摘要：《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂，表現(xiàn)為兩種方式和三個(gè)方向：通過修補(bǔ)式和新增式兩種修訂方式，《刑法修正案（十一）》以問題為導(dǎo)向，從三個(gè)方向加大對環(huán)境犯罪的懲處力度：環(huán)境保護(hù)與資源保護(hù)并重;刑罰的相對嚴(yán)厲化;環(huán)境犯罪治理的一體化?？v觀環(huán)境犯罪的四次修訂，我國環(huán)境犯罪的治理發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，那就是懲罰主義式微，預(yù)防主義勃興，治理理念已然從懲罰主義徹底轉(zhuǎn)向?yàn)轭A(yù)防主義。但從長遠(yuǎn)來看，環(huán)境犯罪的治理不但要從運(yùn)動式治理走向常規(guī)性治理，而且要走向恢復(fù)性治理。實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性治理的主要路徑有三種：一是作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的生態(tài)恢復(fù);二是作為量刑情節(jié)的生態(tài)恢復(fù);三是作為刑事責(zé)任承擔(dān)方式的生態(tài)恢復(fù)。

關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪;懲罰主義;預(yù)防主義;恢復(fù)性治理

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1008-5831（2021）05-0197-11

我國1997年《刑法》分則在第六章第六節(jié)專門設(shè)立了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，標(biāo)志著我國環(huán)境保護(hù)的刑法體系正式確立。但是，令人觸目驚心的環(huán)境污染事件依舊不斷爆發(fā)，原本立基于人類中心主義的環(huán)境刑法體系卻對之“有心無力”。因此，立法者通過兩次“大修”，開啟了我國環(huán)境犯罪的轉(zhuǎn)型升級之路：第一次是通過2011年頒行的《刑法修正案（八）》。此次修訂，不惟行為對象的擴(kuò)大化、行為程度的降低化以及行為方式的擴(kuò)大化等顯性修訂，也實(shí)現(xiàn)了環(huán)境犯罪從人類中心主義向環(huán)境本位的理念轉(zhuǎn)換[1]，以求“建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會”①，是為我國環(huán)境犯罪立法的第一次理念轉(zhuǎn)型。第二次則是通過2020年底發(fā)布的《刑法修正案（十一）》。本次修訂，在延續(xù)環(huán)境本位犯罪觀的基礎(chǔ)之上，通過修訂舊罪與增設(shè)新罪兩種方式，實(shí)現(xiàn)了行為對象的擴(kuò)大化、刑罰的相對嚴(yán)厲化，以及環(huán)境治理的一體化，推動了我國環(huán)境犯罪向生態(tài)安全保護(hù)傾斜的立法理念升級，以求“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境”在2018年全國生態(tài)環(huán)境保護(hù)大會上，習(xí)近平總書記指出：“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境，加快制度創(chuàng)新，強(qiáng)化制度執(zhí)行，讓制度成為剛性的約束和不可觸碰的高壓線。”，是為我國環(huán)境犯罪立法的第二次觀念升級。關(guān)于我國環(huán)境犯罪的第一次理念轉(zhuǎn)型，筆者已著文述之;鑒于第二次“大修”剛剛發(fā)布，關(guān)于我國環(huán)境犯罪的第二次觀念升級尚無人述及，遂有“再論”一文。

一、《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂：兩種方式與三個(gè)方向

《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂，無論是修訂的方式還是修訂的力度，都是自刑法設(shè)立環(huán)境犯罪以來前所未有的。

（一）環(huán)境犯罪修訂的兩種方式

自1997年刑法設(shè)立環(huán)境犯罪以來，立法者又對環(huán)境犯罪進(jìn)行了四次修訂，依次是《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》《刑法修正案（八）》《刑法修正案（十一）》。相對來說，前兩次修訂分別只涉及一個(gè)條文，可謂“小修”。第三次修訂，雖然只涉及兩個(gè)條文，但是實(shí)現(xiàn)了環(huán)境犯罪的理念轉(zhuǎn)型。第四次修訂，不但涉及數(shù)個(gè)條文，而且引領(lǐng)了環(huán)境犯罪的觀念升級。因此，后兩次修訂可謂“大修”。

1.修補(bǔ)式

進(jìn)一步觀察可以發(fā)現(xiàn)，前三次修訂都有一個(gè)共性特點(diǎn)，那就是主要采用修補(bǔ)既有罪名的方式來實(shí)現(xiàn)對環(huán)境犯罪的修訂，即調(diào)整既有環(huán)境犯罪的罪狀或者法定刑，而不是新增相關(guān)罪名，是為修補(bǔ)式。典型的方式就是擴(kuò)大相關(guān)犯罪的行為對象或者增加行為方式，比如《刑法修正案（四）》將原刑法第344條的行為對象從“珍貴樹木”擴(kuò)大到“珍貴樹木或者國家重點(diǎn)保護(hù)的其他植物及其制品”，行為方式也從“非法采伐、毀壞”增加到“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售”，以此彌補(bǔ)原有刑法的立法漏洞，合理拓展環(huán)境犯罪的適用范圍。在這種情況下，雖然也實(shí)現(xiàn)了罪名更新，比如從非法采伐、毀壞珍貴樹木罪更新為非法采伐、毀壞國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪，甚至增設(shè)了非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪具體內(nèi)容可以參見《刑法修正案（四）》第5條以及《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（二）》。;目前這兩個(gè)罪名又被合并為危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪[2]。但是，這種所謂的新罪名仍然脫胎于原有的罪名之中，并沒有在既有的環(huán)境犯罪之外設(shè)立新的保護(hù)法益，因此，仍然是對既有罪名的修補(bǔ)。

2.新增式

與前三次修訂截然不同的是，《刑法修正案（十一）》對環(huán)境犯罪的修訂采用了“雙軌制”：一方面是修補(bǔ)式，即修補(bǔ)既有的環(huán)境犯罪;另一方面則是前所未有的新增式，即增設(shè)了幾個(gè)新型的環(huán)境犯罪，并且是以新增式為主要的修訂方式。

《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂主要有6個(gè)條文，即從第38條到第43條。但是只有一個(gè)條文（第40條）采用了修補(bǔ)既有罪名的方式;并且，這種修補(bǔ)不同于前三次實(shí)質(zhì)性修改罪狀的方式，不涉及罪名與罪狀的調(diào)整，而只是調(diào)整了污染環(huán)境罪的法定刑結(jié)構(gòu)（詳見后文）。此外，本次修訂還因?yàn)楹喜⒅暗呐f罪名而產(chǎn)生了兩個(gè)新罪名：分別是危害珍貴、瀕危野生動物罪（第41條第1款），危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪;但這只是罪名的修訂，相關(guān)犯罪的罪狀與法定刑沒有任何變動。

本次修訂有5個(gè)條文采用了新增式，共增設(shè)了五種新的環(huán)境犯罪：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪（38條），非法植入基因編輯、克隆胚胎罪（第39條），非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪（第41條第3款），破壞自然保護(hù)地罪（第42條），非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪（第43條）。之所以增設(shè)這些新罪，是因?yàn)樵谏鲜鲞@些領(lǐng)域中，我國原有的管理制度遇到了新情況、新問題;同時(shí)，司法實(shí)踐中沒有與此對應(yīng)的適用罪名，因此或者只能適用非法經(jīng)營罪等其他罪名[3]，或者只能行政處罰了事。也就是說，增設(shè)上述新罪不僅是與《生物安全法》等相關(guān)法律法規(guī)銜接的需要，更是彌補(bǔ)刑事立法漏洞和保障我國生物安全的迫切命題。

（二）環(huán)境犯罪修訂的三個(gè)方向

通過上述兩種修訂方式，《刑法修正案（十一）》以問題為導(dǎo)向，從三個(gè)方向加大了對環(huán)境犯罪的懲處力度。

1.方向之一：環(huán)境保護(hù)與資源保護(hù)并重

我國刑法分則設(shè)立環(huán)境犯罪之初，雖然名為“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”，但是重心聚焦于狹義的環(huán)境犯罪——污染環(huán)境罪之上，具體表現(xiàn)有三：一是立法上，兩次關(guān)于環(huán)境犯罪的“大修”，主要都是圍繞著污染環(huán)境罪展開的，可以說環(huán)境保護(hù)成為環(huán)境犯罪修訂的第一要義;二是在司法上，最近幾年兩高發(fā)布的環(huán)境污染刑事案件典型案例，幾乎都是污染環(huán)境案[4]，其目的在于“加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)、打好污染防治攻堅(jiān)戰(zhàn)”;三是在學(xué)術(shù)界中，污染環(huán)境罪幾乎成為環(huán)境犯罪的代名詞，如果在中國知網(wǎng)以“環(huán)境犯罪”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，相關(guān)的學(xué)術(shù)論文或者直接名為“污染環(huán)境罪”，或者雖然名為“環(huán)境犯罪”，但其探討的重心仍然是污染環(huán)境罪的相關(guān)問題。因此，在一定程度上，我國之前關(guān)于環(huán)境犯罪的認(rèn)識，存在著重環(huán)境保護(hù)，輕資源保護(hù)的偏頗傾向。

環(huán)境保護(hù)勢在必行，但是資源保護(hù)也時(shí)不我待。近年來，隨著以“綠水青山就是金山銀山”為代表的環(huán)境保護(hù)政策的踐行，社會公眾的環(huán)保意識空前高漲，但是忽視資源保護(hù)的弊端卻不斷顯露。諸如，“秦嶺違建別墅事件”“祁連山系列環(huán)境污染事件”等暴露了我國國家重點(diǎn)保護(hù)生態(tài)區(qū)域生態(tài)環(huán)境與生物資源遭受雙重破壞的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí);“基因編輯嬰兒事件”“華大基因檢測事件”等不僅昭示了基因編輯的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，還引發(fā)了巨大的倫理質(zhì)疑;福壽螺、鳳眼藍(lán)等外來物種破壞當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)系統(tǒng)，可能引發(fā)生態(tài)環(huán)境和生物多樣性的嚴(yán)重災(zāi)難……此前雖然相關(guān)的法律法規(guī)有追究違法者法律責(zé)任的規(guī)定，但是刑事責(zé)任的缺位導(dǎo)致生態(tài)保護(hù)尤其是生物安全始終沒有得到應(yīng)有的重視。因此，在2020年3月我國將生物安全納入國家安全體系之后，擴(kuò)大生態(tài)環(huán)境與生物資源的刑法保護(hù)范圍，已經(jīng)成為推進(jìn)我國生物安全立法的題中應(yīng)有之義。

為此，《刑法修正案（十一）》通過增加行為對象的方式，增設(shè)新罪以擴(kuò)大環(huán)境犯罪的犯罪圈，強(qiáng)化刑法對資源的保護(hù)力度。具體來說，主要包括以下行為對象：（1）人類遺傳資源、人類遺傳資源材料（刑法第334條之一）;（2）基因編輯、克隆的人類胚胎（刑法第336條之一）;（3）陸生野生動物（刑法第341條第3款）;（4）國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)（刑法第342條之一）;（5）外來入侵物種（刑法第344條之一）。這些行為對象，都是資源型環(huán)境犯罪的保護(hù)對象。增設(shè)這5種新罪之后，資源型環(huán)境犯罪的數(shù)量在刑法分則“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”一節(jié)中占據(jù)了絕對優(yōu)勢地位。這表明，環(huán)境犯罪的立法重心已經(jīng)從單一環(huán)境保護(hù)維度，向環(huán)境保護(hù)與資源保護(hù)并重的維度轉(zhuǎn)換。但必須說明的是，這只是立法理念層面的觀察結(jié)論，提升資源保護(hù)的力度，真正實(shí)現(xiàn)資源與環(huán)境的并重保護(hù)尚需時(shí)日。

2.方向之二：刑罰的相對嚴(yán)厲化

《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂，主要有兩個(gè)方面：一是如前所述，增設(shè)了5種資源型環(huán)境犯罪，進(jìn)一步完善了資源型環(huán)境犯罪的體系;二是針對污染型環(huán)境犯罪，修訂了刑法第338條污染環(huán)境罪的法定刑，實(shí)現(xiàn)了污染環(huán)境罪刑罰治理的相對嚴(yán)厲化。

在本次修訂之前，污染環(huán)境罪共有兩個(gè)罪刑階段：一是基本刑階段，針對“嚴(yán)重污染環(huán)境的”情形，處以3年以下有期徒刑等刑罰;二是加重刑階段，對于“后果特別嚴(yán)重的”情形，處以3年以上7年以下有期徒刑等刑罰。也就是說，即便污染環(huán)境的行為致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者造成了人身傷亡的嚴(yán)重后果，最高也只能判處7年有期徒刑。很明顯，相比于單純的人身犯罪或者財(cái)產(chǎn)犯罪來說，污染環(huán)境罪不但侵犯了人身權(quán)利或者是造成了財(cái)產(chǎn)損失，其同時(shí)還嚴(yán)重破壞了環(huán)境，但是刑罰卻如此之輕，明顯罪刑不均衡。

因此，本次修訂從兩個(gè)方面對污染環(huán)境罪的法定刑進(jìn)行了調(diào)整：第一，從兩個(gè)罪刑階段調(diào)整為三個(gè)罪刑階段，并且修改了不同罪刑階段的適用條件。就第一個(gè)罪刑階段來說，適用條件與法定刑均未作任何調(diào)整。就第二個(gè)罪刑階段來說，適用條件從“后果特別嚴(yán)重的”變更為“情節(jié)嚴(yán)重的”;同時(shí)，法定刑做了微調(diào)，即原3年以上7年以下有期徒刑的規(guī)定不變，但是罰金刑由“并處或者單處罰金”變更為“并處罰金”。此外，本次修訂增加了第三個(gè)罪刑階段，即針對特定區(qū)域環(huán)境的嚴(yán)重破壞或者致人重傷、死亡等情形，規(guī)定了“七年以上有期徒刑，并處罰金”。這是因?yàn)轱嬘盟幢Ｗo(hù)區(qū)、自然保護(hù)地等核心保護(hù)區(qū)，國家確定的重要江河、湖泊，以及永久基本農(nóng)田等，事關(guān)生態(tài)安全、糧食安全和食品安全、飲用水安全，一旦被污染所造成的后果將更加嚴(yán)重，需要采取更嚴(yán)格的保護(hù)措施，以體現(xiàn)剛性約束，劃出不得觸碰的高壓線[3]。第二，將原《刑法》第338條的規(guī)定作為修訂后條文的第1款，同時(shí)又增加了一個(gè)新的條款作為第2款，從而將污染環(huán)境罪由一個(gè)條款變更為兩個(gè)條款。根據(jù)第2款的規(guī)定，“有前款（污染環(huán)境——筆者注）行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定處罰”。也就是說，行為人構(gòu)成污染環(huán)境罪的同時(shí)，可以構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。根據(jù)想象競合犯從一重處斷的原則，最高可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。經(jīng)過上述調(diào)整之后，污染環(huán)境罪的法定刑結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了由輕到重的全系列覆蓋，能夠根據(jù)環(huán)境污染的不同情形而適用輕重相當(dāng)?shù)男塘P，這不僅是實(shí)現(xiàn)罪行均衡的需要，更體現(xiàn)了“用最嚴(yán)格制度最嚴(yán)密法治保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的政策導(dǎo)向。

3.方向之三：環(huán)境犯罪治理的一體化

可以說，增設(shè)新罪、修補(bǔ)舊罪（污染環(huán)境罪）是本次環(huán)境犯罪的顯性修訂，一望即知。但細(xì)觀《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的6個(gè)條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論是哪種方式，都蘊(yùn)含著一條看不見的暗線——環(huán)境犯罪治理的一體化思維，是為本次環(huán)境犯罪的隱性修訂。

環(huán)境犯罪治理的一體化，首先表現(xiàn)為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接化。對于大多數(shù)環(huán)境犯罪來說，都有“違反國家有關(guān)規(guī)定”，是典型的行政犯。但除此之外，某種環(huán)境污染、資源破壞行為能否構(gòu)成相應(yīng)的環(huán)境犯罪，還需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重的”程度，方能進(jìn)入刑法的視野，否則最多只能給予行政處罰。這就要求相應(yīng)的行政法律法規(guī)與刑法規(guī)定互相協(xié)調(diào)。因此，本次環(huán)境犯罪的修訂不但吸收了環(huán)境犯罪的治理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還根據(jù)相應(yīng)的前置性法律法規(guī)，增設(shè)或者修訂相應(yīng)的環(huán)境犯罪，以求實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的銜接。

就新增類型的犯罪來說，刑法之所以增設(shè)非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，除了

我國人類遺傳資源管理出現(xiàn)的新情況、新問題以外，另外一個(gè)重要的原因就是“做好與《生物安全法》

《人類遺傳資源管理?xiàng)l例》的銜接”[3]。其他幾個(gè)新罪名的增設(shè)，也概因如此。就修補(bǔ)類型的犯罪來說，刑法之所以修補(bǔ)污染環(huán)境罪的法定刑結(jié)構(gòu)，固然不無嚴(yán)密法網(wǎng)、提高懲處力度的考慮，但是與《環(huán)境保護(hù)法》《固體廢物污染環(huán)境防治法》等法律法規(guī)銜接，以求實(shí)現(xiàn)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的緊密銜接，也是題中應(yīng)有之義。

環(huán)境犯罪治理的一體化，還要求民事責(zé)任與刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)化。《中華人民共和國民法典》第1229條規(guī)定：“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成他人損害的，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，這種環(huán)境污染與生態(tài)破壞責(zé)任是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。即在環(huán)境污染、生態(tài)破壞行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系的情況下，“不論污染者有無過錯(cuò)，都應(yīng)對其污染造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”[5]。很明顯，民法典上的無過錯(cuò)責(zé)任原則與刑法歷來堅(jiān)持的過錯(cuò)責(zé)任原則是相違背的。那么，如何做好環(huán)境污染與生態(tài)破壞的民事責(zé)任與環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任之間的銜接，就成為刑法必須對民法典做出的回應(yīng)。

對之，王利明教授主張“民法要擴(kuò)張，刑法要謙抑”。也就是說，如果民法能夠有效地解決法律糾紛，就無需動用刑法。只有在民法無法很好地解決相關(guān)糾紛，而且相關(guān)行為可能危及公共安全和公共秩序時(shí)，才有必要?jiǎng)佑眯谭╗6]。筆者深以為然。因此，在環(huán)境犯罪的治理問題上，首先要考慮環(huán)境污染、生態(tài)破壞的侵權(quán)責(zé)任（《民法典》第1229條），通過懲罰性賠償責(zé)任（《民法典》第1232條）、生態(tài)修復(fù)責(zé)任（《民法典》第1234條）、生態(tài)環(huán)境損害賠償（《民法典》第1235條）解決相應(yīng)的環(huán)境法律糾紛，如果能夠解決，則止于民事責(zé)任;如果不能，則考慮通過承擔(dān)刑事責(zé)任的方式解決。誠如有學(xué)者所說，“刑法對環(huán)境犯罪的主觀罪過應(yīng)該保留過錯(cuò)原則，以與《民法典》環(huán)境污染和生態(tài)破壞責(zé)任的無過錯(cuò)責(zé)任原則形成輕重有別層次分明的責(zé)任體系，這恰恰是刑法和民法環(huán)境治理責(zé)任追究的銜接體現(xiàn)”[7]。

二、環(huán)境犯罪修訂折射的理念演進(jìn)：從懲罰主義到預(yù)防主義

縱觀環(huán)境犯罪的四次修訂，尤其是《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國環(huán)境犯罪的治理發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，那就是懲罰主義式微，預(yù)防主義勃興，治理理念已然從懲罰主義徹底轉(zhuǎn)向?yàn)轭A(yù)防主義。

（一）環(huán)境犯罪治理的歷史敘事：懲罰主義治理模式及其式微

從1997年刑法設(shè)立環(huán)境犯罪開始，中間經(jīng)過《刑法修正案（二）》《刑法修正案（四）》的兩次小修補(bǔ)，直到2011年《刑法修正案（八）》關(guān)于環(huán)境犯罪的修訂之前，我國環(huán)境犯罪是以懲罰主義為治理理念，采用的是事后懲罰的治理模式。

這種治理模式的根源在于“先發(fā)展后治理”“邊發(fā)展邊治理”的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。在這種發(fā)展模式之下，GDP是唯一或者最核心的政績考量指標(biāo)，因此，只重發(fā)展經(jīng)濟(jì)、不顧環(huán)境資源保護(hù)是常態(tài)，甚至以犧牲環(huán)境為代價(jià)來換取經(jīng)濟(jì)發(fā)展。與之相對應(yīng)的，這一時(shí)期我國刑法一直秉持古典主義刑法觀的立場，堅(jiān)持結(jié)果本位，“不法具有客觀性，立法要懲罰的是造成危害后果的行為，因此，犯罪行為以實(shí)害犯為原型……針對危險(xiǎn)犯、行為犯的規(guī)定基本被排斥”[8]。也就是說，只有存在法益侵害的情況下，國家才能發(fā)動刑罰權(quán)，反之刑法則不會主動介入，是一種消極的、被動的、事后的刑法觀。

在上述背景之下，環(huán)境犯罪的刑事治理采用的是懲罰主義治理模式，通過對侵害法益行為的事后懲罰，來實(shí)現(xiàn)對人類生命、財(cái)產(chǎn)等法益的保護(hù)，環(huán)境資源只是刑法保護(hù)人類的副產(chǎn)品而已。第一，在法益定位上，立法者是基于人類中心主義的價(jià)值觀來設(shè)立環(huán)境犯罪的。在立法者看來，刑法之所以設(shè)立環(huán)境犯罪，并不是為了保護(hù)環(huán)境，只是在于對因環(huán)境危險(xiǎn)所造成的人類生命以及人類健康的保護(hù)，即只有當(dāng)人類生命和健康以及財(cái)物的法益因環(huán)境破壞而受到損害或威脅時(shí)，才可以考慮環(huán)境刑罰[9]。第二，環(huán)境犯罪的立法以結(jié)果犯為基本模式，要求出現(xiàn)了“致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，才能成立相應(yīng)的犯罪。而且，這種結(jié)果是作為侵害人類人身、財(cái)產(chǎn)法益而存在的，也就是說，如果只是侵害環(huán)境，但沒有侵害人類人身、財(cái)產(chǎn)法益，刑法是置之不理的，刑法只是在保護(hù)人類的同時(shí)附帶地保護(hù)環(huán)境而已。第三，刑法是以事后追責(zé)的方式進(jìn)行環(huán)境保護(hù)的。對于環(huán)境侵害型的環(huán)境犯罪來說，修訂之前的刑法要求“造成重大環(huán)境污染事故”的結(jié)果;對于資源破壞型的環(huán)境犯罪來說，修訂之前的刑法要求“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采，造成礦產(chǎn)資源破壞”的結(jié)果。由此可見，在結(jié)果犯的立法模式之下，只有在發(fā)生了環(huán)境侵害、資源破壞的嚴(yán)重結(jié)果，才能在事后追究行為人的刑事責(zé)任，但是此時(shí)環(huán)境資源受到的損害已經(jīng)無法修復(fù)。

環(huán)境犯罪本身具有的復(fù)雜性、長期性以及隱蔽性等特征，加之結(jié)果犯立法模式之下因果關(guān)系認(rèn)定困難等技術(shù)性原因，使得司法機(jī)關(guān)對環(huán)境犯罪的治理處于一種“不作為”“難作為”的尷尬境地。查閱這一時(shí)期的中國裁判文書網(wǎng)，我們可以發(fā)現(xiàn)，每年的環(huán)境犯罪案件少之又少，基本徘徊在兩位數(shù)（10）左右?？梢哉f，在懲罰主義治理模式之下，環(huán)境犯罪基本處于虛置狀態(tài)，成為備而無用的紙面上的法。從較長期的治理效果來看，重視經(jīng)濟(jì)發(fā)展忽視環(huán)境保護(hù)的發(fā)展模式、舉國上下極為淡薄的環(huán)保意識以及懲罰主義治理模式，“三合一”疊加的后果就是環(huán)境嚴(yán)重惡化和資源嚴(yán)重破壞，但是刑法卻對之束手無策或者有心無力。不但直接破壞了環(huán)境資源，而且隱性增加了生產(chǎn)成本與社會成本，致使“環(huán)境跟不上發(fā)展的步伐”，最終這種治理模式及其依附的社會發(fā)展模式難以為繼。

（二）環(huán)境犯罪治理的現(xiàn)實(shí)圖景：預(yù)防主義治理模式及其興起

從2011年《刑法修正案（八）》關(guān)于環(huán)境犯罪的第一次“大修”開始，中間經(jīng)過2013年、2016年兩個(gè)環(huán)境犯罪司法解釋的強(qiáng)力推動，直到2020年底《刑法修正案（十一）》關(guān)于環(huán)境犯罪的第二次“大修”，我國環(huán)境犯罪的治理已經(jīng)轉(zhuǎn)向?yàn)轭A(yù)防主義治理模式，即通過對環(huán)境危險(xiǎn)行為的事前預(yù)防來實(shí)現(xiàn)對環(huán)境資源的優(yōu)先保護(hù)。

之所以從懲罰主義治理模式向預(yù)防主義治理模式轉(zhuǎn)變，根源在于從2011年開始的10年間，我國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式發(fā)生了深刻的變革：在經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境保護(hù)的兩難悖論中，環(huán)境保護(hù)逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，并上升為國家的基本國策。為了解決二者的沖突，國家先是提出了“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會與資源環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，但二者不可調(diào)和的矛盾決定了當(dāng)下必須有所取舍。因此，習(xí)近平總書記在十九大毅然提出了“綠水青山就是金山銀山”的理念，主張“寧要綠水青山，不要金山銀山”，并把生態(tài)安全提升到了國家安全的高度，從根本上奠定了綠色發(fā)展觀的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式。與此同時(shí)，隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨，立基于法益侵害的消極刑法觀已經(jīng)略顯保守，因此各國都開始了刑法觀的轉(zhuǎn)向，即從消極的法益保護(hù)（沒有法益侵害，刑罰權(quán)就不能發(fā)動），轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的法益保護(hù)（立法上主動發(fā)現(xiàn)、積極評估未來可能出現(xiàn)的法益危險(xiǎn)或者實(shí)害并及時(shí)跟進(jìn)，確立相對較低的輕罪行為入刑標(biāo)準(zhǔn)）[10]。我國也是如此，尤其是通過《刑法修正案（十一）》增設(shè)的一系列新罪，盡管理論界對此有不同解讀，但積極刑法觀在我國已經(jīng)正式確立[11]。并且，環(huán)境侵害的累積性與環(huán)境恢復(fù)的長期性之間的尖銳矛盾，呼喚執(zhí)行力強(qiáng)、效果明顯的環(huán)境犯罪治理模式，因此，預(yù)防主義的治理模式應(yīng)運(yùn)而生。

在預(yù)防主義治理模式之下，通過對環(huán)境危險(xiǎn)行為的提前介入，立法者真正把環(huán)境視為環(huán)境刑法保護(hù)的中心，環(huán)境法益具有了獨(dú)立的存在價(jià)值，而不再是保護(hù)人類法益的副產(chǎn)品。從懲罰主義治理模式轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防主義治理模式，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，就環(huán)境犯罪的法益來說，自從《刑法修正案（八）》關(guān)于環(huán)境犯罪的一系列修訂之后，“從刑法關(guān)于環(huán)境犯罪的其他規(guī)定就可以看出，純粹人類中心的法益論明顯不符合當(dāng)今各國刑法的規(guī)定”[12]。經(jīng)過《刑法修正案（十一）》的第二次“大修”，完全可以認(rèn)為“立法者關(guān)于環(huán)境犯罪的立法理念已經(jīng)從過去的人類中心主義價(jià)值觀，轉(zhuǎn)變?yōu)榄h(huán)境本位的價(jià)值觀”。“環(huán)境資源本身成為刑法所要保護(hù)的對象，具有刑法上的獨(dú)立意義與價(jià)值，之所以設(shè)立環(huán)境犯罪，在于保護(hù)環(huán)境本身，不在于懲罰通過環(huán)境對于人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的侵害”[1]。第二，環(huán)境犯罪的立法模式從結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯。經(jīng)過《刑法修正案（八）》修訂之后，是否成立相應(yīng)的環(huán)境犯罪，不再要求必須造成嚴(yán)重后果，只要達(dá)到“嚴(yán)重污染環(huán)境的”或者“情節(jié)嚴(yán)重的”程度即可，因?yàn)樾谭ūＷo(hù)的是環(huán)境本身，所以刑法關(guān)注的是是否存在對于環(huán)境的抽象危險(xiǎn)行為，抽象危險(xiǎn)犯成為環(huán)境犯罪的基本立法模式?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略鲈O(shè)的五種純粹新罪名：非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪;非法植入基因編輯、克隆胚胎罪;非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪;破壞自然保護(hù)地罪;非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，都是以抽象危險(xiǎn)犯的模式設(shè)立的。截至目前，經(jīng)過多次修訂之后，刑法中環(huán)境犯罪一節(jié)共包含18個(gè)罪名，除去3個(gè)罪名《刑法》第339條第2款“擅自進(jìn)口固體廢物罪”、第342條“非法占用農(nóng)用地罪”和第343條“破壞性采礦罪”3個(gè)罪名屬于結(jié)果犯。屬于結(jié)果犯以外，余下的15個(gè)罪名都是抽象危險(xiǎn)犯，占全部罪名的83%。顯而易見，抽象危險(xiǎn)犯的立法模式在環(huán)境犯罪中占據(jù)了統(tǒng)治性地位。第三，刑法是以事前預(yù)防的方式進(jìn)行環(huán)境保護(hù)的。環(huán)境犯罪從結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯，不僅降低了入罪門檻，也預(yù)示了環(huán)境犯罪刑事治理的早期化趨勢。雖然有學(xué)者反對環(huán)境犯罪治理的早期化[13]，但其觀點(diǎn)是立基于人類中心主義的價(jià)值觀之上，并不符合當(dāng)下生態(tài)本位觀的立法現(xiàn)實(shí)與司法實(shí)踐。在2016年《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，司法者在解釋何為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的時(shí)候，確立了18種標(biāo)準(zhǔn)，其中前8種就采用了行為標(biāo)準(zhǔn)，即只要行為人實(shí)施了污染環(huán)境的特定行為，就可以認(rèn)定為污染環(huán)境罪[14]。也就是說，司法實(shí)踐中對于環(huán)境犯罪的認(rèn)定早已承認(rèn)了環(huán)境犯罪法益保護(hù)前置化的現(xiàn)實(shí)。并且，《刑法修正案（十一）》關(guān)于《刑法》第338條污染環(huán)境罪的修訂，在新增設(shè)的第三罪刑階段（7年以上有期徒刑）中，前兩種情形就是典型的抽象危險(xiǎn)犯形態(tài)，只要向飲用水水源保護(hù)區(qū)、自然保護(hù)地核心保護(hù)區(qū)，國家確定的重要江河、湖泊水域?qū)嵤┫鄳?yīng)的排放、傾倒、處置行為，就符合法定刑升格條件。如果說，“嚴(yán)重污染環(huán)境的”尚存在結(jié)果犯或者抽象危險(xiǎn)犯的不同解讀，那么，《刑法修正案（十一）》的這一規(guī)定，已經(jīng)清楚無誤地傳達(dá)了立法者對于生態(tài)中心觀的支持，以及通過法益保護(hù)的早期化來遏制環(huán)境犯罪的法律姿態(tài)。

抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，不僅實(shí)現(xiàn)了環(huán)境犯罪法益保護(hù)的早期化，也隱性廢除了結(jié)果犯語境下必須證明但又十分難以證明的環(huán)境犯罪因果關(guān)系，使得環(huán)境犯罪的司法活動空前活躍。查閱中國裁判文書網(wǎng)我們可以發(fā)現(xiàn)，從2011年開始，每年的環(huán)境犯罪案件以成百上千的速度在增長，呈現(xiàn)“井噴”態(tài)勢。而且，最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的環(huán)境污染刑事案件典型案例，都是因?yàn)閷?shí)施了環(huán)境污染犯罪行為而入罪的，比如“寶勛精密螺絲（浙江）有限公司及被告人黃冠群等12人污染環(huán)境案”，就是因?yàn)樾袨槿恕霸陂L江流域甚至是長江堤壩內(nèi)傾倒、處置危險(xiǎn)廢物數(shù)量大，持續(xù)時(shí)間長，給長江流域生態(tài)環(huán)境造成嚴(yán)重危害”[15]。誠如有學(xué)者所說：“要實(shí)現(xiàn)人類的可持續(xù)發(fā)展和繁榮，不能僵化地固守刑法謙抑原則，而應(yīng)正視現(xiàn)實(shí)，用法益保護(hù)早期化的規(guī)制模式代替污染環(huán)境罪中的事后懲罰規(guī)制模式”[16]。這既是順應(yīng)社會發(fā)展模式的調(diào)整，也回應(yīng)了社會公眾對生態(tài)安全的正當(dāng)訴求，同時(shí)也與域外環(huán)境犯罪刑事治理早期化的發(fā)展趨勢相一致，從而成為當(dāng)下以及未來一段時(shí)期內(nèi)中國環(huán)境犯罪治理的主流話語。

三、環(huán)境犯罪治理的趨勢前瞻：走向恢復(fù)性治理

不可否認(rèn)，從短期來看，法益保護(hù)早期化的預(yù)防主義治理模式，以及由各地司法機(jī)關(guān)牽頭開展的環(huán)境犯罪專項(xiàng)治理行動，通過高頻次、高效率、高強(qiáng)度的運(yùn)動式治理，確實(shí)遏制了環(huán)境犯罪不斷高漲，重大惡性環(huán)境污染事故頻發(fā)的不良態(tài)勢，為環(huán)境犯罪的進(jìn)一步治理贏得了時(shí)間。但是，從長期來看，依托于專項(xiàng)行動、集中整治、掛牌督辦等手段的運(yùn)動式治理模式，存在著“過分依賴行政關(guān)切、過于注重打擊力度、片面追求打擊效率”的應(yīng)急性與功利性等弊端[17]。而且，環(huán)境損害具有隱蔽性、長期性和潛伏性等特點(diǎn)，環(huán)境犯罪的治理并非一時(shí)之功，不能期待畢其功于一役。因此，環(huán)境犯罪的治理不但要從運(yùn)動式治理走向常規(guī)性治理，而且要走向恢復(fù)性治理。

（一）環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理的應(yīng)然理念

早在1988年，黑龍江省葦河林區(qū)法院就在環(huán)境犯罪案件中首次適用生態(tài)恢復(fù)措施，但其后很長一段時(shí)間內(nèi)并沒有引起很大的反響。轉(zhuǎn)折點(diǎn)始于黨的十八屆三中全會，在“完善環(huán)境治理和生態(tài)修復(fù)制度”的政策號召之下，最高人民法院于2014年出臺了《關(guān)于全面加強(qiáng)環(huán)境資源審判工作為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》，強(qiáng)調(diào)要探索建立環(huán)境修復(fù)制度。根據(jù)這一意見，各地審判機(jī)關(guān)紛紛采用生態(tài)恢復(fù)的裁判方式，試圖以此“破解以往服刑人復(fù)歸社會難、被毀山林仍是荒山、林權(quán)受害人得不到救濟(jì)的‘一判三輸難題”[18]，從而通過司法手段有效修復(fù)生態(tài)環(huán)境。時(shí)至今日，以“補(bǔ)種復(fù)綠”“增殖放流”為代表的生態(tài)恢復(fù)裁判模式已然遍地開花，成為司法機(jī)關(guān)治理環(huán)境犯罪的當(dāng)然選擇之一。

恢復(fù)性治理模式意味著治理環(huán)境犯罪出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)的調(diào)整：在懲罰主義治理模式之下，關(guān)注的焦點(diǎn)在于行為人實(shí)施的侵害人類利益的犯罪行為，治理的重心在于事后打擊犯罪，以保護(hù)人類的利益;在預(yù)防主義治理模式之下，關(guān)注的焦點(diǎn)在于行為人實(shí)施的環(huán)境危險(xiǎn)行為，治理的重心在于事前預(yù)防，以保護(hù)環(huán)境資源;在恢復(fù)性治理模式之下，關(guān)注的焦點(diǎn)在于如何恢復(fù)被破壞的環(huán)境資源，治理的重心在于事后的恢復(fù)性治理方式，“懲罰犯罪，目的不是對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行簡單的刑事處罰，而是修復(fù)社會關(guān)系，使生態(tài)環(huán)境得到恢復(fù)，呈現(xiàn)良性發(fā)展的態(tài)勢”[19]。最終實(shí)現(xiàn)“人與自然和諧共生的現(xiàn)代化”。

需要說明的是，環(huán)境犯罪的恢復(fù)性治理模式，不是排斥懲罰和預(yù)防，而是要“在依法追究行為人刑事責(zé)任的同時(shí)，一并追究其損害社會公共利益的民事責(zé)任”“以替代性方式修復(fù)生態(tài)環(huán)境”“彰顯堅(jiān)持打擊刑事犯罪與賠償損失、修復(fù)生態(tài)并重的辦案理念，加強(qiáng)了維護(hù)生態(tài)平衡和生物多樣性的司法保護(hù)力度”[20]。從實(shí)踐來看，“復(fù)植補(bǔ)種的效果，遠(yuǎn)勝于入獄勞改，被毀林木產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失以林木再造的方式得以挽回，國家的生態(tài)資源得以恢復(fù)，可謂‘一判三贏”[21]。

（二）環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理的多元實(shí)現(xiàn)路徑

當(dāng)下，“最高人民法院明確提出了樹立修復(fù)為主的現(xiàn)代環(huán)境資源司法理念，生態(tài)環(huán)境修復(fù)已經(jīng)成為環(huán)境司法審判的根本價(jià)值取向”[22]。但考察諸多環(huán)境犯罪的裁判文書之后，我們可以發(fā)現(xiàn)，其中存在著生態(tài)恢復(fù)措施名目繁多，適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，一定程度上致使行為危害性與承擔(dān)責(zé)任輕重失衡，客觀上阻礙了環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理模式的推廣[24]。因此，尋求妥當(dāng)?shù)纳鷳B(tài)恢復(fù)路徑，就成為實(shí)現(xiàn)環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理的當(dāng)務(wù)之急。通過考察相關(guān)的生態(tài)判決文書，我們可以發(fā)現(xiàn)，環(huán)境刑事司法裁判中實(shí)現(xiàn)生態(tài)恢復(fù)的路徑主要有三種：一是作為民事責(zé)任承擔(dān)方式的生態(tài)恢復(fù)。這種方式通常是以刑事附帶民事訴訟的方式，判決行為人承擔(dān)修復(fù)生態(tài)的民事責(zé)任，這是目前最主流的環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理方式。在柯某盜伐林木案中，法院認(rèn)為，“被告人柯某盜伐林木的行為同時(shí)對生態(tài)環(huán)境造成破壞，除應(yīng)受刑事處罰外，還應(yīng)承擔(dān)修復(fù)生態(tài)的民事責(zé)任”。因此，在判決柯某構(gòu)成盜伐林木罪的同時(shí)，要求其“恢復(fù)被其破壞的生態(tài)環(huán)境和資源原狀，如不能自行恢復(fù)，則應(yīng)承擔(dān)第三方代為恢復(fù)費(fèi)用共計(jì)人民幣2100元”參見（2020）吉7504刑初64號柯某盜伐林木罪一審刑事附帶民事判決書。

從刑法典關(guān)于環(huán)境犯罪的設(shè)置來看，環(huán)境犯罪大致可以分為環(huán)境污染型犯罪和生態(tài)破壞型犯罪兩類。對于生態(tài)破壞型犯罪來說，損害肉眼可見，也易于計(jì)算和測量，比如柯某盜伐林木案中，“經(jīng)延邊林業(yè)科學(xué)研究院鑒定，涉案林木系白樺樹，共計(jì)20棵，立木蓄積3.8783立方米，原木材積2.8972立方米，價(jià)值人民幣2957.1元”。因此，法院判決的生態(tài)恢復(fù)措施明確合理，具有可操作性，易于實(shí)現(xiàn)。但對于環(huán)境污染型犯罪來說，最大的問題就是鑒定難?！皩τ诖蠖鄶?shù)生態(tài)環(huán)境損害案件而言，如果不進(jìn)行專業(yè)化的生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估，便很難證明損害是否存在、損害的程度以及損害即將發(fā)生，而檢察院專業(yè)能力不足”[24]。所以，在追究行為人刑事責(zé)任的同時(shí)，要實(shí)現(xiàn)環(huán)境犯罪的恢復(fù)性治理，必須通過刑事附帶民事訴訟的方式，合理進(jìn)行環(huán)境犯罪的損害鑒定、確定賠償范圍和計(jì)算賠償金額。南京市鼓樓區(qū)人民檢察院訴南京勝科水務(wù)公司污染環(huán)境民事訴訟公益案中，玄武法院通過主持調(diào)解的方式，推動鼓樓區(qū)人民檢察院和勝科水務(wù)公司及其母公司進(jìn)行磋商洽談，最終判處勝科水務(wù)公司及其母公司承擔(dān)生態(tài)環(huán)境損害賠償總額約4.7億元，用作生態(tài)環(huán)境修復(fù)費(fèi)用參見（2019）蘇01刑終525號南京勝科水務(wù)有限公司、ZHENGQIAOGENG（鄭巧庚）等污染環(huán)境罪二審刑事判決書。這種做法可資借鑒。

二是作為量刑情節(jié)的生態(tài)恢復(fù)。根據(jù)相關(guān)司法解釋，環(huán)境犯罪的行為人在實(shí)施犯罪行為以后，“及時(shí)采取措施，防止損失擴(kuò)大、消除污染，全部賠償損失，積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境”，可以作為從寬量刑情節(jié)處理，甚至可以不起訴或者免于刑事處罰參見2016年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條：“實(shí)施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規(guī)定的行為，剛達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，但行為人及時(shí)采取措施，防止損失擴(kuò)大、消除污染，全部賠償損失，積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境，且系初犯，確有悔罪表現(xiàn)的，可以認(rèn)定為情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰;確有必要判處刑罰的，應(yīng)當(dāng)從寬處罰?！薄Ｔ谟谥医馂E伐林木案中，法院對于忠金做出從輕處罰，原因就在于“于忠金當(dāng)庭表示愿意補(bǔ)植苗木，以修復(fù)被其破壞的生態(tài)環(huán)境，屬有悔罪表現(xiàn)”。

但是，上述司法解釋“把修復(fù)生態(tài)限定在輕微污染環(huán)境犯罪的范圍內(nèi)，已是極大限制了其適用范圍，且在這個(gè)范圍內(nèi)犯罪人必須是初犯，并有悔罪表現(xiàn)才能適用修復(fù)生態(tài)環(huán)境這一量刑情節(jié)”[25]，導(dǎo)致修復(fù)生態(tài)環(huán)境作為量刑情節(jié)的適用率很低。因此，應(yīng)該擴(kuò)大修復(fù)生態(tài)環(huán)境的適用范圍，將生態(tài)環(huán)境損害及修復(fù)情況作為刑事處罰的重要量刑情節(jié)：（1）修復(fù)生態(tài)環(huán)境不應(yīng)局限于輕微的污染環(huán)境犯罪案件，即便是在重大的環(huán)境犯罪案件中也可以適用[25]。污染環(huán)境后可從寬處理，并非花錢買刑，而是一種恢復(fù)性司法的探索，讓當(dāng)事人主動修復(fù)被破壞的生態(tài)，實(shí)現(xiàn)人與自然的和諧相處[19]。（2）修復(fù)生態(tài)環(huán)境不但可以適用于環(huán)境污染型犯罪，也應(yīng)當(dāng)適用于生態(tài)破壞型環(huán)境犯罪，尤其是在《刑法修正案（十一）》增設(shè)了多種此類犯罪之后。因?yàn)橄啾容^環(huán)境而言，林木、野生動植物資源同樣也需要恢復(fù)，而且易于執(zhí)行。從長遠(yuǎn)來看，修復(fù)生態(tài)環(huán)境作為量刑情節(jié)，不但要進(jìn)一步放寬適用條件，擴(kuò)大適用范圍，而且要對行為人的量刑產(chǎn)生積極的影響，從而激勵(lì)行為人主動修復(fù)生態(tài)環(huán)境，實(shí)現(xiàn)刑法對生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)性治理。

三是作為刑事責(zé)任承擔(dān)方式的生態(tài)恢復(fù)。在環(huán)境犯罪的刑事裁判中，判決行為人在接受刑罰制裁的同時(shí)，要求行為人實(shí)施補(bǔ)種復(fù)綠等生態(tài)恢復(fù)措施，這是環(huán)境犯罪恢復(fù)性治理早期最流行的裁判方式，也是爭議最大的裁判方式，因?yàn)榉N樹并非刑法規(guī)定的刑罰方式，因此在刑事審判中對被告人處以種樹的處罰，于法無據(jù)，直接背離了罪刑法定原則。在陳偉良、曾必強(qiáng)盜伐林木案中，二審在判決兩被告人有期徒刑3年，緩刑5年的同時(shí)，明確要求其義務(wù)造林10畝參見《男子盜百棵樹被判4年二審承諾造林改判緩刑》，http：//news.sohu.com/20110108/n278765815.shtml。。此案在宣判后引起了社會各界的廣泛關(guān)注，盡管很多學(xué)者以恢復(fù)性司法的理念來解釋這一判決，但如果欠缺實(shí)體法規(guī)范支撐的判決，無論如何都將損害法律的尊嚴(yán)。因此，為刑事判決書中的生態(tài)恢復(fù)措施找到妥當(dāng)?shù)膶?shí)體法支撐，就成為當(dāng)務(wù)之急。

對此，有學(xué)者認(rèn)為，“由于生態(tài)修復(fù)不是刑罰，所以刑事被告人被判決生態(tài)修復(fù)自然沒有違反罪刑法定原則”，“人民法院直接在刑事判決書中判決被告人進(jìn)行生態(tài)修復(fù)，則法律依據(jù)應(yīng)該是我國《刑法》第36條和第37條”。并且認(rèn)為，“刑事案件中判處被告人生態(tài)修復(fù)與賠償損失應(yīng)該是對刑事被告人實(shí)施的法制性質(zhì)相同的強(qiáng)制措施”[26]。但是，所謂的“賠償經(jīng)濟(jì)損失”或者“賠償損失”均不能涵蓋生態(tài)補(bǔ)償措施[27]，畢竟賠償不等于生態(tài)恢復(fù)，通常意義上的損失也不包括生態(tài)環(huán)境損害;而且，生態(tài)恢復(fù)措施也沒有明文規(guī)定在這兩個(gè)法條之中，因此，將生態(tài)恢復(fù)措施解釋為非刑罰處罰措施，并不令人信服。

其實(shí)，考察判處生態(tài)恢復(fù)措施的環(huán)境犯罪案件，我們可以發(fā)現(xiàn)，這類案件的犯罪人大多數(shù)都情節(jié)較輕，因此法院在判處行為人緩刑的同時(shí)，要求行為人實(shí)施補(bǔ)種復(fù)綠等生態(tài)恢復(fù)措施。這也意味著，我們完全可以“將補(bǔ)種復(fù)綠納入環(huán)境犯罪社區(qū)矯正的內(nèi)容”，同時(shí)“確定相應(yīng)的行政主管部門作為恢復(fù)性措施的監(jiān)督者”，輔以專業(yè)的“第三方機(jī)構(gòu)實(shí)施監(jiān)督，根據(jù)第三方監(jiān)督機(jī)構(gòu)提供的數(shù)據(jù)對補(bǔ)種復(fù)綠的結(jié)果進(jìn)行評估考核”[27]。如此，既維護(hù)了現(xiàn)行刑法的規(guī)定，沒有在既有的刑罰之外增設(shè)新的刑罰種類;同時(shí)，將生態(tài)恢復(fù)措施作為社區(qū)矯正的內(nèi)容，也豐富了我國社區(qū)矯正的內(nèi)容;更為重要的是，實(shí)現(xiàn)了對生態(tài)環(huán)境的補(bǔ)救和恢復(fù)，這也昭示著，環(huán)境犯罪的刑事治理，其意義并非懲罰或者預(yù)防，而在于恢復(fù)。

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