周 詳，孟 竹

（中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

一、問題的提出

《刑法修正案（十一）》中有一項(xiàng)新增條款十分引人注目，即第236 條之一“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”：“對已滿十四周歲不滿十六周歲未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑。情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑?！钡菑哪壳靶谭▽W(xué)界的反應(yīng)來看，對本條立法修改的必要性與正當(dāng)性，贊同者屈指可數(shù)，質(zhì)疑的聲音占主流。而質(zhì)疑者主要有兩個基本理由：第一，從立法的邏輯層面看，本次刑法修正案一方面以兒童早熟為理由將最低刑事責(zé)任年齡調(diào)低到12 周歲，另一方面又以未成年女性不成熟為由將性同意年齡在特定情形下提高到16 周歲，這是自相矛盾的立法，缺乏合理的事實(shí)基礎(chǔ)與理論依據(jù)。這種質(zhì)疑放在“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的獨(dú)立視角，實(shí)際上可以置換成兩個具體的刑法解釋難題：“14—16 周歲的未成年女性到底有沒有性同意能力？”“如果該婦女有同意能力，在沒有強(qiáng)制行為的時候憑什么說性行為違背了婦女意志？”第二，從可預(yù)想的個案司法適用效果看，立法上提高性同意年齡會導(dǎo)致很多負(fù)效應(yīng)，很可能讓保護(hù)未成年人的制度設(shè)計變?yōu)閷ξ闯赡耆说膫托詸?quán)利的剝奪。①付立慶、姚建龍、趙軍、褚宸舸、馮衛(wèi)國、張力等多位教授對性同意年齡的修改提出擔(dān)憂和質(zhì)疑，參見姚建龍、付立慶、趙軍、褚宸舸、馮衛(wèi)國對談“預(yù)防未成年人犯罪法修訂中的重大爭議問題”[EB／OL].https://mp.weixin.qq.com/s/H6oYmG5x7uOopUdGiI8gvA,2020-11-28/2021-03-05.以及王俊,陳思.14 到18 歲遭性侵怎么辦？人大代表建議提高性同意年齡[EB/OL].http://www.bjnews.com.cn/news/2020/05/14/727381.html，2020-05-14/2021-01-11.

上述批判聲聽起來確實(shí)有一定道理，也很有啟發(fā)性，促使我們?nèi)フJ(rèn)真思考并研究一個問題：該新增條款的合理依據(jù)何在？正如高銘暄老師所言：對于社會特別關(guān)切的重大立法事項(xiàng)，應(yīng)加強(qiáng)立法論證，闡明立法原意的本真。[1]立法論證是消除某些誤會與誤解的必要方式，也是將來如何準(zhǔn)確解釋并適用法條的前提。它不僅指立法機(jī)關(guān)人員在法律頒布生效之前對法條立法原意的解釋說明，也包括解釋者在法律頒布生效之后對法條立法原意的確定與論證。

本文認(rèn)為，上述批判者提出的“性同意年齡部分提高說”，誤解了該條立法的理論依據(jù)與真正意圖。值得注意的是，即使對該立法持支持態(tài)度的學(xué)者，也持“性同意年齡部分提高說”，但該說法實(shí)際上在邏輯上難以成立。②參見周光權(quán):《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，《法學(xué)》2021 年第1 期。本文主旨是從正面闡述本罪入刑的理據(jù)。對于目前學(xué)界普遍認(rèn)可的“性同意年齡部分提高說”的學(xué)術(shù)批判，限于篇幅，只能另文闡述?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬反颂幮薷模⒎ㄕ卟⒎腔?4—16 周歲女性“性認(rèn)知能力”不完全成熟而對性同意年齡的調(diào)整，而是有其他更重要的入罪理由，筆者將其歸納為：隱性強(qiáng)制與倫理禁忌的疊加。下文分別從隱性強(qiáng)制與倫理禁忌的兩個基本角度，對該立法批判者的基本觀點(diǎn)進(jìn)行回應(yīng)。

二、行為構(gòu)造層面的入罪依據(jù)——特殊關(guān)系中的隱性強(qiáng)制

本文認(rèn)為，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”在立法上，考慮的并非14—16 周歲女性是否具有性同意能力的問題。在刑法未對幼女年齡（14 周歲以下）做出修改的前提下，女性的性同意年齡就是14 周歲。因此，14—16 周歲的女性也具備性同意能力，其性同意具有法律效力。

但法律上認(rèn)可14—16 周歲女性的性同意能力，并不意味著這個年齡階段女性所做出的事實(shí)上的性同意，一定會導(dǎo)致照護(hù)職責(zé)人員的相關(guān)行為無罪，這完全是兩個不同的問題。立法者完全有可能承認(rèn)14—16 周歲的未成年人具有性同意的能力與法律效力，同時又基于其他合理的理由，將特殊職責(zé)人員的相關(guān)行為犯罪化，二者在邏輯上并不矛盾。但這里的確需要解釋本條立法的批判者提出的重要問題：既然婦女有性同意能力與性同意的法律效力，在行為人沒有采取我們通常所理解的強(qiáng)制手段時，憑什么說該性行為違背了婦女意志而構(gòu)成“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”？筆者的回應(yīng)與解釋理由如下：

（一）批判者混淆了強(qiáng)奸罪中的“強(qiáng)制手段”與“強(qiáng)制狀態(tài)”

可以看出，本條立法的批判者提出這個問題時，他們對強(qiáng)奸罪的行為構(gòu)成要件的解釋中隱含著特定的三段論推理邏輯。即大前提：強(qiáng)制下的性行為是強(qiáng)奸；小前提：特殊職責(zé)人沒有使用強(qiáng)制手段；結(jié)論：特殊職責(zé)人的性行為不是強(qiáng)奸。

筆者認(rèn)為這個推理過程的大前提沒錯，小前提也沒錯，但卻因一個微妙的詞語變化而導(dǎo)致大前提與小前提之間缺乏可以推導(dǎo)出結(jié)論的邏輯關(guān)系：大前提中的“強(qiáng)制下”是一種狀態(tài)，而非一種行為，也并非只能由特定的強(qiáng)制手段才能造成“強(qiáng)制狀態(tài)”。負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員不使用特定的強(qiáng)制手段，不代表婦女沒有處于他人所造成的強(qiáng)制狀態(tài)之下。對被害人的強(qiáng)制狀態(tài)是所有強(qiáng)奸行為共有的特征，而強(qiáng)制手段只是強(qiáng)奸罪眾多手段之一。因此，混淆“強(qiáng)制手段”與“強(qiáng)制狀態(tài)”，這是批判者犯的一個邏輯錯誤。

這個邏輯錯誤，很可能是他們把司法實(shí)踐中強(qiáng)奸罪的行為常態(tài)無意識地當(dāng)作了強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成所致。使用“看得見的”強(qiáng)制手段的強(qiáng)奸，雖然是司法實(shí)踐中成功被定為強(qiáng)奸罪的常見行為類型，但這既不是司法實(shí)踐中唯一存在的強(qiáng)奸行為類型，更不是犯罪學(xué)上“犯罪行為”實(shí)際發(fā)生樣態(tài)中的常態(tài)類型。我國司法實(shí)踐中，也有少數(shù)沒有使用看得見的“強(qiáng)制手段”，最后仍被定為強(qiáng)奸罪的案例。①例如，在及斌強(qiáng)奸案［北京市朝陽區(qū)人民法院（2013）朝刑初字第2160 號］中，法官認(rèn)為婦女面對性侵犯的反抗程度不能作為判斷其是否自愿與他人發(fā)生性關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成強(qiáng)奸罪的關(guān)鍵問題在于被告人是否違背了婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系，而非被害人是否進(jìn)行了明顯反抗。但在我國司法實(shí)踐中，將行為人采取不那么明顯的暴力、脅迫等手段而發(fā)生性行為的情況認(rèn)定為強(qiáng)奸的案例，數(shù)量十分稀少。這是因?yàn)?，“以‘抗拒’為核心的?guī)則，在犯罪分子進(jìn)行無罪辯解時，犯罪的成立高度依賴暴力因素，甚至是嚴(yán)重暴力因素的存在，這一弊端又進(jìn)一步導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中大量的強(qiáng)奸行為難以通過司法程序定罪?！眳⒁娞飫偅骸稄?qiáng)奸罪司法認(rèn)定面臨的問題及其對策》，《法商研究》2020 年第2 期。有很多調(diào)查統(tǒng)計說明：不采取明顯暴力、脅迫等看得見的強(qiáng)制手段的“熟人強(qiáng)奸”，在比例上要大于那些采取看得見的強(qiáng)制手段的“陌生人強(qiáng)奸”，當(dāng)然前者因?yàn)樽C據(jù)問題而逃罪的比例也肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于后者。②據(jù)聯(lián)合國有關(guān)統(tǒng)計，80%的強(qiáng)奸案中，被害人與強(qiáng)奸犯是相互熟悉的；以色列強(qiáng)奸危機(jī)中心協(xié)會2002 年報告顯示，在以色列，陌生人實(shí)施的強(qiáng)奸案只有16.3%；根據(jù)美國國家傷害預(yù)防與控制中心2005 年報告，每10起強(qiáng)奸案就有8 起是熟人實(shí)施的；我國學(xué)者的研究也表明，強(qiáng)奸案中至少有62.9%的被害人是認(rèn)識強(qiáng)奸犯的。參見倪曉峰：《熟人強(qiáng)奸理論與實(shí)證研究》，南開大學(xué)出版社2018 年版，第13-14 頁。長久以來，我們對于強(qiáng)奸罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一的，不但在學(xué)術(shù)界有著許多觀點(diǎn)，在司法實(shí)踐中不同法官采取的做法也不一致。[2]在絕大多數(shù)進(jìn)入司法程序的強(qiáng)奸案中，身為受害者的女性的確在事實(shí)上負(fù)擔(dān)著大部分證明責(zé)任，即如果不愿意發(fā)生性行為，那么她必須證明有反抗，如果她沒反抗，那么必須證明存在著令她“不敢、不知、不能反抗”的原因。③“不敢、不知、不能反抗”是我國司法實(shí)踐中一直沿用的強(qiáng)奸罪判斷標(biāo)準(zhǔn)，來自1984 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。此司法解釋雖已經(jīng)被廢止，但該思維習(xí)慣還在延續(xù)。很多女權(quán)主義者認(rèn)為：這種證明責(zé)任的分配方法是不合理的，比如我們對待盜竊罪時，就不必讓失主證明自己真的沒有送東西給小偷。對待搶劫罪時，也沒有讓被害人證明自己不愿意交出財物。唯獨(dú)對強(qiáng)奸罪，法律卻默認(rèn)了婦女對性行為的同意態(tài)度，要求婦女必須拿證據(jù)證明她根本不想與之發(fā)生性行為。[3]133這種司法實(shí)踐中的常見判斷模式讓很多人形成了一種思維定式，即婦女必須承擔(dān)起證明自己不同意的責(zé)任，而非由行為人承擔(dān)起證明婦女同意性行為的責(zé)任。在這種傳統(tǒng)思維定式下，人們就會誤以為法律規(guī)定要求婦女以“看得見的方式”——明顯的反抗——來表達(dá)自己的不同意。在他們眼中，反抗與強(qiáng)制乃一體兩面，而既然反抗是“看得見的”，那么強(qiáng)制也就必須是“看得見的”。

可以發(fā)現(xiàn)，“看得見的”強(qiáng)制手段在他們的推理過程中起到了核心作用，這無疑使得審判過程也圍繞行為人是否使用了“看得見的”強(qiáng)制手段而展開。但事實(shí)上，作為法律解釋大前提的“強(qiáng)制”，在強(qiáng)奸罪中的定位并非特定手段，而是各種手段所導(dǎo)致的一種狀態(tài)或效果。否則，刑法就不會規(guī)定除了暴力、脅迫之外，“其他手段”也可以構(gòu)成強(qiáng)奸。但本條立法的批判者恰好混淆了強(qiáng)制狀態(tài)（效果）與強(qiáng)制手段之間的關(guān)系，錯誤地將強(qiáng)制手段與強(qiáng)制狀態(tài)（效果）畫上了等號。

當(dāng)然，也許他們真正想問的是：既然默認(rèn)了婦女對性行為的同意態(tài)度，那么如果沒有“顯性”強(qiáng)制手段，怎么能說存在強(qiáng)制效果呢？而我們順著這一問題，換一個角度來看就會發(fā)現(xiàn)正確答案也就隱藏在提問之中：既然強(qiáng)制是一種狀態(tài)（效果），那么它當(dāng)然不會只有一種實(shí)現(xiàn)方式，也不會只能以明顯的、有形的方式實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，一些隱性因素的存在使得行為人不必有任何看得見的強(qiáng)制手段，也可以達(dá)到類似的強(qiáng)制狀態(tài)（效果）。

（二）不對等權(quán)力關(guān)系是滋生隱性強(qiáng)制的土壤

一些因素的存在使得行為人雖然沒有將強(qiáng)制表現(xiàn)于外，但在事實(shí)上已經(jīng)達(dá)到了與使用“顯性強(qiáng)制”手段類似的強(qiáng)制效果。這種與“顯性強(qiáng)制”相區(qū)別的“隱性強(qiáng)制”概念，已經(jīng)得到了越來越多的國家在司法實(shí)踐與刑事立法上的承認(rèn)。

隱性強(qiáng)制規(guī)則在強(qiáng)奸罪司法實(shí)踐中的確立，最早來自美國的道西案。④該案中，41 歲身材瘦小的被害人在自己公寓的電梯里遇到15 歲身材健壯的被告，而電梯突然停止了運(yùn)行。被告人控制了電梯的報警按鈕，并要求她脫掉衣服，一開始被害人沒有動，但被告不斷重復(fù)要求，被害人只好照做，隨后二人發(fā)生了性行為。整個過程持續(xù)了15 分鐘，直到被告離開現(xiàn)場，被害人乘電梯回家并打電話報警。被害人承認(rèn)自己沒有喊叫，因?yàn)樗J(rèn)為電梯外沒有人聽得到，同時被告除了要求被害人脫掉衣服之外，沒有使用肢體的暴力。See People v.Dorsey,429 N.Y.S.2d 828 104 Misc.2d 963.本案法官認(rèn)為，盡管被告沒有對被害人使用暴力或脅迫，但被告利用環(huán)境和自身?xiàng)l件，對被害人造成了“默示威脅”，被害人有理由斷定，如果她不照做的話，將會面臨立即死亡或嚴(yán)重的身體傷害。而法官據(jù)以認(rèn)定該案中存在“默示威脅”的原理則來自佛洛里斯案。①See People v.Flores,62 Cal.App.2d 700,145 P.2d 318 (1944).該案法官認(rèn)為，一個人在一個偏僻隔絕的地方遭遇了四個大漢，并被告知要舉起手來或做別的事情，他的服從是非常合理的事情，即使威脅他的四個大漢沒有說明他拒絕的后果。因?yàn)樗麄冏陨硭憩F(xiàn)出來的東西和行動方式，已經(jīng)讓他們的目的和意圖成為不言自明的事情。如果說這些行動和情況并不構(gòu)成威脅，也不是威脅的表現(xiàn)，那將是一種無稽之談。如果非要明示的言語才能表達(dá)的話，無異于是在耍“沒意義的小把戲”。

可見，一些因素的存在使得行為人的威脅雖然沒有表現(xiàn)于外，但在事實(shí)上已經(jīng)昭然若揭，并且達(dá)到了與明示威脅一樣的強(qiáng)制效果。而這些隱性強(qiáng)制因素的特點(diǎn)是什么呢？從佛洛里斯案和道西案中可以看出：在特定情景下，雙方權(quán)力關(guān)系不對等越嚴(yán)重，處于權(quán)力弱勢的一方就越難以實(shí)現(xiàn)意志自由，其決策中的自愿成分也就越少。

總體上而言，行為人與被害人之間權(quán)力關(guān)系的不對等，是隱性強(qiáng)制不斷滋生泛濫的土壤。因此，即使未成年女性已經(jīng)超過了14 歲具備了性同意能力，當(dāng)其處于嚴(yán)重不對等的權(quán)力關(guān)系之中時，其對性行為的同意也就越不可能出于自愿。大陸法系很多國家也逐步充分認(rèn)識到日常生活中隱性強(qiáng)制與顯性強(qiáng)制的等效性或相當(dāng)性，因此在立法上進(jìn)行修改，增加了承認(rèn)隱性強(qiáng)制也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪或準(zhǔn)強(qiáng)奸罪的各種具體罪名或犯罪行為類型的規(guī)定：“利用受害人（或女受害人）的無助情況”“利用受害人（或女受害人）在物質(zhì)或其它方面的從屬地位”“嚴(yán)重濫用對他人的管理地位或經(jīng)濟(jì)支配地位”“嚴(yán)重濫用年齡或經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢”“濫用自己的地位”而與未成年人發(fā)生性行為的。②參見趙微：《俄羅斯聯(lián)邦刑法》，法律出版社2003 年版，第324 頁。魏漢濤：《丹麥刑事法典》，武漢大學(xué)出版社2011 年版，第57 頁。黃風(fēng)：《意大利刑法典》，中國政法大學(xué)出版社1998 年版，第172-173 頁。許久生、莊敬華：《德國刑法典》，中國法制出版社2000 年版，第142頁。許久生、莊敬華：《瑞士聯(lián)邦刑法典》，中國方正出版社2004 年版，第64 頁。許久生：《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，中國方正出版社2004 年版，第84 頁。如此看來，我國《刑法修正案（十一）》增加特殊職責(zé)人員性侵的犯罪行為類型，不是不合理的問題，而是顯得略微有點(diǎn)遲了。

（三）未成年人面臨的四重不對等權(quán)力關(guān)系

具體到我國《刑法修正案（十一）》對“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”的規(guī)定，我們可以從日常生活事實(shí)與邏輯的層面，歸納出未成年人與負(fù)有照護(hù)職責(zé)的特殊人員之間，存在著四重不對等的權(quán)力關(guān)系，而未成年人基本上都處在權(quán)力弱勢一方。

1.第一重不對等關(guān)系：生活經(jīng)驗(yàn)的匱乏者VS豐富者

未成年人與成年人間在體力上的不對等顯而易見，但一些發(fā)育較早、較好的未成年人卻很有可能比成年人還要強(qiáng)壯，非洲戰(zhàn)場上的“瘋狂兒童兵”，戰(zhàn)斗力比一般的成年人還強(qiáng)。因此，二者間的不對等主要并非來自體力，而是來自其他社會性要素。

未成年人與成年人最大的差距主要體現(xiàn)在心理層面，這是其缺乏社會經(jīng)驗(yàn)帶來的必然結(jié)果。雖然未成年人中不乏經(jīng)歷豐富的早熟者，成年人也不乏經(jīng)歷匱乏的晚熟者，但普遍意義上來看，年齡上的差距使得未成年人必然比成年人獲得更少的信息，也就擁有關(guān)于這個世界更少的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)是認(rèn)識的開端，而認(rèn)識能夠指導(dǎo)實(shí)踐。③唯物辯證主義認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)是在社會實(shí)踐中產(chǎn)生的，它是客觀事物在人們頭腦中的反映，也是認(rèn)識的開端，而認(rèn)識又可以指導(dǎo)實(shí)踐。參見葉敦平：《馬克思主義哲學(xué)原理》，高等教育出版社2003 年版，第90 頁。當(dāng)未成年人對社會規(guī)則缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)時，其顯然不能做出正確的判斷。這也是民法將8 歲以上未成年人劃為“限制民事行為能力人”的原因。④為保障交易公平，只有那些與未成年人智力水平相適應(yīng)的民事行為才能被法律認(rèn)可，否則必須經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后才有效。這證明，未成年人容易因心理發(fā)育不成熟而不能認(rèn)清自己行為后果的狀況已經(jīng)得到了法律的承認(rèn)。

年齡小是導(dǎo)致未成年人缺乏社會經(jīng)驗(yàn)的主要原因，而在這一點(diǎn)上，成年人卻具有著天然的優(yōu)勢。尤其是在年齡差距非常大的情況下，成年人具有的社會和生活經(jīng)驗(yàn)比未成年人要豐富得多。如果行為人利用這種狀態(tài)對被害人進(jìn)行“洗腦”，灌輸不正確的思想，致使被害人陷入錯誤認(rèn)識，欺騙、引誘被害人與其發(fā)生性行為，那么其不必進(jìn)行“強(qiáng)迫”也可以達(dá)到奸淫的目的。①我國清朝時期的強(qiáng)奸法對此曾作出過明確的表述：“幼女本無淫心，又易欺易制，雖有和情，亦被其詐欺耳，故雖和，同強(qiáng)奸論?！笨梢姰?dāng)時的立法就已經(jīng)考慮到了幼女除性理解能力弱（本無淫心）外，還具有容易被欺詐、被控制（易欺易制）的特征。參見趙合?。骸吨袊饽挲g法的缺陷與完善——保護(hù)兒童特別是女童免于性侵害的視角》，《婦女研究論叢》2015 年第3 期。有一個軍事術(shù)語叫作“降維打擊”，很適合用來形容這種狀態(tài)。此時，未成年女性看似同意了性行為，但這種同意卻不是出于自主選擇，而是受制于自身不利條件、被動接受的結(jié)果。為杜絕這種現(xiàn)象，最大限度地保護(hù)未成年人不被利用，有必要將誘奸未成年人的行為規(guī)定為犯罪。②例如我國香港地區(qū)《刑事罪行條例》第127 條第1 款就規(guī)定了“拐帶未滿18 周歲未婚女子與人性交罪”：行為人違反被害人父母或監(jiān)護(hù)人意愿，拐帶未滿18 歲未婚女子意圖使她與男子非法性交的，可處監(jiān)禁7 年。參見宣炳昭：《香港刑法導(dǎo)論》，陜西人民出版社2008 年版，第192—193 頁。

這并不是說所有發(fā)生在年齡差較大的雙方之間的性行為都是強(qiáng)奸。事實(shí)上，年齡差帶來的經(jīng)驗(yàn)差會隨著一方超過一定的年齡而逐漸減弱。在未成年人的成長過程中，其對自我價值的認(rèn)知會漸漸完整，也逐漸有了分辨基本是非的能力，與成年人間的經(jīng)驗(yàn)差距越來越小，直至大體上持平。因此，一旦超過某個年齡，法律即默認(rèn)其具備了一定的判斷力，足以為自己的選擇負(fù)責(zé)。

2.第二重不對等關(guān)系：權(quán)威關(guān)系的接受者VS統(tǒng)治者

哲學(xué)家霍克海默認(rèn)為：人類社會諸類型，都劃分為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者，它們的根本特性皆受制于適應(yīng)于當(dāng)時社會的權(quán)力關(guān)系。這種權(quán)力關(guān)系無法僅僅靠強(qiáng)迫執(zhí)行，還需滲入到心理構(gòu)制中去。因此，人的沖動和情感、特性及其反應(yīng)類型都打上了社會生活進(jìn)程在任何時候借以展示自身的權(quán)力關(guān)系。也就是說，權(quán)威是權(quán)力關(guān)系在人們心中被內(nèi)化的結(jié)果，作用是鞏固權(quán)力關(guān)系，保障權(quán)力關(guān)系中上位者的意志得以順暢地作用于下位者?；艨撕Ｄ瑫r也指出，當(dāng)前的權(quán)威關(guān)系已經(jīng)滲入了職業(yè)和私人關(guān)系，甚至于家庭。[4]65-97

“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”是對未成年人負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、教育、看護(hù)、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，不難發(fā)現(xiàn)，這些人要么在物質(zhì)上為未成年人提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，要么在學(xué)習(xí)、社交、技能培訓(xùn)、身體健康等方面為未成年人提供輔助價值，對未成年人的成長起著至關(guān)重要的作用?？梢哉f，未成年人的生存發(fā)展必須依靠這些人，這使得負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員具有了相當(dāng)程度的權(quán)威。而在權(quán)威關(guān)系下，弱者不但難以對抗權(quán)威，更習(xí)慣于服從權(quán)威?；艨撕Ｄ赋觯赫乒芙疱X的父親對家庭中其他成員（妻子，子女）的命令和指導(dǎo)，類似于生產(chǎn)關(guān)系中資產(chǎn)所有者對工人的支配。由于這種依賴性，從小孩子的觀念就是人支配他人的權(quán)力模式，受限于命令和聽從的思維框架。當(dāng)這個框架運(yùn)用到社會中去時，便極易成為對社會統(tǒng)治的屈從。[4]102-106可見，權(quán)威被強(qiáng)勢者濫用的副作用，就是弱勢者的屈從。

未成年人作為被監(jiān)管者，處于沒有獨(dú)立生活能力、精神依賴性較強(qiáng)、認(rèn)知辨認(rèn)能力有限的弱勢狀態(tài)中，長期依靠他人生存，令其形成了服從的心理慣性。當(dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員提出要與未成年人發(fā)生性行為時，即使不使用任何顯性的強(qiáng)制手段，未成年人也很難反抗或拒絕。這是由于，反抗或拒絕意味著要挑戰(zhàn)權(quán)威，但這一活動既不在被監(jiān)管人的能力范圍內(nèi)，也不在她的認(rèn)知范圍內(nèi)：她無從具備挑戰(zhàn)權(quán)威的意識，也沒有不服從權(quán)威的“資本”。我國對于未成年人的救助體系并不完善，學(xué)校、醫(yī)院、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)等很多領(lǐng)域都沒有建立起行之有效的性侵害防范應(yīng)對機(jī)制。而且針對家庭內(nèi)部的兒童虐待救助力度不足，兒童福利機(jī)構(gòu)數(shù)量過少，工作開展不深入，也沒有剝奪父母監(jiān)護(hù)權(quán)的習(xí)慣。這使得未成年人很少獲得反抗權(quán)威的經(jīng)驗(yàn)，在反抗時也難有后盾能夠依靠。

一般情況下，權(quán)威只在某一特定領(lǐng)域中起作用，一個人或許在某個領(lǐng)域處于弱勢方，但在另一領(lǐng)域則可以處于強(qiáng)勢方，在這個意義上來說，他既服從于權(quán)威，又得益于權(quán)威。但對于未成年人來說，其則一直處于各種權(quán)威關(guān)系的弱勢方。生活、學(xué)習(xí)、醫(yī)療、訓(xùn)練，未成年人的每個需求都離不開負(fù)有這些照護(hù)職責(zé)的人員，否則就無法實(shí)現(xiàn)。這使得未成年人相應(yīng)地在方方面面都要受監(jiān)管人的權(quán)威支配，也就更難獲得反抗權(quán)威的經(jīng)驗(yàn)。在成年人與未成年人的監(jiān)管關(guān)系中，權(quán)威的支配作用被疊加了。

3.第三重不對等關(guān)系：信任關(guān)系的遵守者vs破壞者

有學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，發(fā)生在熟人之間的性侵呈低齡化現(xiàn)象，被害人年齡在14 到20 歲之間的占54.1%。[5]66結(jié)合我國強(qiáng)奸案巨大的“犯罪黑數(shù)”，我們有理由認(rèn)為，未成年人比成年人更容易被熟人性侵。筆者認(rèn)為，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”與“未成年人”之間特殊的信任關(guān)系，令多數(shù)未成年人在面對這些職責(zé)人的性要求時，即使內(nèi)心并不愿意也很難做出合理反抗。

從刑法對“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”范圍的界定中可以看出，這些人都天然地扮演著未成年人“保護(hù)者”的角色。而未成年人在這種倫理關(guān)系中，則由于其弱勢而天然地處于“被保護(hù)者”地位。顯而易見，保護(hù)者的意義就在于，其所做的一切都是為了被保護(hù)者利益的最大化，這使得雙方之間形成了一種信任關(guān)系：被保護(hù)者信任保護(hù)者的行動，并默認(rèn)保護(hù)者不會傷害自己。這一點(diǎn)不但得到了心理學(xué)上的確認(rèn)，也得到了文化上的確認(rèn)。①自古以來，我們的語言體系中就存在著許多將特殊職責(zé)人員的身份與各種各樣的褒義詞聯(lián)系在一起的“專有詞匯”。比如“可憐天下父母心”“父慈子孝”“醫(yī)者仁心”“一日為師終身為父”“師道尊嚴(yán)”，等等。而我們很少看到專門用來形容道德敗壞的父母、老師、監(jiān)護(hù)人、醫(yī)生的“專有詞匯”，相反，每當(dāng)特殊職責(zé)人做出道德敗壞之事時，人們的評價往往是“不配為人師表”或“不配為人父母”等?？梢?，人們對特殊職責(zé)人有著天然的“正面印象”，也賦予了特殊職責(zé)人天然的“正確性”地位。信任關(guān)系使得未成年人對“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”的態(tài)度與其他人不同，因?yàn)樗齻儾槐叵駬?dān)心陌生人傷害自己那樣，擔(dān)心這些職責(zé)人傷害自己。舉例來說，如果一個陌生人拿著刀向我們走來，我們會不由自主地?fù)?dān)心對方是否會傷害我們。但如果是父母拿著刀向我們走來，我們基本不會有這種擔(dān)心。再比如，當(dāng)一個陌生人有意與我們發(fā)生肢體接觸時，我們馬上會覺得反感，并下意識地躲開這種行為。但當(dāng)我們的老師、醫(yī)生或長輩與我們有肢體接觸時，我們卻不會懷疑這種肢體接觸是否有必要，而是將其理解為親昵。這說明，即使場景相同，關(guān)系越親密，人們就越容易基于長久以來相處模式形成的默契而信任對方。

信任就像空氣，當(dāng)它存在時，我們幾乎不能感覺到它的作用；而當(dāng)它一旦消失，我們遭受到的傷害往往是致命的。正如古德所言，“如果沒有信任，我們認(rèn)為理所當(dāng)然的日常生活必將無法繼續(xù)”[6]。當(dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員以傷害未成年人的方式主動打破這種信任關(guān)系時，本應(yīng)扮演保護(hù)者角色的人變成了傷害者，這種震驚和恐懼使得未成年人往往難以在第一時間做出應(yīng)有的反應(yīng)。2005 年的一項(xiàng)研究就曾指出，在性侵犯的經(jīng)歷中，88%的受害者會出現(xiàn)短暫麻痹，這是由于恐懼使得被害人整個大腦“前額葉皮層（負(fù)責(zé)理智思考）”區(qū)域無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，從而誘發(fā)緊張性不動，人的身體會變得僵硬，雙手無力，說不出話，哭不出聲。②在人類極度恐懼的時候，大腦里的恐懼感受區(qū)（fear circuitry）中一個關(guān)鍵結(jié)構(gòu)杏仁核（amygdala）偵查到了攻擊，就會立刻通知腦干阻止運(yùn)動。一個人在面臨危險情形的時候，大多有兩種反應(yīng)：如果認(rèn)為自己有獲勝的把握，就反抗；如果認(rèn)為自己反抗可能會輸，就逃跑。但如果不知道如何處理危險，或無法判斷這種危險的屬性和程度時，身體就會進(jìn)入第三重機(jī)制：緊張性不動。SeeBrian P.Marx,John P.Forsyth,Gordon G.Gallup,et al.Lexington.Tonic Immobility as an Evolved Predator Defense:Implications for Sexual Assault Survivors[J].Clinical Psychology:Science and Practice,2008,15(1):74-90.因此，表面上看是未成年人順從地發(fā)生了性行為，但這并非出于其真實(shí)意愿，而是其恐懼之下不知如何應(yīng)對的結(jié)果。

4.第四重不對等關(guān)系：性侵創(chuàng)傷的受害者vs利用者

“發(fā)現(xiàn)難、取證難、定罪難”是性侵未成年人案件的突出特點(diǎn)。由于性侵行為往往比較隱蔽，大部分強(qiáng)奸案都是被害人舉報才得以立案的。而報案的時間越不及時，證據(jù)就會滅失得越快。因此，被害人是否愿意報案、是否及時報案就成為強(qiáng)奸案是否可以進(jìn)入司法環(huán)節(jié)的首要因素。而我國強(qiáng)奸罪的報案率相當(dāng)之低，通過公開網(wǎng)絡(luò)查詢到的數(shù)據(jù)，其僅有8%。[7]112有學(xué)者在2016 年推測，我國每年實(shí)際上發(fā)生的強(qiáng)奸犯罪可能在165 000 起上下，但2015 年我國公安機(jī)關(guān)立案的強(qiáng)奸案只有33 417 起。[8]

為什么強(qiáng)奸案的受害人，尤其熟人強(qiáng)奸中的受害人更偏向于不報案呢？這是由于，被害人在遭遇性侵后的精神狀況，對其后續(xù)決策有很大的影響。研究發(fā)現(xiàn)，大部分被害人在被性侵后都患上了創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙精神疾?。碢TSD 綜合征）。①PTSD 是一種嚴(yán)重威脅人類身心健康和社會功能的常見疑難疾病，癥狀表現(xiàn)為在面對相似情景時極易觸發(fā)創(chuàng)傷當(dāng)時的恐懼感受，令被害人陷入持續(xù)且強(qiáng)烈的痛苦中。不同障礙引發(fā)的創(chuàng)傷發(fā)病率不同，被強(qiáng)暴者則在所有創(chuàng)傷中發(fā)病率最高，達(dá)到49%—80%，且有可能在受害數(shù)月、幾年甚至十幾年后才因某件事情而爆發(fā)。參見隋雙戈：《性侵害創(chuàng)傷干預(yù)模式、性侵害PTSD 患者心理社會因素及腦結(jié)構(gòu)功能特征研究》，中南大學(xué)博士學(xué)位論文，2010 年。這種病癥帶來的痛苦，會使得被害人啟動心理防御機(jī)制②心理防御機(jī)制指自我對本我的壓抑，這種壓抑是自我的一種全然潛意識的自我防御功能，是人類為了避免精神上的痛苦、緊張焦慮、尷尬、罪惡感等心理，有意無意間使用的各種心理上的調(diào)整。參見陳聞高：《論偵查心理防御》，《江西警察學(xué)院學(xué)報》2014 年第2 期。，其要么盡量“抽離”，避免想起痛苦的回憶；要么自動美化其與加害人的關(guān)系，以改變敘事方式的辦法來減弱“被強(qiáng)奸”這件事的痛苦感。而在這個過程中，前者基本不可能報案，因?yàn)閳蟀负蟮母鱾€司法環(huán)節(jié)都要求她用不斷“復(fù)述”的方式證明當(dāng)時發(fā)生的事情，無疑與她想逃離的初衷背道而馳；而后者則會導(dǎo)致被害人不斷為加害人尋找開脫的理由，對加害人的態(tài)度也會由抗拒轉(zhuǎn)為接受，乃至主動求愛。③“我必須要愛老師，否則我太痛苦了”，我國臺灣地區(qū)作家林奕含以自身經(jīng)歷為基礎(chǔ)撰寫的小說《房思琪的初戀樂園》，即揭示了這樣一種病態(tài)的關(guān)系。其在被老師強(qiáng)奸后，不得不說服自己接受老師的求愛，“老師愛我，我也愛老師，兩情相悅下就不是強(qiáng)奸”。而成年之后的林奕含最終醒悟，在痛苦之下自殺身亡。在這種情況下，雖然表面上看性行為并不違背婦女意志，但實(shí)際上被害人的“未抗拒”“迎合”行為卻是自由意志受到極大影響的狀態(tài)下的產(chǎn)物，不能認(rèn)為是其真實(shí)意志的表現(xiàn)。

雖然目前沒有負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵行為報案率的相關(guān)數(shù)據(jù)，但有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，相比于發(fā)生在陌生人之間的強(qiáng)奸，發(fā)生在家庭內(nèi)部成員間的性侵案，延遲報案的情況更加嚴(yán)重。[9]美國學(xué)者的研究發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)兒童性侵的幸存者不會在成年之前公開他們受到的性侵。在遭受家庭以外的成年人實(shí)施性侵的兒童中，只有不到一半的受害人會告訴父母其遭受性侵。超過50%的受害兒童感到害怕或羞愧，認(rèn)為他們的父母可能因此而責(zé)怪他們。當(dāng)性侵者與孩子的家人十分熟悉，且性侵行為嚴(yán)重且重復(fù)時，這種對責(zé)備的害怕上升到了80%。而研究證明，遭受性侵的兒童經(jīng)常通過隱藏創(chuàng)傷的方式擺脫焦慮，與從未遭遇過性侵的兒童相比，他們更容易患有PTSD，正在發(fā)育的大腦也會受到性侵創(chuàng)傷所帶來的永久性不利影響。[10]這說明，當(dāng)負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵未成年人時，未成年人患有PTSD 的概率更大，也因此而更加不會主動及時報案。

綜上，未成年人與照護(hù)職責(zé)人之間，基于年齡、地位、身份、心理創(chuàng)傷而形成了四重不對等的權(quán)力關(guān)系。年齡之差形成的經(jīng)驗(yàn)?zāi)雺?，地位之差形成的?quán)威支配，特定身份形成的信任關(guān)系，被強(qiáng)奸后的心理疾病，種種不對等權(quán)力關(guān)系的作用疊加起來所形成的隱性強(qiáng)制，使得負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員對未成年人不必使用顯性強(qiáng)制手段，都足以造成程度相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制效果，壓制未成年女性真實(shí)意愿的表達(dá)。若行為人利用了該隱性強(qiáng)制狀態(tài)，則已經(jīng)達(dá)到了性侵行為對違背婦女意志的基本要求，這是本罪入刑的核心理由。因此，《刑法修正案（十一）》基于特定關(guān)系中隱性強(qiáng)制因素的考慮而對傳統(tǒng)的強(qiáng)奸罪做出及時修改，符合刑法立法理論對入罪時對行為構(gòu)成要件的基本要求，具有合理的法理基礎(chǔ)。

三、違法阻卻層面的入罪依據(jù)：倫理禁忌弱化了社會相當(dāng)性

上述學(xué)者在質(zhì)疑性同意年齡的正當(dāng)性時，曾以一些“早熟兒童引誘成年人”的情況為例，提出即使是兒童也有性同意的能力，并非如主流邏輯所說“不能正確理解性行為的意義”，故也應(yīng)當(dāng)有一定的性自由。他們認(rèn)為在性的問題上，最關(guān)鍵的是當(dāng)事人是否自愿，自愿年齡線的設(shè)置在某種意義上來說，是對未成年人“性權(quán)利”的剝奪。[11]不能否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)存在未成年人主動向成年人，甚至向負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員提出性要求的情況，為什么以保護(hù)之名限制未成年人的性自由，這也是本條立法的批判者提出的第二個問題的出發(fā)點(diǎn)。筆者對批判者提出的該問題的回應(yīng)理由如下：

（一）“性自由”在刑法中的單向限制

第二個問題的角度很特殊，頗有批判刑法家長主義的意思。通俗來說，其認(rèn)為成年人不應(yīng)當(dāng)打著“為你好”的旗號來干涉未成年人的選擇。

那么在新規(guī)定中，14 到16 周歲未成年女性的性權(quán)利是否真的被嚴(yán)重限制了呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。刑法第236 條第一款對“14 到16周歲”這個年齡的規(guī)定存在一個前提，即其適用的范圍僅限于負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員。也就是說，刑法新規(guī)定的規(guī)制對象是這類人員。因此，本罪在法律規(guī)范上并不禁止“14 到16 周歲的女性”作為主體與“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”這類對象發(fā)生關(guān)系，只是禁止“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”作為特殊主體與“14 到16 周歲的女性”這類對象發(fā)生關(guān)系，且在立法的字面意義上包含了“14 到16 周歲的女性”主動真誠地與“負(fù)有照護(hù)責(zé)任人員”發(fā)生性關(guān)系的情況（這是否需要限制解釋予以出罪，則屬于刑法解釋層面的爭議內(nèi)容）。這說明，刑法此條規(guī)定對性權(quán)利的限制是對特殊職責(zé)人的單向限制，而不是雙向限制。

當(dāng)然，《刑法修正案（十一）》在法律上單向地對特殊職責(zé)人員予以限制，也有可能在事實(shí)層面的確對某些“已滿14 周歲不滿16 周歲未成年女性”的性自由，產(chǎn)生一定的不利影響。比如某未成年女性真心與該特殊職責(zé)人員談戀愛，國家卻把她所愛的對象抓走坐監(jiān)，必然會對后續(xù)的自愿性關(guān)系產(chǎn)生物理空間上的阻隔作用。但因?yàn)閲覍μ厥饴氊?zé)人員的定罪行刑活動而對相關(guān)人的利益產(chǎn)生的損失，只是事實(shí)層面上的限制，而不是法律上的限制。此時，法律并不禁止“14 到16 周歲的女性”主體與其他成年人對象發(fā)生性行為。

因此，我們不妨把這個問題換個角度來看，將其轉(zhuǎn)化成為一個更加明了的表述：當(dāng)未成年人主動提出性要求時，為何因?yàn)樘厥怅P(guān)系的存在，就可以突破性同意年齡的原有界限而對特殊責(zé)任人員定罪，這是否是對負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性自由的不當(dāng)剝奪？我們要為這種刑事處罰，繼續(xù)尋找更多的立法理由與根據(jù)。

（二）弱化社會相當(dāng)性的原因：嚴(yán)重違背倫理

筆者認(rèn)為，相對于其他性行為而言，發(fā)生在負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員與未成年人之間的性行為，通常而言因嚴(yán)重違反性倫理禁忌而弱化了該行為的社會相當(dāng)性，這一規(guī)定并非對特殊職責(zé)人性自由的無理限制，刑法的介入具有相當(dāng)?shù)谋匾耘c正當(dāng)性。

倫理是指在處理人與人、人與社會相互關(guān)系時應(yīng)遵循的道理和準(zhǔn)則。任何法律的生成都有自己的倫理根基。[12]雖然刑法規(guī)范不必與倫理所代表的道德要求保持高度一致，但提供維護(hù)社會倫理道德的基本“供給”是刑法的任務(wù)之一。而倫理對刑法立法的指引，主要依賴倫理道德規(guī)范的容忍、譴責(zé)及排斥規(guī)則。判斷某一行為是否應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理時,刑法教義學(xué)除了會按照法條進(jìn)行解釋，還必須考慮到該行為的“社會相當(dāng)性”如何。而刑法據(jù)以判斷社會相當(dāng)性的根據(jù)，實(shí)際上是公眾對這些行為的容忍度。[13]在刑事立法中，“犯罪化與非犯罪化的實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)應(yīng)是嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論”[14]。也就是說，反倫理行為并不一定是犯罪，但公眾對于某種反倫理行為的反感程度越高，這種反倫理行為被犯罪化的可能性就越高。

一直以來，我國刑法沒有規(guī)定過未成年人與負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員之間的倫理界限，這使得二者間的倫理關(guān)系應(yīng)當(dāng)是什么樣的并不是很清晰。從世界文化的角度來看，甚至有許多經(jīng)典文藝作品會將特殊職責(zé)人與未成年人間的關(guān)系進(jìn)行浪漫化處理，并批判阻礙這種浪漫關(guān)系的傳統(tǒng)倫理，形成了“忘年戀”“養(yǎng)成系”等小說主題。在這些文學(xué)作品中，雙方可以發(fā)展成為戀人，倫理關(guān)系反而成了男女主角自由戀愛之路上的阻礙。①例如名著《基督山伯爵》，其中就有養(yǎng)女愛上養(yǎng)父并破除萬難終成眷屬的情節(jié)?！肚G棘鳥》則是一個小女孩從小就愛上比她年長二十多歲的神父的故事。經(jīng)典武俠小說《神雕俠侶》，男女主角則發(fā)生了一場轟轟烈烈的“師生戀”。但即使批判傳統(tǒng)倫理對真愛的阻礙，多數(shù)作者也會讓二人間的關(guān)系“發(fā)乎情，止乎性”——止步于未成年這道關(guān)卡門前。這說明人們對于特殊職責(zé)人與未成年人之間的性行為具有著天然的反感和回避。①名著《洛麗塔》的確描寫了主人公與自己的未成年繼女發(fā)生性行為。遭到公眾批評之后，作者回應(yīng)：自己的寫作目的是引起大家對披著愛情外衣的戀童變態(tài)行為的重視。他在1967 年接受《巴黎評論》的采訪時說：“亨伯特（本書男主）是一個虛榮、殘忍的壞蛋，卻讓自己看上去很‘感人’?！腥恕@一術(shù)語在其真實(shí)意義上來說，只適用于我筆下那個可憐的小女孩（洛麗塔）。”同時，他在后記中寫到，《洛麗塔》“最初的靈感來自報上的一則報導(dǎo)：植物園里的猩猩，在一位科學(xué)家哄誘數(shù)月后，畫出第一幅出自動物之手的炭筆畫，描繪的是這只可憐的動物身處的獸籠柵欄”。作者借此暗示小說中女主所謂的“自愿”不過是戀童癖繼父自欺欺人的借口，他的倫理傾向是反對戀童癖，寫作基調(diào)也是批判而不是宣揚(yáng)?？梢?，即使在這些虛構(gòu)的文藝作品中，特殊職責(zé)人不應(yīng)當(dāng)與未成年人發(fā)生性行為，也已經(jīng)成為大眾默認(rèn)的道德底線。虛構(gòu)的文學(xué)作品尚且如此，人們對現(xiàn)實(shí)世界中類似情況的反應(yīng)必然更加強(qiáng)烈，反感的對象也主要指向特殊職責(zé)人而非未成年人。前不久引發(fā)輿論高度關(guān)注的鮑某涉嫌強(qiáng)奸案，正是這種現(xiàn)象的最佳寫照。盡管鮑某辯稱，其與養(yǎng)女是戀愛關(guān)系，仍然引發(fā)了嚴(yán)厲的譴責(zé)之聲。②鮑某與其未成年養(yǎng)女發(fā)生性行為的案件，最終因女方已滿14 歲且缺乏強(qiáng)奸的直接證據(jù)被判不成立強(qiáng)奸罪。此案調(diào)查過程中，鮑某多次強(qiáng)調(diào)二人是自愿的戀人關(guān)系，但這并未令他獲得同情，反而許多人譴責(zé)鮑某不應(yīng)當(dāng)與自己的未成年養(yǎng)女發(fā)生性行為。

而為什么大眾可以接受特殊職責(zé)人與未成年人情愫暗生乃至談情說愛，但不能接受其與未成年人發(fā)生性行為呢？公眾對這種行為的反感來自何處？筆者認(rèn)為，主要來自人類社會中的兩種性禁忌：一是亂倫禁忌，二是戀童禁忌。這兩種禁忌觀念的疊加之下，使得特殊職責(zé)人與未成年人間的性行為即使出于真實(shí)的自愿，也因過于接近兩種性禁忌而違背倫理，弱化了該行為的社會相當(dāng)性或可接受度。

1.亂倫禁忌與接近亂倫禁忌

亂倫禁忌是為數(shù)不多的全球性禁忌，也是人類最早產(chǎn)生的性禁忌。[15]動物學(xué)家已經(jīng)證實(shí)，動物之間就存在亂倫禁忌，有學(xué)者主張，人類的亂倫禁忌很可能由此遺傳而來。[16]與法律制度有著不解淵源的圣經(jīng)，也將亂倫視為極大的罪惡，并處以嚴(yán)重的懲罰。③《申命記》規(guī)定了很多亂倫行為，都屬于死刑罪名。《創(chuàng)世記》中記載：上帝因?yàn)樗鞫喱敵堑耐詰俚葋y倫行為而降天火摧毀了整座城市，變成了死海。在我國，則自古以來就有“五倫”之別，違反“五倫”的行為不但為禮教所不容，也為法律所不容。④五倫是指古代中國的五種人倫關(guān)系和言行準(zhǔn)則，即古人所謂君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友五種人倫關(guān)系。這說明，人類對于性亂倫的厭惡，具有非常深刻的生物和文化原因。而自愿并不能動搖亂倫禁忌，因?yàn)閬y倫的意義絕不僅僅是性觀念的問題，這一禁忌的破除將毀掉整個社會秩序。[15]弗洛伊德在《性學(xué)三論》中提及“亂倫的防線”時就曾說過，“這一禁令是我們社會對文明的要求……這種防止亂倫的防線和其他道德禁忌一樣,應(yīng)該歸于人類發(fā)展史上的偉大成就,經(jīng)過世代傳承,潛移默化為與生俱來的天性，(克服和棄絕亂倫欲念的)這個歷程對文明的進(jìn)展而言十分重要”[17]88-89。

對于亂倫范圍的劃定,不同社會、不同文化可能有著不同的標(biāo)準(zhǔn)。但父母和子女間的性行為是統(tǒng)一的禁忌，兄弟姐妹與長輩等直系血親之間的性關(guān)系通常也被禁止。而在某些時候，性禁忌還擴(kuò)展到與旁系血親之間。但顯而易見，亂倫的雙方關(guān)系越是親密，亂倫行為就越不能被容忍。所以，亂倫行為在大多數(shù)西方國家，也還是一種犯罪。⑤如丹麥刑法第210 條規(guī)定：任何人與他的直系晚輩親屬性交，處6 年以下監(jiān)禁。任何人與自己的兄弟姐妹性交，處2 年以下監(jiān)禁。如果已經(jīng)達(dá)到18 周歲，可以免除處罰。參見魏漢濤：《丹麥刑事法典》，武漢大學(xué)出版社2011 年版，第56 頁。

盡管負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員并不都是未成年人的血親，當(dāng)不具有近親關(guān)系的二者發(fā)生性關(guān)系，還不能稱之為全世界公認(rèn)的、狹義的“亂倫”。但在我國儒家文化觀念中，其實(shí)完全可以稱之為廣義的“亂倫”。因?yàn)檫@些人與未成年人的關(guān)系都十分緊密，并因此而形成了特定的倫理關(guān)系：監(jiān)護(hù)和收養(yǎng)倫理來自監(jiān)護(hù)人和收養(yǎng)人的法定撫養(yǎng)義務(wù)，看護(hù)、教育與醫(yī)療倫理來自看護(hù)人、教師和醫(yī)生的職業(yè)義務(wù)。而這些倫理中顯然都排除了性行為：法定撫養(yǎng)義務(wù)中并不包括滿足未成年人的性需要，看護(hù)、醫(yī)療、教育領(lǐng)域的職業(yè)倫理中，也往往存在不得與相對方在關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生性行為的職業(yè)要求。①2018 年我國教育部印發(fā)《新時代高校教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》《新時代中小學(xué)教師職業(yè)行為十項(xiàng)準(zhǔn)則》明確規(guī)定：高校和中小學(xué)教師不得與學(xué)生發(fā)生任何不正當(dāng)關(guān)系，嚴(yán)禁任何形式的猥褻、性騷擾行為。醫(yī)患之間的性行為和師生間的性行為在很多國家是被明令禁止的。比如，耶魯大學(xué)就命令禁止教師與其有直接教學(xué)指導(dǎo)關(guān)系的學(xué)生發(fā)生師生戀或性關(guān)系。參見劉愛生：《論美國高校的禁忌:師生戀》，《重慶高教研究》2016 年第2 期。因此，即使是特殊職責(zé)人與未成年人基于雙方合意，甚至是未成年人主動要求的性行為，也是不符合儒家文化倫理要求的。而二者間的倫理關(guān)系越接近“亂倫禁忌”中的倫理規(guī)則，就越會引發(fā)人們的反感。

2.戀童禁忌與接近戀童禁忌

“戀童禁忌”的形成有一個社會文明化的發(fā)展過程。在人類社會物質(zhì)不豐富時期，生存條件的惡劣使得人均壽命較短，為了延續(xù)種族，成人與兒童之間并不存在性禁忌，只要女性的身體發(fā)育得可以進(jìn)行生殖活動，即認(rèn)為長幼間的性行為是合理的。但隨著現(xiàn)代社會物質(zhì)水平和文明程度的提高，未成年人與成年人之間有了一個明確的年齡界限，性行為的年齡標(biāo)準(zhǔn)也提高到了女性性器官發(fā)育成熟之后，這使得未成年人的成長過程被分成了三個節(jié)點(diǎn)：性成熟年齡、性同意年齡與成年年齡。

這些節(jié)點(diǎn)使得未成年人與成年人之間的界限顯得十分微妙，達(dá)到性成熟之后的未成年人如果可以發(fā)生性行為，為什么不可以與成年人發(fā)生性行為呢？這一問題的本質(zhì)，實(shí)際上是在探討“戀童癖”的存在是否合理。②根據(jù)《精神障礙診斷與統(tǒng)計手冊(第四版）》（DSM-4-TR）的診斷標(biāo)準(zhǔn)，戀童癖（Pedophilia）是指16 歲以上者對比自己小5 歲以上的、青春期前的兒童，反復(fù)地強(qiáng)烈地表現(xiàn)出性的興趣，如性幻想、性沖動或涉及性的行為。參見劉建清：《論戀童癥犯罪及其預(yù)防策略》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2017 年第3 期。性解放運(yùn)動之后，自由主義大行其道，在“自由”光環(huán)的加持下，舊有的性秩序和性規(guī)范受到了極大的沖擊。這雖然解放了許多曾遭受歧視的性少數(shù)群體（如同性戀者），也對另一些規(guī)則造成了泥沙俱下的影響。?？戮驮_支持過戀童癖，認(rèn)為性的自由屬于人的基本自由權(quán)，只要對方愿意，那么性就不應(yīng)當(dāng)被任何條件所干涉。③福柯在1978 年的電臺訪談中提出，“認(rèn)為未成年人無法同意性行為、無法了解性意味的觀念都是讓人無法容忍、無法接受的”。參見卑爾根大學(xué)電子檔案.THE DANGER OF CHILD SEXUALITY[EB/OL].https://www.uib.no/sites/w3.uib.no/files/attachments/foucaultdangerchild sexuality_0.pdf,2013-06-18/2021-01-12.但這樣的觀點(diǎn)并沒有得到學(xué)界與大眾的普遍認(rèn)可。

但正如羅蘭夫人的名言：自由，多少罪惡假汝之名。性自由并不代表百無禁忌，舊有性規(guī)范也不都是對公民自由的無理限制。這是因?yàn)?，自由以平等為前提，一旦雙方間存在不平等的權(quán)力關(guān)系，那么自由就很可能會成為強(qiáng)者剝削弱者的工具。④參見羅翔.即便他真誠地認(rèn)為“不等于是”，法律也要拋棄這種花花公子式的哲學(xué)[EB／OL].https://user.guancha.cn/main/content?id=441445&page=3，2021-01-05/2021-01-13.未成年人與成年人之間的不平等關(guān)系前文已有論述，這說明二者之間的性行為缺乏平等基礎(chǔ)，自由主義的支持者恰恰忽視了這一點(diǎn)。將“戀童癖”合理化，與其說是對未成年人性自由的承認(rèn)，不如說是縱容了成年人對未成年人進(jìn)行性剝削的機(jī)會。擺脫了對性自由無理性的狂熱追捧后，一些無論如何也不能突破的底線逐漸清晰，這足以使得“戀童”這一性剝削行為引起我們的反感并加以抵制。盡管未成年人對性行為的同意可以出自“自愿”，但必須考慮到這種自愿很有可能是引誘下的同意，正如本文之前所論述的那樣，經(jīng)驗(yàn)的匱乏使得未成年人很容易被成年人的狡詐騙術(shù)所誘導(dǎo)。?？禄蛟S也考慮到了未成年人的這種處境，在他最終提交給政府的建議中，明確提出將性行為的自愿同意年齡定為13 歲，這幾乎使所有戀童癖變得不正當(dāng)了。可見，即使是贊同絕對性自由的?？乱苍诤笃谧龀隽朔词。姓J(rèn)戀童癖是錯誤的。[18]156

這說明，成年人與未成年人進(jìn)行性行為，即使出于未成年人的自愿，也無損其性剝削的底色。即使兩情相悅情況下的性同意，“戀童癖”這一性剝削行為也為人類文明所不容。雖然嚴(yán)格法律意義上來說，我國14—16 周歲未成年人已經(jīng)開始性發(fā)育，不屬于我國法律規(guī)定的“兒童”的范疇，似乎也就不屬于“戀童癖”中的“童”。但由于其大多剛剛進(jìn)入青春期，與完全發(fā)育成熟還有一定的距離，而且外貌、體態(tài)、行為上與未到法定性同意年齡的兒童比較接近，因此可以認(rèn)為其是“戀童癖”的邊緣對象。而根據(jù)常識，特殊職責(zé)人一般都是成年人，那么當(dāng)未成年人的年齡越是接近“戀童癖”的對象年齡，其與成年人間的年齡差就越大，行為性質(zhì)也就越接近“戀童癖”，故二人性行為中的剝削性質(zhì)也一定越嚴(yán)重，從而引起大眾的反感越強(qiáng)烈。近二三十年，西方國家?guī)缀跏恰安患s而同”地提高了各自的性同意年齡，歐洲有59 個國家和地區(qū)擁有獨(dú)立的立法權(quán)，2004 年時，有一半國家和地區(qū)將性同意年齡規(guī)定為14 歲，而到2016 年，這個比例只剩不到四分之一。[19]

實(shí)際上，禁止對未成年人進(jìn)行性剝削早已經(jīng)成為國際共識。我國于1991 年加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，而該公約第34 條對一切形式的兒童性剝削、性虐待做了禁止性規(guī)定：“締約國承擔(dān)保護(hù)兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害。為此目的，締約國尤應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)膰摇㈦p邊和多邊措施……”公約中所指的兒童是18 歲以下，而且其并沒有要求兒童只有在被迫賣淫情況下才能受到保護(hù)，這說明即使是在兒童“主動賣淫”“主動要求發(fā)生性行為”的情況下，其也不應(yīng)該成為成年人性行為的對象。

因此，特殊關(guān)系中的隱性強(qiáng)制，使得該行為與普通強(qiáng)奸罪具有了類似的行為構(gòu)造，為本行為的入罪提供了行為構(gòu)成要件符合性上的依據(jù)，這是本罪入刑的核心理由；而負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與14—16 周歲的人發(fā)生性關(guān)系，因過于接近“亂倫禁忌”與“戀童禁忌”而嚴(yán)重違背社會倫理規(guī)則，引起人們的強(qiáng)烈反感，弱化了該行為的社會相當(dāng)性，這是該行為通常缺乏違法阻卻事由而入罪的補(bǔ)充性理由。當(dāng)然，由于倫理禁忌本身的模糊性或價值判斷的多元性，對于一些特殊個案中的社會相當(dāng)性判斷的分歧可能會因人而異。是不是只要負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與14—16 周歲的女性發(fā)生性關(guān)系，就一刀切毫無例外地成立犯罪？如果要留出一定的出罪空間，那么這種出罪的例外情況到底包含哪些特殊類型？這將會成為刑法解釋上極具爭議的問題。①在出罪的例外情況范圍上，本文兩位作者經(jīng)過多次討論，未能達(dá)成完全的一致。比如女方確實(shí)真心愛男方，或女方主動引誘男方且男方并沒有實(shí)際利用特殊照護(hù)職責(zé)關(guān)系，或女方故意陷害男方，這三種特殊情況，周詳認(rèn)為在刑法解釋層面都可以考慮出罪，孟竹則對此持保留意見。對該分歧觀點(diǎn)的解釋論證，只能另文再述。下文只討論兩位作者達(dá)成共識的一種例外情況。

（三）特殊情況對違法性的阻卻

本罪入刑，并非意味著只要負(fù)有照護(hù)職責(zé)的人員與14—16 周歲的女性發(fā)生性關(guān)系，就一刀切毫無例外地成立犯罪。在少數(shù)極其特殊的情況下，也可以阻卻違法性從而出罪。

根據(jù)我國強(qiáng)奸罪規(guī)定，只有女性才能成為強(qiáng)奸的受害人，但實(shí)踐中也存在女性強(qiáng)奸男性的情況。雖然這種事件并不多見，但由于其同樣侵犯了人的性自主權(quán)，故許多學(xué)者都曾提出要將男性也納入強(qiáng)奸罪的保護(hù)范圍。既然女性有可能強(qiáng)奸男性，可想而知，必然也會出現(xiàn)女性未成年人強(qiáng)奸男性特殊職責(zé)人的情況。那么，男性特殊職責(zé)人此時是否也構(gòu)成本罪呢？

筆者認(rèn)為，當(dāng)女性未成年人強(qiáng)奸男性特殊職責(zé)人時，只要男性處于“不能反抗、不敢反抗、無法反抗”的狀況下，就可以出罪。這是因?yàn)椋x務(wù)以具備實(shí)現(xiàn)條件為前提，法律規(guī)范與法律秩序只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù)，而不會強(qiáng)求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。[20]159如果女性未成年人使用強(qiáng)迫手段壓制了特殊職責(zé)人的反抗，其并不具備作為的可能性，那么就不應(yīng)當(dāng)再苛求特殊職責(zé)人履行拒絕義務(wù)。因此，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員在被迫之下與未成年人發(fā)生的性行為不具有違法性。

四、結(jié)論

不對等權(quán)力關(guān)系中強(qiáng)勢一方對弱勢一方形成的隱性強(qiáng)制，其效果并不必然比暴力、脅迫等顯性強(qiáng)制更弱，但一直以來因?yàn)槠潆[性特質(zhì)而難以被發(fā)現(xiàn)，或者沒有在立法上被類型化，也就無從得到重視。隱性強(qiáng)制一直都沒有被納入到刑法評價體系當(dāng)中，與解釋的視角和解釋的話語結(jié)構(gòu)有很大的關(guān)系。長久以來，刑法及刑事訴訟法所要求的客觀性證據(jù)規(guī)則，使我們的評價對象只能集中在看得見、能看見的有形之物上，而忽視了其背后看不見的手。之前刑法對未成年人的保護(hù)規(guī)則存在一定的漏洞，未能實(shí)現(xiàn)對未成年人特殊保護(hù)的完整之網(wǎng)。

《刑法修正案（十一）》新增“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”，將特殊職責(zé)人與未成年人發(fā)生性行為的情況納入到強(qiáng)奸罪的規(guī)制范圍中，是對“權(quán)力關(guān)系下無自愿”造成的隱性強(qiáng)制的重視，而特定關(guān)系人的特殊身份，使得其有義務(wù)拒絕未成年人的性邀約，即使是在未成年人看起來自愿、主動的情況下，也應(yīng)該堅(jiān)守道德底線，遵循倫理規(guī)范，保護(hù)未成年人免受性剝削。此處修改體現(xiàn)了刑法對未成年人特殊性的重視，從根本上保障了未成年人，特別是未成年女性的利益，對于解決我國目前性侵未成年人犯罪發(fā)現(xiàn)難、取證難、定罪難問題具有積極的推進(jìn)作用，是“對未成年人等弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)”以及“保障人權(quán)”這一憲法精神的合理回應(yīng)。