檢察機關成為企業(yè)治理結構變革的推動者。參見李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。也會帶來檢察裁量權在涉企刑事案件中的擴張，尤其是在合規(guī)考察對象的確定上，檢察機關必然擁有較大的裁量權。不同檢察官之間的觀念、辦案習慣等方面的差異，難免發(fā)生“選擇性”適用合規(guī)考察的問題，導致現實中類似企業(yè)犯罪處理不一致的情況。這無疑容易引發(fā)人們對檢察機關主導的合規(guī)考察的正當性、公平性和平等性產生懷疑。好在，目前正在探索的“合規(guī)不起訴”本質上屬于酌定不起訴的一種類型，檢察機關由于普遍將自然人刑事責任追究與企業(yè)刑事責任的追究“捆綁”在一起。(6)有學者指出，理順犯罪單位與其成員之間的罪責關系，對完善單位犯罪立法、指導懲治單位犯罪實踐具有重要意義。參見葉良芳：《論單位犯罪的形態(tài)結構——兼論單位與單位成員責任分離論》，載《中國法學》2008年第6期。受現行《刑事訴訟法》的限制，試點檢察機關通常也只是將相關責任人依法可能判處三年有期徒刑以下刑罰的涉企輕微刑事案件作為“合規(guī)不起訴”的適用對象，且酌定不起訴的適用程序長期以來掌握得比較嚴格，檢察官不敢、不愿適用酌定不起訴制度，(7)參見童建明:《論不起訴權的合理適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期。加上改革以來“合規(guī)不起訴”的案例還很少發(fā)生，人們對合規(guī)考察中檢察裁量權濫用的擔憂尚不是很大。

但是，隨著企業(yè)合規(guī)改革的持續(xù)推進，未來立法上或將增設企業(yè)犯罪附條件不起訴制度，(8)參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。合規(guī)考察的適用范圍也將得到更加廣泛的擴展，這必將賦予檢察機關更大的自由裁量權。相應地，合規(guī)考察中檢察裁量權被濫用的風險也會增加。改革決策者有必要未雨綢繆，認真對待涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的適用條件。筆者從涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度建構的視角，以域外企業(yè)犯罪暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議的適用條件為鏡鑒，結合一些試點檢察機關對合規(guī)考察制度的初步探索，從對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規(guī)條件、補救條件等六個方面，對合規(guī)考察的適用條件進行評析和重塑，以為合規(guī)考察的適用確立更多的約束條件，從而對檢察機關在合規(guī)考察對象確定上的裁量權進行規(guī)范。

二、企業(yè)合規(guī)考察的對象條件

在企業(yè)合規(guī)改革的探索過程中，合規(guī)考察的適用對象問題，既是爭議較大的問題，也是非常重要的問題。目前，試點地區(qū)的檢察機關基本上將合規(guī)考察制度的適用對象設定為“相關責任人”可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的涉企刑事案件。而且，合規(guī)考察制度不僅可以適用于公司、企業(yè)等實施的單位犯罪案件，也可以直接適用于公司、企業(yè)實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的個人犯罪案件。此外，合規(guī)考察制度的適用對象，大都是“中小微民營企業(yè)”。這一切，既背離了企業(yè)合規(guī)“放過企業(yè)，嚴懲責任人”的基本原理，也影響了合規(guī)考察制度的實施效果，還限制了企業(yè)合規(guī)改革的空間。在企業(yè)合規(guī)改革如火如荼的大背景下，研究合規(guī)考察制度的適用條件，首先需要認真研究合規(guī)考察制度的適用對象問題。具體而言，合規(guī)考察制度是否應單獨適用于“企業(yè)家”？如果合規(guī)考察制度只應適用涉罪企業(yè)，那么是適用于“中小微民營企業(yè)”還是“大企業(yè)”？是適用于“輕微企業(yè)犯罪”還是“嚴重企業(yè)犯罪”？如果應適用于嚴重企業(yè)犯罪，那么是否應對“非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪案件”和“系統(tǒng)性企業(yè)犯罪案件”予以區(qū)別對待？這些問題能否得到較好解決，將在很大程度上決定企業(yè)合規(guī)改革的未來走向。

(一)合規(guī)考察應適用于企業(yè)犯罪案件

在美國，審前轉處協(xié)議制度最初只是專門針對自然人輕微犯罪(初犯、偶犯、非暴力犯罪)而創(chuàng)設的，并不適用于法人犯罪。(9)參見葉良芳：《美國法人審前轉處協(xié)議制度的發(fā)展》，載《中國刑事法雜志》2014年第3期。自20世紀90年代以來，聯(lián)邦檢察官逐步將其適用到法人犯罪案件的處理。也就是說，目前審前轉處協(xié)議制度既可以適用于涉嫌輕微犯罪的自然人，也可以適用于涉嫌經濟犯罪的企業(yè)，但適用于自然人的審前轉處協(xié)議制度與企業(yè)合規(guī)并無關系。在檢察官與涉罪企業(yè)達成審前轉處協(xié)議的案件中，被不起訴的通常也只是企業(yè)，而不是涉嫌犯罪的自然人。根據美國《聯(lián)邦檢察官手冊》的規(guī)定，檢察官在決定是否與涉罪企業(yè)達成審前轉處協(xié)議時，要重點考慮針對需要為企業(yè)違法行為直接負責的個人的起訴是否充分。這意味著，檢察官通過審前轉處程序的運用不起訴的通常只是涉罪企業(yè)，并非企業(yè)中涉嫌犯罪的自然人，即“放過企業(yè)，懲辦責任人”。在對負有責任的自然人起訴不充分時，還可以選擇對企業(yè)起訴，而不能“既放過企業(yè)，也放過責任人”。(10)參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期。英國、法國、加拿大、新加坡等國家確立的暫緩起訴協(xié)議制度都僅適用于涉嫌犯罪的企業(yè)，而不適用于涉嫌犯罪的自然人。畢竟，企業(yè)合規(guī)是在企業(yè)內部針對合規(guī)風險所建構的一套預防違法犯罪的管理體系，是“企業(yè)自身的合規(guī)”，而不是“企業(yè)家的合規(guī)”。(11)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度初步研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。

在企業(yè)合規(guī)改革試點探索過程中，有的檢察機關將合規(guī)考察制度直接適用于公司(企業(yè))實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等自然人實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件。對此做法，《指導意見》顯然給予了肯定?！吨笇б庖姟返?條明確規(guī)定：“第三方機制適用于公司、企業(yè)等市場主體在生產經營活動中涉及的經濟犯罪、職務犯罪等案件，既包括公司、企業(yè)等實施的單位犯罪案件，也包括公司、企業(yè)實際控制人、經營管理人員、關鍵技術人員等實施的與生產經營活動密切相關的犯罪案件?！彪m然該條規(guī)定的是第三方監(jiān)管機制的適用范圍，但實際上也劃定了合規(guī)考察制度的適用范圍。(12)當然，并非所有納入合規(guī)考察的案件都需要適用第三方監(jiān)管。需要適用第三方監(jiān)管的案件應該只限于那些合規(guī)難度較大、需要專業(yè)指導的案件，對于一般案件，可以交由企業(yè)在檢察官的監(jiān)督下完成自我整改。檢察機關之所以將合規(guī)考察制度單獨適用于“企業(yè)家”的個人犯罪，其目的主要是為了“加大對民營企業(yè)的刑事保護力度”。民營企業(yè)不僅規(guī)模普遍較小，而且規(guī)范意識整體較差，(13)參見陶朗逍：《民營企業(yè)刑事合規(guī)的解構和展望》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。甚至很多中小微民營企業(yè)就連現代公司治理結構都沒有建立起來，導致一些“企業(yè)家”完全左右了企業(yè)的命運。如果辦案機關不能對這些號稱企業(yè)“靈魂人物”的“企業(yè)家”慎捕、慎訴，而是“夠罪即捕”“夠罪就訴”，無疑會對企業(yè)的生存和發(fā)展帶來嚴重影響，甚至極有可能出現“案子辦了，企業(yè)垮了”的局面。因此，有學者認為，檢察機關推行“企業(yè)合規(guī)改革”的目的，“與其說是保護企業(yè)，倒不如說是保護企業(yè)的經營者或者責任人?！?14)黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期。

目前，我國經濟下行壓力加大，又剛剛遭受新冠疫情沖擊，國際貿易沖突爆發(fā)日漸頻繁，企業(yè)本身就面臨著越來越大的生存壓力。(15)參見陶朗逍：《論中國治理企業(yè)違法的和解合規(guī)模式》，載《東北大學學報(社會科學版)》2021年第2期。辦案機關在現有法律框架下對“企業(yè)家”靈活運用寬嚴相濟的刑事政策，“能不捕的不捕、能不訴的不訴、依法提出輕緩的量刑建議”，有助于防止辦案引發(fā)諸如企業(yè)停產停工、破產倒閉、員工失業(yè)乃至經濟下滑等各種負面連鎖反應。在審查批捕、審查起訴過程中，如果檢察機關發(fā)現該“企業(yè)家”所掌控的企業(yè)在經營管理上存在合規(guī)風險，向其發(fā)出合規(guī)檢察建議，督促其開展合規(guī)建設也具有合法性、正當性和可行性。但是，在僅有“企業(yè)家”構成犯罪的涉企案件中，將“企業(yè)家”所在的企業(yè)納入合規(guī)考察對象，為其確定合規(guī)考察期限，并根據企業(yè)的合規(guī)整改情況，作為對“企業(yè)家”寬大處理的重要考量因素，卻有待商榷。畢竟，合規(guī)考察不僅具有保護功能，也具有懲罰功能(因此其才能更有效地替代刑罰)。這種懲罰功能體現在，企業(yè)一旦被納入合規(guī)考察，就需要承擔諸如積極配合、補救挽回、提交合規(guī)計劃、接受合規(guī)監(jiān)管等義務。因此，在企業(yè)并未被作為追訴對象的情況下，檢察機關對其適用合規(guī)考察，并以企業(yè)的合規(guī)建設作為放過“企業(yè)家”之理由，既有悖企業(yè)合規(guī)的基本原理，也有違罪刑法定原則之嫌。未來應當將合規(guī)考察制度適用到企業(yè)涉嫌犯罪的案件之中，并盡可能“放過企業(yè)”；對于“企業(yè)家”單獨實施的犯罪，如果可能被判處3年有期徒刑以下刑罰，且“企業(yè)家”認罪認罰的，也可以對其裁量“出罪”。如發(fā)現“企業(yè)家”所掌控的企業(yè)在預防違法犯罪方面制度不健全、不落實，管理不完善，存在違法犯罪隱患，需要及時消除的，可以向企業(yè)制發(fā)合規(guī)檢察建議，以督促、引導和幫助其建章立制、堵塞漏洞、合規(guī)經營。

(二)合規(guī)考察應適用于重大的企業(yè)犯罪

在美國，原則上所有的企業(yè)犯罪案件都可以適用暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議。當然，具體到個案的處理中，則需要由檢察官根據犯罪情節(jié)等因素進行裁量。從其審前轉處程序的實踐運行來看，在一些造成了人身傷亡等嚴重后果的案件中，檢察官也選擇適用了暫緩起訴協(xié)議或不起訴協(xié)議；在英國，暫緩起訴程序適用于《2013年犯罪與法庭法》附件17第2條第15—28款規(guī)定的特定罪名，主要包括欺詐、賄賂、偽造文書、內幕交易、洗錢；在新加坡，暫緩起訴協(xié)議也僅適用于賄賂、腐敗、洗錢、操縱市場、偽造賬號、使用犯罪所得等經濟犯罪。在法國，基于公共利益的司法協(xié)議(Public interest judicial agreement)只適用于企業(yè)涉嫌的腐敗、內幕交易、洗錢等特定違法行為。

而我國檢察機關推進的企業(yè)合規(guī)改革試點，卻基本上將相關責任人可能被判處3年有期徒刑以下刑罰的輕微企業(yè)犯罪案件作為合規(guī)考察的適用對象。在個別地方檢察機關制定的規(guī)范性文件中，雖然合規(guī)考察可以適用于相關責任人依法應當被判處3年以上10年以下有期徒刑的較為嚴重的企業(yè)犯罪，但卻需要具有“自首情節(jié)或者在共同犯罪中系從犯，或者直接負責的主管人員、其他直接責任人員具有立功表現的”等條件。試點地方的檢察機關之所以將合規(guī)考察的適用對象限定為相關責任人可能判處3年以下有期徒刑的案件，主要是基于合規(guī)考察之后需要通過裁量不起訴對企業(yè)“出罪”，而現行的裁量不起訴正是以“犯罪情節(jié)輕微”為基礎條件的。而“犯罪情節(jié)輕微”在司法實踐中通常又被認為是可能判處的宣告刑在3年以下有期徒刑。加上，我國追究單位刑事責任是以自然人刑事責任為出發(fā)點的，(16)參見周振杰：《企業(yè)刑事責任二元模式研究》，載《環(huán)球法律評論》2015年第6期。單位刑事責任與自然人刑事責任未作適當的分離，導致只有相關責任人員可能判處3年以下有期徒刑的輕微企業(yè)犯罪，才能被檢察機關納入合規(guī)考察的對象，并在實施有效合規(guī)計劃的基礎上，獲得“出罪”的機會。有研究者在其提出的企業(yè)附條件不起訴的立法建議中，也是將單位犯罪附條件不起訴限定為可能判處3年以下有期徒刑的案件。(17)參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。這種以相關責任人的可能判處的刑罰來決定是否對企業(yè)“出罪”的做法，大大限制了合規(guī)考察制度的適用空間，難以激勵更多的涉罪企業(yè)建構或完善合規(guī)計劃。實際上，是否應對涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察，也即是否應當對涉罪企業(yè)特別出罪，檢察機關應當考量的重點，不應是犯罪情節(jié)，而應是起訴是否會給社會帶來過大的負效應。(18)參見陳學權、陶朗逍：《企業(yè)犯罪司法輕緩化背景下我國刑事司法之應對》，載《政法論叢》2021年第2期。因此，即使相關責任人員可能判處3年乃至10年以上有期徒刑的企業(yè)犯罪案件，無論是系統(tǒng)性企業(yè)犯罪，還是非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪，(19)有學者根據發(fā)生在企業(yè)內部的犯罪行為，究竟是由企業(yè)集體決策實施，還是由關聯(lián)人員實施后企業(yè)承擔連帶性刑事責任，將企業(yè)犯罪區(qū)分為系統(tǒng)性企業(yè)犯罪和非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪。在其看來，對于非系統(tǒng)性企業(yè)犯罪案件，無論情節(jié)輕重，都可以適用合規(guī)考察制度。而對于系統(tǒng)性企業(yè)犯罪，合規(guī)考察沒有太大的適用空間。只有那些情節(jié)輕微的案件，檢察機關才可以給予企業(yè)適用合規(guī)考察的機會，并將建立有效合規(guī)計劃作為情節(jié)輕微的依據，從而作出不起訴的決定。參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)出罪的三種模式》，載《比較法研究》2021年第2期。檢察機關都可以將其納入合規(guī)考察對象，并通過或將在立法上增設的企業(yè)附條件不起訴對涉罪企業(yè)予以“出罪”。只是對系統(tǒng)性企業(yè)犯罪適用合規(guī)考察，檢察機關應當要求涉罪企業(yè)更換管理層，并接受第三方監(jiān)管。

值得肯定的是，《指導意見》第5條亦未排斥重大企業(yè)犯罪案件適用企業(yè)合規(guī)試點，僅僅規(guī)定具有個人為進行違法犯罪活動而設立公司、企業(yè)的，公司、企業(yè)設立后以實施犯罪為主要活動的，公司、企業(yè)人員盜用單位名義實施犯罪的，涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的等幾種情形的，不適用企業(yè)合規(guī)試點。當然，這并不意味著，所有企業(yè)犯罪案件不論輕重都適宜納入合規(guī)考察。為實現司法資源在企業(yè)犯罪“出罪”程序中的優(yōu)化配置，未來檢察機關應考慮建構“合規(guī)不起訴”的二元模式，對于輕微企業(yè)犯罪案件，應通過“裁量不起訴+合規(guī)檢察建議”的方式來激勵涉罪企業(yè)進行合規(guī)整改，對于重大企業(yè)犯罪案件，則應通過“附條件不起訴+合規(guī)考察制度”來激勵涉罪企業(yè)建構或完善合規(guī)計劃。

(三)合規(guī)考察應更多地適用于“大企業(yè)”

美國的審前轉處協(xié)議制度并未明確適用對象的企業(yè)規(guī)模。但是，按照《霍爾德備忘錄》的要求，檢察官在處理企業(yè)犯罪時需要考慮附帶后果，包括對不負個人責任的股東和雇員的傷害比例?！斗屏ζ謧渫洝访鞔_指出：“……如果對法人定罪判刑會給無辜的第三人帶來極其嚴重的負面后果，則應當考慮適用不起訴協(xié)議或暫緩起訴協(xié)議，明確其守法和不得重犯等義務?！睂ζ髽I(yè)犯罪的刑事追訴，會使投資者、股東、員工、合作伙伴、客戶等無辜的第三人的利益受到殃及。企業(yè)規(guī)模越大，受到殃及的人也就越多，即附帶后果越顯著。因為，相對“中小微企業(yè)”而言，“大企業(yè)”不僅擁有更多的投資者、股東、員工、合作伙伴、客戶等，其所涉嫌的案件往往情況也更為復雜，一旦對涉罪的“大企業(yè)”予以起訴，不僅會消耗更多的司法資源，也會引發(fā)諸如企業(yè)倒閉、員工失業(yè)、經濟滑坡等更為嚴重的附帶后果。

以直接導致美國對涉案企業(yè)起訴政策進行重大調整的安達信事件為例。作為前美國最大和最成功的會計咨詢公司之一，安達信一度在全球85個國家和地區(qū)設有390個分支機構，員工總數達到85000人，全球營業(yè)額曾達到93億美元。受到安然倒閉的影響和在被指控財務欺詐的過程中，安達信被指控妨礙司法公正，因為安達信的休斯頓事務所銷毀了與安然財務報表相關的審計文件。安達信被起訴后，證監(jiān)會就要求其停止從事上市公司的審計業(yè)務，這事實上等于令其關門歇業(yè)，其客戶迅速流失，特別是在其被判有罪后，從事注冊會計業(yè)務的資格被暫停，致使其幾乎失去了所有的客戶。雖然美國聯(lián)邦最高法院后來以初審法院對陪審團的指示存在程序錯誤為由撤銷了其有罪判決，但是其所遭受的損害已經無法挽回。當其最后倒閉時，僅在美國就造成了28000名員工失業(yè)，甚至引發(fā)了“水波效應”，使美國經濟受到嚴重影響。為了回應因安達信的倒閉所遭受的指責，美國司法部迅速制定了關于起訴企業(yè)的修訂指南，并開始增加不起訴協(xié)議和暫緩起訴協(xié)議在企業(yè)犯罪中的適用。2018年，美國與涉案企業(yè)達成暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議約為24件；2019年，為32件；2020年，為38件。2000年至今，總計已超過580件。實證表明，司法部更經常地對大型企業(yè)適用暫緩起訴協(xié)議或者不起訴協(xié)議。

英國自2013年通過《犯罪與法院法》引入暫緩起訴協(xié)議制度以來，截至2020年4月份，共與標準銀行、勞斯萊斯、特易購等11家企業(yè)達成了合規(guī)不起訴協(xié)議。這11家企業(yè)都屬于大型企業(yè)。法國自2016年通過《薩賓第二法案》確立暫緩起訴協(xié)議制度(也稱“基于公共利益的司法協(xié)議”)以來，負責起訴嚴重金融犯罪的金融檢察官辦公室(PNF)共與涉嫌洗錢犯罪的匯豐銀行瑞士支行等11家企業(yè)達成和解協(xié)議。這11家大型企業(yè)不僅具有繳納大額罰金和罰款、承受合規(guī)監(jiān)管成本的經濟能力，也實現了企業(yè)經營權和所有權的分離，通常還具有較為完善的內部合規(guī)機制。檢察機關對其適用合規(guī)考察，既可以在得到涉罪企業(yè)積極配合的情況下降低執(zhí)法成本，也可以通過涉罪企業(yè)積極實施“法益修復”、承擔合規(guī)監(jiān)管成本等方式在一定程度上實現懲罰涉罪企業(yè)、形成威懾作用的目的，還可以通過合規(guī)監(jiān)管敦促涉罪企業(yè)重建合規(guī)計劃，變革治理方式和經營模式，加強對員工尤其是高管的合規(guī)管理，逐步形成一種合規(guī)經營的企業(yè)文化，從而有效地預防企業(yè)再次實施同類違法犯罪。此外，對大型企業(yè)適用合規(guī)考察，遵循“放過企業(yè)，懲罰責任人”的合規(guī)理念，不僅不會影響企業(yè)的正常運營和存續(xù)，反而有助于提升企業(yè)主管或職員在企業(yè)經營中的規(guī)范性和正當性。(20)參見唐益亮：《新加坡企業(yè)合規(guī)不起訴的結構與特色》，載《人民法院報》2021年7月23日。

而從我國企業(yè)合規(guī)改革探索的情況來看，檢察機關基于避免“辦了一個案子，垮了一家廠子，下崗一批職工”的初心，主要將一些具有“家族企業(yè)”或“個人獨立企業(yè)”性質的涉案“中小微民營企業(yè)”納入了合規(guī)考察的對象。這些企業(yè)通常既沒有繳納高額行政罰款、承受合規(guī)監(jiān)管成本的經濟能力，也往往未能建立起“產權明晰、權責明確、結構規(guī)范、制度完善、管理科學”的現代公司治理結構，即使檢察機關將其納入合規(guī)考察對象，怕也難以促使其建立起行之有效的合規(guī)計劃。一套有效的合規(guī)計劃至少包含四個要素：一是制定一部合規(guī)憲章；二是建立獨立、權威和有資源保障的合規(guī)組織體系；三是針對特定合規(guī)風險制定合規(guī)政策和員工行為指南；四是針對合規(guī)風險建立預防、監(jiān)控和應對等三大合規(guī)實施程序。(21)參見陳瑞華：《有效合規(guī)計劃的基本標準》，載《中國律師》2019年第9期。顯然，“中小微企業(yè)”通過短時間的合規(guī)考察建立具備上述要素的合規(guī)計劃是不現實的。未來，隨著企業(yè)合規(guī)改革的持續(xù)推進，檢察機關應當將合規(guī)考察制度更多地適用于大型企業(yè)尤其上市公司，激勵其完善合規(guī)管理體系，發(fā)揮合規(guī)計劃減少和預防同類違法犯罪的作用。當然，刑事合規(guī)是所有類型企業(yè)都應當遵守的經營底線。(22)參見陶朗逍：《民營企業(yè)刑事合規(guī)的解構與展望》，載《浙江工商大學學報》2021年第1期。不過，對于涉嫌犯罪的“中小微企業(yè)”，檢察機關則應更多地通過酌定不起訴+合規(guī)檢察建議的方式，激勵其“健全制度、加強管理、堵塞漏洞”，從而降低再次違法犯罪的可能性。即使對“中小微企業(yè)”適用合規(guī)考察，要求其建構高標準的刑事合規(guī)計劃也不現實，但“標準應當具備預防機制、識別機制和反應機制及其中的部分核心要素，對核心要素的具體要求可以視情況降低?！?23)參見李玉華：《有效刑事合規(guī)的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期。

三、企業(yè)合規(guī)考察的證據條件

在美國，無論是處理公司犯罪，還是處理自然人犯罪，檢察官在進行公訴裁量時都遵循著同樣的證據標準。美國律師協(xié)會《關于檢察職能的刑事司法標準》就“提起和維持公訴的最低要求”規(guī)定：“(1)只有在合理地相信有合理根據支持指控、可采證據足以排除合理懷疑地支持定罪，并且決定起訴符合司法利益時，檢察官才能尋求或者提出犯罪指控。(2)提起公訴以后，只有當檢察官繼續(xù)合理地相信存在合理根據、可采證據足以排除合理懷疑地證明支持定罪時，檢察官才能維持公訴。……”顯然，檢察官對涉罪企業(yè)適用審前轉處程序也遵循著該最低要求；在英國，檢察官在裁量是否適用暫緩起訴協(xié)議時，首先就要判斷案件是否符合證據條件：是否有“足以定罪的現實預期”或者“低證明標準”，能夠證明“有構成犯罪的合理懷疑”，而且“合理時間內繼續(xù)調查，能否發(fā)現足以達到較高標準證據的合理可能”；在加拿大，只有檢察官認為有合理的定罪可能，才可以與指控犯有罪行的組織進行“補救協(xié)議”的談判。

我國檢察機關在企業(yè)合規(guī)改革探索中，對涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度，也堅持了“案件事實清楚，證據確實、充分”法定證明標準。例如，《深圳市寶安區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用改革機制試行辦法》第4條明確規(guī)定：“對犯罪嫌疑企業(yè)適用相對不起訴機制，應符合以下條件：(一)犯罪事實清楚、證據確實充分的……”再如，遼寧省人民檢察院等機關聯(lián)合制定的《關于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》(以下簡稱《合規(guī)考察意見》)第6條規(guī)定：“對涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度的案件應當同時符合下列條件：……(二)犯罪事實清楚，證據確實、充分；……”這意味著，如果檢察機關在審查起訴過程中發(fā)現在案證據不足以認定企業(yè)涉嫌經濟犯罪的，不能對其適用合規(guī)考察制度。畢竟，當前試點地區(qū)檢察機關在適用合規(guī)考察制度時，都要求涉案企業(yè)簽署認罪認罰具結書，而按照“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的要求，辦理認罪認罰案件，仍需堅持法定證明標準，提起公訴應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據要求和證明標準。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據不足，不能認定其有罪的，檢察機關只能依法作出不起訴決定。即使涉罪企業(yè)被納入合規(guī)考察程序，后續(xù)也可能因為實施新的犯罪、被發(fā)現漏罪需要追訴、合規(guī)計劃存在虛假記載、重大遺漏、拒不實施或變相不實施合規(guī)計劃、拒不配合考察機關監(jiān)督考察等被終止合規(guī)考察，或者合規(guī)整改達不到驗收標準，即未能在考察期內實施有效的合規(guī)計劃，檢察機關仍然會對其提起公訴。

從保護民營企業(yè)的角度出發(fā)，也不應當放寬合規(guī)考察案件的證據條件。如果允許檢察官在證據較為薄弱的情況下與涉罪企業(yè)就案件是否適用合規(guī)考察制度進行協(xié)商，不僅會導致合規(guī)考察案件質量下降，也有違“能不捕的就不捕，能不訴的就不訴”的刑事政策。只有堅持法定證明標準，才能有效防止檢察機關濫用合規(guī)考察制度，侵犯涉罪企業(yè)的合法權益。對于案件事實不清、證據不足的涉企案件，檢察機關如果發(fā)現涉罪企業(yè)經營管理上存在合規(guī)漏洞和風險時，可以在作出存疑不起訴決定后，向其發(fā)出合規(guī)檢察建議，以督促其針對違法犯罪事實，進行有針對性的合規(guī)整改，防止其再次實施同類違法犯罪。

四、企業(yè)合規(guī)考察的公益條件

公共利益考量是現代各國檢察機關進行公訴裁量時應遵守的一項基本原則，(24)參見李玉萍：《論公訴裁量中的公共利益衡量》，載《政法論叢》2005年第1期。檢察機關處理公司犯罪案件更不例外。甚至，公共利益考量還被看作是美國企業(yè)犯罪審前轉處程序建立的核心考量。(25)參見陶朗逍：《美國企業(yè)犯罪的審前轉處協(xié)議研究》，載《財經法學》2020年第2期。英國法律還為檢察官適用暫緩起訴協(xié)議確立了公共利益條件，即采用暫緩起訴協(xié)議(DPA)更加符合公眾利益。(26)參見楊宇冠、張沈鍥：《英國DPA在處理公司刑事合規(guī)案件中的適用及借鑒》，載《經貿法律評論》2021年第2期。當然，“公共利益”的衡量是較為復雜的，就一般案件而言，“公共利益”考量因素至少包括：罪行的嚴重性、犯罪的情節(jié)、被害人及相關損害、案件對社會的影響、起訴的恰當性、案件信息的來源與公開等。對于企業(yè)犯罪，2014年《DPA守則》又從正反兩個維度對額外的“公共利益”考量因素進行了較為詳細的列舉(強調非窮盡式列舉)：(27)參見Deferred Prosecution Agreements Code of Practice(2013)，para.2.5,2.8.1.一是支持起訴的額外公共利益因素。包括類似的行為歷史(包括先前針對公司和/或其董事/合伙人和/或大股東的刑事、民事、監(jiān)管執(zhí)法行動)；被指控的行為是公司既定商業(yè)慣例的一部分；該罪行是在該公司沒有(有效的)合規(guī)計劃時犯下的，而且自那以后，該公司的合規(guī)計劃也沒有明顯改善；該公司此前曾受到警告、制裁或刑事指控，但仍繼續(xù)從事此類行為，或未能采取足夠行動來預防未來發(fā)生的非法行為；在發(fā)現違法行為后，沒有在合理時間內報告違法行為；報告違法行為，但未核實的，或在明知或確信其不準確、具有誤導性或不完整的情況下報告的；直接或間接對違法行為的受害者造成重大損害的，或對市場、地方、國家政府的廉潔性或公信力造成重大不利影響的。二是不支持起訴的額外公共利益因素。包括合作；公司和/或其董事/合伙人和/或大股東沒有類似的犯罪、民事、監(jiān)管執(zhí)法行為的前科；公司在違法行為發(fā)生時和報告時均有積極的合規(guī)計劃，雖然在當時未能奏效；違規(guī)行為代表的是個人的孤立行為，比如是一個流氓董事的行為；違法行為不是最近才發(fā)生的，目前形勢下的公司已經與違法行為發(fā)生時的公司本質上不同。例如，公司可能已被其他機構接管；公司已不在相關行業(yè)或市場經營；公司的管理團隊可能已經完全改變；可能會對所有負有責任的個人采取紀律處分(包括酌情解雇)；公司結構或流程已進行了調整，以最大限度地降低了再犯的風險。

在加拿大，就公共利益的衡量而言，檢察官必須考慮以下因素：調查當局注意到構成犯罪基礎的作為或不作為的情形；該作為或不作為行為的性質和嚴重性，及其對受害者的影響；該組織高級管理人員參與該作為或不作為的程度；該組織是否對涉及該作為或不作為的人采取了紀律處分，包括終止雇用；該組織是否已作出賠償或采取其他措施，以補救由于該作為或不作為所造成的損害，并防止進行類似行為的發(fā)生；該組織是否已經確定，或表示愿意識別，與該作為或不作為有關的不法行為人；該組織(或其代表)是否被裁定犯罪，或受到監(jiān)管機構的制裁，或者該組織是否因類似行為而在加拿大或其他地方訂立了先前的補救協(xié)議或其他解決方案；該組織或其代表是否被指控犯有其他任何罪行；以及檢察官認為相關的任何其他因素。(28)參見加拿大《刑事法典》附表12“補救協(xié)議(Remediation Agreements)”。

而在我國，《刑事訴訟法》至今尚未對“公共利益考量”在公訴裁量中的地位和作用做出明確規(guī)定。長期以來，檢察機關無論是處理自然人犯罪，還是處理企業(yè)犯罪，都主要關注犯罪事實、情節(jié)是否清楚、證據是否確實、充分、犯罪性質和罪名的認定是否正確、是否應當追究刑事責任等因素，而通常不會對社會公共利益進行考量。對于企業(yè)犯罪，檢察官通常也不大關注起訴涉罪企業(yè)可能對企業(yè)、員工、投資人、股東、上下游合作伙伴、消費者等無辜第三方造成的嚴重損害，以及起訴對當地經濟、行業(yè)的商業(yè)信譽、國家的監(jiān)管信譽可能帶來的消極影響。對涉嫌犯罪的民營企業(yè)投資者、經營管理者、關鍵崗位人員，常常是“構罪即捕”“一訴了之”。而一旦案件被訴到法院，涉罪企業(yè)和相關責任人基本上難逃被定罪的命運。這種針對企業(yè)犯罪的機械執(zhí)法，不僅不利于激勵涉罪企業(yè)和相關責任人積極配合公安司法機關的執(zhí)法工作，以至于浪費了寶貴的司法資源，也往往會給社會公共利益帶來嚴重損害。(29)參見陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的中國化問題》，載《法律科學》2020年第3期。

近年來，檢察機關已逐步認識到這種忽視“社會效果”考量的企業(yè)犯罪處理方式所存在的弊端，針對涉企業(yè)刑事案件的刑事司法政策也在悄然變化。最高人民檢察院首席大檢察官曾多次強調，檢察機關在辦理涉及民營企業(yè)的案件時，要綜合運用好刑事司法政策，能不捕的就不捕，能不訴的就不訴，能判緩刑的就提出緩刑的量刑建議，其目的就是為了防止“案子辦了，企業(yè)垮了”。有些省級檢察機關還專門發(fā)布了《查辦涉企案件經濟影響評估制度》，要求檢察機關在查辦涉企案件時，評估案件的查處工作可能對企業(yè)經營的影響，目的也是把辦案可能對經濟生活及企業(yè)正常經營活動產生的負面影響降至最低。(30)參見張吟豐、唐龍海：《湖南檢察機關建立查辦涉企案件經濟影響評估制度》，載《檢察日報》2016年3月25日。這意味著，中國檢察機關正在為企業(yè)犯罪案件的處理注入公共利益考量。

事實上，作為公眾利益守護者，檢察機關如果在決定對涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度時，能夠將社會公共利益作為新砝碼，不僅可以有效地防止合規(guī)考察過程中檢察裁量權的不當行使，也可以確保涉企刑事案件的處理能夠符合社會公共利益。當然，公共利益衡量無法抽象實現，必須在個案中進行具體分析方能完成。(31)參見王敬波：《政府信息公開中的公共利益衡量》，載《中國社會科學》2014年第9期。檢察機關在進行公共利益衡量時，應當重點考量企業(yè)涉嫌的犯罪性質、情節(jié)和危害后果、企業(yè)的經營規(guī)模、經營狀況、納稅情況、容納就業(yè)情況、發(fā)展前景、企業(yè)是否有違法犯罪前科、企業(yè)高層的參與廣度、深度，以及起訴企業(yè)對沒有參與犯罪行為的無辜第三方諸如企業(yè)員工、投資人、股東、上下游產業(yè)鏈，以及對企業(yè)經營發(fā)展、所在行業(yè)和當地經濟發(fā)展等可能造成的負面影響大小等因素。如果檢察機關認為起訴涉罪企業(yè)將可能對社會公共利益造成嚴重影響的，就可以在其他條件符合時將涉罪企業(yè)納入合規(guī)考察程序。

五、企業(yè)合規(guī)考察的合作條件

在美國，《聯(lián)邦檢察官手冊》要求檢察官在裁量是否對涉罪企業(yè)適用審前轉處程序時，應考量其是否及時自愿地披露不法行為，以及是否有合作意愿，包括必要時放棄“律師—客戶特免權”。甚至，企業(yè)是否支付給有責任的公司職員律師費都成了檢察官考量的因素。在著名的畢馬威(KMPG)案中，檢察官就以“并沒有充分顯示合作意愿”為由，要求公司停止對員工的訴訟費用支持，公司也確實停止了對不合作員工的訴訟費用支持。暫緩起訴協(xié)議簽訂后，公司又停止了對受到追訴的員工的訴訟支持，以顯示其“完全的合作意愿”。(32)參見李本燦：《域外企業(yè)緩起訴制度比較研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期。英國也將涉罪企業(yè)在合理時間內披露違法行為等合作表現作為不支持起訴的公共利益要素予以考量。涉罪企業(yè)沒有及時報告違法行為或所報告的內容不能得到證實或者故意報告不準確、不完全、誤導性的信息，都是可能阻礙暫緩起訴協(xié)議適用的因素。2014年，英國反嚴重欺詐辦公室與標準銀行(Standard Bank PLC)達成了英國歷史上第一起暫緩起訴協(xié)議。根據這份協(xié)議，涉罪公司必須在考驗期內與反嚴重欺詐辦公室和其他調查機構進行充分和誠實的合作；在加拿大，涉罪企業(yè)是否就其不法行為作出過報告和承認，以及是否與政府保持了合作，也是檢察官簽署暫緩起訴協(xié)議的考量因素之一；在法國，金融檢察官辦公室與涉罪企業(yè)達成和解協(xié)議，也要求其承認檢察機關提供的事實陳述及其法律意義，也就是承認這些事實構成公司被指控的罪行。但這種承認不等于有罪供述，也不會產生任何犯罪記錄。(33)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020年第1期。

顯然，將是否承認主要指控事實、積極地與執(zhí)法機關展開合作等，作為是否對涉罪企業(yè)適用不起訴協(xié)議或者暫緩起訴協(xié)議的考量條件之一，有利于激勵涉罪企業(yè)配合執(zhí)法部門的調查和起訴，進而有利于節(jié)約調查資源、提高執(zhí)法效率。眾所周知，隨著企業(yè)規(guī)模的擴大，內部的治理結構和經營活動將變得越來越復雜，這使得企業(yè)犯罪也會越來越隱蔽，執(zhí)法機關調查企業(yè)犯罪的難度也相應加大。(34)參見李勇：《檢察視角下中國刑事合規(guī)之構建》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期。如果涉罪企業(yè)基于獲得“出罪”機會、從輕處罰的考慮，能夠積極地配合執(zhí)法調查，向執(zhí)法機關提供相關內部材料，鼓勵員工接受執(zhí)法機關的詢問，幫助執(zhí)法機關及時收集、固定相關證據，幫助執(zhí)法機關識別涉嫌違法犯罪的責任人，放棄諸如律師保密特權等相關權利，既可以大大節(jié)省執(zhí)法機關的人力、物力、財力，也可以大大減少執(zhí)法機關在調查取證等方面的阻礙。從中國企業(yè)合規(guī)改革試點實施以來的情況來看，檢察機關普遍將涉罪企業(yè)和相關責任人簽署認罪認罰具結書作為適用合規(guī)考察制度的前提條件。例如，《合規(guī)考察意見》第6條就將涉罪企業(yè)及直接負責的主管人員和其他直接責任人員對主要犯罪事實無異議，且自愿認罪認罰作為適用合規(guī)考察制度條件之一；再如，《深圳市寶安區(qū)人民檢察院企業(yè)犯罪相對不起訴適用機制改革試行辦法》第4條也將“自愿認罪認罰”作為對犯罪嫌疑企業(yè)適用相對不起訴機制的條件之一。最高人民檢察院發(fā)布的企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例，也強調了認罪認罰從寬制度在企業(yè)合規(guī)改革中的意義。認罪認罰從寬處理制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件包括企業(yè)犯罪案件都可以適用。(35)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第5條。在改革的初期，試點檢察機關將合規(guī)考察制度與認罪認罰從寬制度緊密結合在一起，確實具有一定的合理性。這不僅是因為二者同屬合作性司法模式，也是因為只有涉罪企業(yè)“自愿承認指控的犯罪事實”，才能體現出對執(zhí)法機關的配合，也才能進行實質性的合規(guī)整改。但是，考慮到作為一種嶄新的司法制度，合規(guī)考察制度的價值目標畢竟與認罪認罰從寬制度有明顯的不同，認罪認罰從寬制度以節(jié)約司法資源、提高訴訟效率為主要目標，而合規(guī)考察的價值目標則更多地側重于推動企業(yè)變革治理結構，預防其再次實施同類違法犯罪，未來的制度設計還是應將二者加以剝離，使合規(guī)考察制度的啟動既能融合作性司法的理念，又可不以涉罪企業(yè)簽署認罪認罰具結書為前提，甚至可以不要求涉罪企業(yè)“認罪”。只要涉罪企業(yè)能夠自愿承認“主要指控事實”，檢察機關就可以結合涉罪企業(yè)在偵查階段中的配合情況，來決定是否對其適用合規(guī)考察。

不過，由于企業(yè)犯罪在我國主要由公安機關、監(jiān)察機關立案偵(調)查，檢察機關一般只能在案件符合犯罪事實清楚、證據確實充分等起訴條件被移送審查起訴后，才能通過聽取偵查機關、調查機關的意見等途徑，對涉罪企業(yè)的配合情況有更為全面的了解，這顯然不利于對涉罪企業(yè)盡快啟動合規(guī)考察，不僅影響了保護涉罪企業(yè)的效果，更無法通過合規(guī)考察制度激勵涉罪企業(yè)配合偵(調)查，從而難以發(fā)揮合規(guī)考察節(jié)約調查資源、減少調查阻礙的功能。而且，檢察機關通過合規(guī)考察對涉罪企業(yè)“出罪”，使偵查成果被否定，還容易引發(fā)偵(調)查機關的排斥。而沒有偵(調)查機關的必要配合和支持，企業(yè)合規(guī)改革怕是很難取得成功的。為此，在短期內不大可能賦予檢察機關直接偵辦企業(yè)犯罪權限的背景下，應明確檢察機關可在企業(yè)犯罪案件中提前介入偵(調)查程序，未來如果可以針對企業(yè)犯罪確立“暫緩立案”程序，還應允許檢察機關介入到此程序中來，以便可以及時跟進案件進展，聽取偵(調)查機關的意見和建議。這既可引導偵(調)查機關全面、細致、客觀地收集證據，也可以在案件基本符合合規(guī)考察的條件時，能夠盡早地與涉罪企業(yè)就合規(guī)考察展開協(xié)商、對話，從而激勵涉罪企業(yè)積極配合偵(調)查，提升企業(yè)犯罪案件的偵(調)查效率。

六、企業(yè)合規(guī)考察的合規(guī)條件

“企業(yè)是否已經建立了合理、適當的合規(guī)計劃”，是美國司法部的指導文件要求檢察官在裁量是否對涉罪企業(yè)適用審前轉處程序的重要考量因素。在實踐中，對于那些已經建立了合規(guī)計劃但合規(guī)計劃有待完善的涉罪企業(yè)，檢察官更愿意通過審前轉處程序來督促其完善合規(guī)計劃，以實現刑罰的懲罰、威懾和矯正功能；在英國，反重欺詐辦公室2014年發(fā)布的《DPA守則》也將“違法行為發(fā)生時和報告時均有積極的合規(guī)計劃(雖然在當時未能奏效)”作為促成暫緩起訴協(xié)議的考量因素；在加拿大，“企業(yè)是否表現出對其商業(yè)行為和企業(yè)文化加以改革的真誠意愿”，也是檢察官決定是否簽署暫緩起訴協(xié)議的考量因素。在法國，《薩賓第二法案》要求檢察官在簽署暫緩起訴協(xié)議時，應考量涉罪企業(yè)是否同意在反腐敗局的監(jiān)控下，在第三方獨立專家的協(xié)助下，在3年之內建立或完善合規(guī)制度。無論是案發(fā)時已經存在適當的合規(guī)計劃，還是案發(fā)后同意完善合規(guī)計劃，都表明涉罪企業(yè)具有犯罪的自我預防意識，其主觀惡意和社會危害性較小，而且合規(guī)整改的難度也較小，檢察機關對其適用合規(guī)考察，更可能在考察期內幫助其改善治理結構，消除違法犯罪潛在的原因，從而使合規(guī)考察更有可能發(fā)揮替代刑罰的預防功能。

在我國企業(yè)合規(guī)改革的探索過程中，檢察機關在決定對涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察制度時，也要審查企業(yè)是否具有合規(guī)建設的可能或意愿，是否按照要求提交了合格的合規(guī)計劃或者合規(guī)承諾書，以及是否提交諸如公司介紹、知識產權證明、社保參保憑證、納稅證明、營業(yè)執(zhí)照及各類許可等支持性材料。對于自愿接受合規(guī)監(jiān)督考察的涉罪企業(yè)，檢察機關可與其簽訂刑事合規(guī)監(jiān)管協(xié)議，由涉罪企業(yè)建立健全刑事合規(guī)體系，相關責任人應予以協(xié)助。按照《指導意見》的規(guī)定，涉案企業(yè)提交的合規(guī)計劃，主要圍繞與企業(yè)涉嫌犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內部治理結構、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構建有效的合規(guī)組織體系，健全合規(guī)風險防范報告機制，彌補企業(yè)制度建設和監(jiān)督管理漏洞，防止再次發(fā)生相同或者類似的違法犯罪。當然，對于涉罪企業(yè)而言，要確保自己所提交的合規(guī)計劃能夠得到檢察機關的認可，可能需要聘請合規(guī)律師團隊，協(xié)助其針對企業(yè)涉嫌的罪名開展合規(guī)自查，調查并分析違法行為發(fā)生的原因、企業(yè)合規(guī)管控的漏洞，只有識別出違法行為背后的管控漏洞，才能明確合規(guī)整改的重點和方向。甚至，應將合規(guī)自查作為檢察院決定是否對企業(yè)適用考察機制的考量因素之一，讓合規(guī)自查成為涉案企業(yè)的 “必選動作”(36)參見吳巍、張雙：《涉案企業(yè)合規(guī)考察實務案例分享之二：合規(guī)自查應成為涉案企業(yè)的 “必選動作”(下)》，載重慶律師網，http://www.cqlsw.net/business/theory/2021072937454.html，2021年8月2日訪問。

此外，按照《指導意見》的規(guī)定，對于涉案企業(yè)自愿適用第三方機制的，試點地區(qū)人民檢察院可以根據案件情況，決定交由第三方監(jiān)督評估機制管理委員會選任組成的第三方監(jiān)督評估組織(以下簡稱第三方組織)，對涉案企業(yè)的合規(guī)承諾進行調查、評估、監(jiān)督和考察。第三方組織應當對涉案企業(yè)合規(guī)計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，提出修改完善的意見建議，并根據案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限，確定合規(guī)考察期限。對于負責案件辦理的檢察機關而言，則應對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃、定期書面報告進行審查，向第三方組織提出意見建議。在合規(guī)考察期屆滿后，第三方組織還應對涉案企業(yè)的合規(guī)計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核，并制作合規(guī)考察書面報告，報送負責選任第三方組織的第三方機制管委會和負責辦理案件的人民檢察院。

不過，就第三方監(jiān)管人而言，未來首先需要進一步明確其適用條件問題。域外國家大都建立了明確的必要性原則，并非所有案件都應當約定適用合規(guī)監(jiān)管人。只有依據案情，在有限的、必要的情況下，才應當適用合規(guī)監(jiān)管人。例如，企業(yè)沒有有效合規(guī)計劃，或必須有監(jiān)管人協(xié)助其建立內控機制時，才需要約定適用合規(guī)監(jiān)管人。對于已經建立有效合規(guī)計劃的企業(yè)，檢察官可以免除其聘請合規(guī)監(jiān)管人的義務。實踐中，在合規(guī)難度較高的大企業(yè)、復雜行業(yè)、域外執(zhí)法等案件中才適用合規(guī)監(jiān)管人。此外，也要考慮企業(yè)的經濟條件是否能夠承受合規(guī)監(jiān)管的成本。只有設置合規(guī)監(jiān)管人的利益明顯大于成本時，檢察官才會為涉案企業(yè)設立合規(guī)監(jiān)管人。如果在協(xié)商協(xié)議時，企業(yè)的合規(guī)及內控體系已經足夠有效，且其運行已經投入了恰當的資源，則基本不會對該企業(yè)設立合規(guī)監(jiān)管人；其次，還應明確第三方監(jiān)管人的基本性質、資質、職能、意見沖突解決等細節(jié)；再次，當前《指導意見》建立的隨機抽選方式，也未能尊重企業(yè)在監(jiān)管人選任過程中的意見，易增加監(jiān)管工作的難度?？梢越梃b域外國家的做法，采取檢察官提名3人或涉案企業(yè)提名3人，由另一方在提名人選中選出。任命企業(yè)認可的合規(guī)監(jiān)管人，是二者配合落實合規(guī)整改工作的重要前提。

七、企業(yè)合規(guī)考察的補救條件

根據《霍爾德備忘錄》的規(guī)定，公司是否采取了諸如支付罰金等補救行動，是美國檢察官在處理企業(yè)犯罪時需要考慮的重要因素之一。罰金額度一般根據《美國聯(lián)邦量刑指南》要素確定，包括基礎罰款額度、罪責評分、最小和最大乘數等，而具體的數額和交付期限則由檢察官與涉罪企業(yè)協(xié)商確定。但總體數額通常不僅包括刑事罰金，還包括企業(yè)應付的民事罰金以及損害賠償。在美國司法部和美國證交會實施的FCPA執(zhí)法歷史上，2008年對德國西門子公司的罰款創(chuàng)下最高紀錄。(37)參見陳瑞華：《西門子的合規(guī)體系》，載《中國律師》2019年第6期。西門子公司根據與美國證券交易委員會和美國司法部達成的行政和解協(xié)議，分別支付了3.5億美元的不正當利益和4.5億美元的高額罰款。2018年，美國司法部和紐約南區(qū)檢察官辦公室與法國興業(yè)銀行達成暫緩起訴協(xié)議，法國興業(yè)銀行同意向美國政府和紐約州政府支付8.8億美元的刑事罰款，以換取聯(lián)邦和州檢察機關在約定的三年考驗期內不對其涉嫌共謀犯罪提起公訴。僅在該年內，美國就通過暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議收回了罰金總額高達81億美金；(38)參見陶朗逍：《美國企業(yè)犯罪的審前轉處協(xié)議研究》，載《財經法學》2020年第2期。在加拿大，檢察官在決定是否對涉案企業(yè)適用暫緩起訴協(xié)議時，也要考量其“是否已作出賠償或采取其他措施，以補救由于該作為或不作為所造成的損害，并防止類似行為的發(fā)生”；在法國，根據《薩賓第二法案》，檢察機關簽署暫緩起訴協(xié)議的條件時，企業(yè)需要交納不超過過去3年平均年營業(yè)額30%的罰款。在那些有明確被害人的案件中，企業(yè)還需要在1年之內按照約定方式賠償被害人的損失。2017年，法國金融檢察官辦公室與涉嫌洗錢犯罪的匯豐銀行達成了和解協(xié)議。根據該協(xié)議，匯豐銀行瑞士支行同意支付總額達3億歐元的罰款和賠償，其中1.42億元屬于對法國的賠償金，8600萬歐元屬于對涉案銀行利潤的沒收金，7200萬歐元屬于對涉案銀行的罰款。(39)參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)視野下的暫緩起訴協(xié)議制度》，載《比較法研究》2020年第1期。

可見，歐美等國對暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議的適用，只是讓那些涉罪企業(yè)暫時避免了被審判和定罪的命運，但卻沒有讓其完全逃脫處罰。因為，在與執(zhí)法機關達成和解協(xié)議后，涉罪企業(yè)大多需要繳納大額乃至天價的罰款(數額通常要多于其被定罪后所需繳納的刑事罰金)。如果涉罪企業(yè)未能在約定期限內完成繳納罰金等協(xié)議義務，檢察官仍然有權繼續(xù)對其的訴訟。(40)同②。這意味著，審前轉處程序或暫緩起訴協(xié)議的適用，可以使涉罪企業(yè)受到嚴厲的經濟處罰，為自己的違法犯罪付出代價，并借此發(fā)揮刑罰所固有的懲罰和威懾功能，甚至在懲罰和威懾功能的發(fā)揮方面還具有更為理想的效果。(41)同③。

在企業(yè)合規(guī)改革探索過程中，我國一些檢察機關也將涉罪企業(yè)是否有退贓退賠、補繳稅款、修復環(huán)境等補救挽損措施，作為決定是否對其適用合規(guī)考察的條件之一。根據《合規(guī)考察意見》第6條第2款的規(guī)定，檢察機關如果要對有被害人的案件適用合規(guī)考察制度，涉罪企業(yè)須向被害人賠禮道歉、積極賠償損失；涉嫌危害稅收征管犯罪的，涉罪企業(yè)應按照稅務機關要求補足稅款、滯納金及罰款；涉嫌破壞環(huán)境資源保護的犯罪案件，涉罪企業(yè)應按照自然資源管理部門或生態(tài)環(huán)境主管部門要求足額繳納環(huán)境資源修復相關資金或恢復原狀。這種以“補救挽損”為前提條件的合規(guī)考察，既在一定程度上保護了國家和社會利益，也特別注意到了被害人獲得賠償的利益訴求。而且，按照《合規(guī)考察意見》的規(guī)定，在對涉罪企業(yè)決定適用合規(guī)考察制度前，檢察機關必須聽取被害人及其訴訟代理人的意見。這顯然有助于保障被害人在合規(guī)考察案件中的知情權、參與權，從而有助于消解被害人對適用合規(guī)考察的抵觸情緒，避免合規(guī)從寬可能引發(fā)的“后遺癥”。

不過，如前所述，合規(guī)考察制度由于主要適用于“中小微企業(yè)”特別是一些陷入經營困境的“中小微民營企業(yè)”，這些“中小微民營企業(yè)”有時就連承擔賠償被害人、退款退贓、補繳稅款、修復環(huán)境等補救挽損義務都很勉強，更不要說繳納高額罰款了。此外，我國檢察機關作為憲法和法律規(guī)定的國家法律監(jiān)督機關，并不擁有對涉罪企業(yè)進行罰款的權力，而只能通過檢察建議等方式督促行政機關對涉罪企業(yè)進行行政處罰。例如，2021年6月3日最高人民檢察院發(fā)布的企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例之一的“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”，檢察機關就在對涉罪企業(yè)“合規(guī)不起訴”后，依法向生態(tài)環(huán)境部門提出對該公司給予行政處罰的檢察意見。2021年3月，蘇州市生態(tài)環(huán)境局根據《水污染防治法》有關規(guī)定，對L公司作出行政處罰決定。不過，由于公布的信息有限，具體罰款數額還不得而知。但從同批公布的新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件來看，罰款數額不可能太高。因為，在新泰市J公司等建筑企業(yè)串通投標系列案件的合規(guī)建設過程中，6家涉案企業(yè)總共只繳納了171萬余元行政罰款，這無疑會在一定程度上影響合規(guī)考察制度應當發(fā)揮的懲罰涉罪企業(yè)、教育潛在犯罪企業(yè)的功能。未來，檢察機關如果能夠將合規(guī)考察更多地適用大型企業(yè)，并提高罰款額度，或許并不難實現。因此，就合規(guī)考察制度的建構而言，無論是否能夠建立起一體化的行政處罰制度，并賦予檢察機關實施行政處罰的權力，都必須首先明確要求檢察機關將涉罪企業(yè)履行“補救挽損”義務作為適用合規(guī)考察的前提條件。

八、余論

在美國，檢察官在對企業(yè)犯罪適用暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議方面享有極大的裁量權，法官雖可對檢察官與涉案企業(yè)達成的暫緩起訴協(xié)議進行審查，但這種審查基本上是流于形式的。因此，實踐中出現檢察官濫用自由裁量權遭受質疑的案例也就不可避免。Upper Big Branch礦業(yè)案就是一個典型的例子。2010年4月5日，位于美國西維吉尼亞州蒙特考爾(Montcoal)附近的梅西能源旗下的Upper Big Branch礦井發(fā)生大爆炸，29名礦工喪生。歷經20個月的調查，聯(lián)邦礦業(yè)安全與健康監(jiān)察局(Mine Safety and Health Administration，以下簡稱“MSHA”)認定這些工人死于Upper Big Branch礦井中發(fā)生的甲烷和煤塵爆炸，這起事故是“完全可以避免的”。MSHA查明，Upper Big Branch存在300多起違反《聯(lián)邦礦業(yè)安全與健康法》(Mine Safety and Health Acts)的行為，其中包括9起導致此次爆炸事故發(fā)生的明顯違法行為。由于在安全調查中并沒有發(fā)現任何常見的防范措施，MSHA的結論是梅西能源的非法政策和行為是導致Upper Big Branch礦難的根本原因。就在MSHA發(fā)布了一份972頁的調查報告，揭露了梅西能源內部的不法行為的同一天，美國司法部宣布它將與梅西的新東家達成不起訴協(xié)議，因此不會對該公司提起刑事指控。該案最終以涉案公司支付2億余美元的款項、完善合規(guī)計劃結案。聯(lián)邦檢察官認為不起訴是合理的，因為梅西的新東家已經同意加強其合規(guī)項目。甚至，該檢察官還將不起訴協(xié)議描述為“有史以來針對礦難的刑事調查中最偉大的解決方案”。而有學者則認為，該案達成NPA的解決方式，消解了公司的刑事責任，有違法治精神，與社會公共利益的要求嚴重不符。(42)參見Uhlmann, David M，Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability，Md L.Rev.72,no. 4 (2013): 1295-344.

盡管批判的聲音一直存在，但是近年美國仍有檢察官在造成人員傷亡的企業(yè)犯罪案件中適用暫緩起訴協(xié)議的情況。例如，哥倫比亞煤氣爆炸案。2020年，尼索思公司(NiSource Inc.)旗下的煤氣子公司造成了爆炸事件，1人死亡、22人受傷、周圍房屋毀損，調查顯示是該子公司的安全管理疏漏造成的，母公司也負有監(jiān)管不力的責任。最終，子公司被定罪、判刑，但司法部決定與母公司簽署為期3年的暫緩起訴協(xié)議，并要求其賠償損失、出售煤氣業(yè)務、支付5300萬美元的罰款(這是美國《管道安全法案》相關案件中最高額度罰款)?；蛟S，正是對檢察官濫用自由裁量權的擔憂，英國、法國、加拿大、新加坡等國家不僅沒有引入美國那種完全由檢察官裁量決定的不起訴協(xié)議制度，而且在引入暫緩起訴協(xié)議制度時，也使其受到較為嚴格的司法審查，并保證其適用的公開性和透明度。特別是在英國DPA程序中，法庭審理可以說起到了舉足輕重的作用。諸如協(xié)議的啟動談判、談判結果初步同意、最終公開、協(xié)議違約判定、協(xié)議到期的終止或延期以及協(xié)議條款等具體事項，法官都承擔著實質審查的功能。如認為DPA不符合司法利益時，法官有權不通過該協(xié)議。(43)參見楊宇冠、張沈鍥：《英國DPA在處理公司刑事合規(guī)案件中的適用及借鑒》，載《經貿法律評論》2021年第2期。而中國目前推行的企業(yè)合規(guī)改革尚看不到法院參與進來的跡象，立法上或將增設的企業(yè)附條件不起訴制度，最終很可能也不會引入司法審查，審判機關沒有機會對合規(guī)考察的正當性、監(jiān)管協(xié)議的恰當性、合規(guī)從寬的公正性進行審查。而且，基于保護涉罪企業(yè)的考慮，試點檢察機關也沒有將那些被納入合規(guī)考察對象的企業(yè)向社會予以公開。從最高檢察機關發(fā)布的4起企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例來看，公眾不要說查閱《合規(guī)考察申請書》《合規(guī)承諾書》《合規(guī)考察報告》《不起訴決定書》等相關材料了，就連涉罪企業(yè)的真實名稱都無從知悉。

因此，為提升企業(yè)合規(guī)考察制度的公信力，防止合規(guī)考察過程中檢察裁量權的濫用，消除社會公眾的疑慮和擔憂，減少企業(yè)合規(guī)改革可能出現的各種風險，檢察機關在確定合規(guī)考察對象時，除了應審查案件是否符合前文討論的對象條件、證據條件、公益條件、配合條件、合規(guī)條件、補救條件以外，還應考慮在完善現有意見聽取機制的基礎上引入公開聽證程序。(44)例如，《合規(guī)考察意見》第8條第2款就規(guī)定，檢察機關在對涉罪企業(yè)決定適用合規(guī)考察制度前，應當聽取偵查機關、調查機關、被害人及其訴訟代理人的意見。“聽證公開是抵御不當決定的一個重要措施，”(45)[美]邁克爾·D．貝勒斯：《程序正義——向個人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，第73頁。特別是對那些可能引發(fā)重大輿情的案件，檢察機關如果擬將其納入合規(guī)考察對象，必須主動舉行聽證會，打好檢察聽證與企業(yè)合規(guī)“組合拳”。(46)彭玉：《認真對待檢察聽證》，載《檢察日報》2021年8月6日。聽證會應由檢察機關主持，偵(調)查機關、行政機關、涉罪企業(yè)及其辯護人、被害人及其訴訟代理人等相關各方均可參與，人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員甚至普通公民都可以旁聽。只是，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私等信息，不得在聽證會上公開。通過公開聽取公安機關、行政機關等各方面的意見，檢察機關可以對企業(yè)自身狀況、行業(yè)情況、配合情況等有更為全面的了解，進而才能更為客觀地對案件是否符合合規(guī)考察的適用條件作出判斷。此外，對于被納入合規(guī)考察對象的案件，檢察機關應將其具體情況以及《合規(guī)考察申請書》《合規(guī)承諾書》《合規(guī)計劃》《適用第三方機制承諾書》等相關材料，在最高人民檢察院的網站上予以公布，以便能夠接受社會各界的監(jiān)督。這不僅有助于增強合規(guī)考察的透明度和公信力，也有助于規(guī)范合規(guī)考察中的檢察裁量權。

為了保證合規(guī)考察制度的慎重適用，未來甚至可以考慮將合規(guī)考察案件交由設區(qū)的市級以上人民檢察院辦理。最高人民檢察院、省級人民檢察院可以自行決定辦理合規(guī)考察案件，也可以將案件交由指定的省級人民檢察院、設區(qū)的市級人民檢察院辦理?；鶎尤嗣駲z察院發(fā)現本院辦理的案件符合合規(guī)考察條件的，可以請求移送上級人民檢察院辦理。當然，對有合規(guī)必要的企業(yè)犯罪案件，基層人民檢察院可以通過向其制發(fā)檢察建議的形式，督促其開展合規(guī)建設，積極防控違法犯罪?？梢灶A見，將合規(guī)考察制度交由較高級別的檢察機關適用，不僅有助于防止合規(guī)考察的濫用，也有助于制定可行的企業(yè)合規(guī)指引，進而發(fā)揮合規(guī)考察的示范引領作用。