郭雨昕

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

強奸罪是一種由來已久的自然犯，由于其本身巨大的危害性以及附加的非道德性，在中外法制史中都曾作為重罪加以刑罰。我國封建時期的“十惡”制度中“內(nèi)亂”一條便將其囊括其中，而在現(xiàn)代刑法體系中，其也因侵害人身權(quán)利被作為嚴(yán)重犯罪對待。強奸罪是一種強者對弱者的暴行，而未成年人缺乏基本的性常識，體力上在一般情況下又不足以保護自己，極易成為強奸犯罪的受害者。筆者從未成年人的利益出發(fā)，通過分析強奸罪法益，論證濫用信賴關(guān)系制度在我國法域中移植之可能性。

一、強奸罪保護的法益的核心——被害人的同意

（一）強奸罪：從財產(chǎn)屬性到權(quán)利屬性

強奸罪是男權(quán)社會形成的附屬物。從母系氏族轉(zhuǎn)變?yōu)楦赶凳献宓倪^程中，女性逐漸喪失了對性的支配地位。女性在出嫁之前受原生父系宗親的蔭庇，出嫁之后便依附于丈夫，在古羅馬時期這種“有父權(quán)婚姻”的制度占據(jù)了社會主導(dǎo)地位[1]。在女性物化的社會現(xiàn)狀下，性資源也因此成為被男性爭奪的財物。在父權(quán)社會中產(chǎn)生的婚姻制度是男性對性資源分配的協(xié)議，進一步將女性確立為一種分配對象。而強奸罪的產(chǎn)生則是為了維護婚姻制度的穩(wěn)定存續(xù)，預(yù)防男性之間對性資源的暴力爭奪[2]。“梭倫時期的法律對強奸罪不同情形做出了區(qū)別規(guī)定，婚內(nèi)女子與他人通奸的，奸夫被當(dāng)場抓獲可以直接殺死；然而強奸未婚婦女的只需繳納罰款一百德拉克馬即可”[3]。不難看出以上規(guī)定所保護的核心價值是婚姻的穩(wěn)定性，即已婚男子對妻子完全支配的財產(chǎn)權(quán)利，所以破壞他人婚姻的通奸是最不能被法律允許的。我國古代律法將強奸罪區(qū)分為“有夫奸”與“無夫奸”?！对贰酚涊d，強奸有夫之婦致死可判處死刑，強奸未婚女則只判處杖刑[4]。資產(chǎn)階級革命之后，民主自由的思想逐漸成為共識。隨著生產(chǎn)力條件的進步，女性在體力上的弱勢被機器所彌補，女性主義的崛起使得社會從各方面開始重新審視原本異化了的女性身份。性資源不再成為被男性分配的對象，而應(yīng)該是女性的個人權(quán)利和自由。只有性自決權(quán)成為強奸罪的核心才能根本上承認女性對性具有完全的控制資格。男女平等是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然趨勢，強奸罪保護的法益的變革也是歷史必然。

（二）性自決權(quán)的內(nèi)涵

我國刑法學(xué)界普遍認可了性自決權(quán)作為強奸罪的法益。張明楷指出“強奸罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利”[5]。有學(xué)者認為強奸罪的法益的實質(zhì)核心應(yīng)當(dāng)為性的身心安寧[6]，筆者對此持懷疑態(tài)度。筆者認為只有侵犯了性的自決權(quán)利才可能進一步探討性行為使被害人因此產(chǎn)生身心不寧，換言之性的自決權(quán)是前提和基礎(chǔ)，無視這一點只能造成本末倒置的結(jié)果。

性自決權(quán)在刑法上表現(xiàn)為在自決的基礎(chǔ)上對性交的拒絕權(quán)利，是一種否定式的表達，“從某種意義上來說，違背婦女意志是同意的反面”[7]。無論是法條還是學(xué)理上對強奸罪中性自決權(quán)的解釋都離不開對被害人意志的判斷。民法中設(shè)置權(quán)利能力的門檻，刑法中亦有責(zé)任年齡的規(guī)則，在法律上推定未成年人不具有完整的認知能力和意識能力。我國刑法中“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”的規(guī)定便是上述法律思想的體現(xiàn)。該規(guī)定的內(nèi)涵在于否定了未滿十四周歲的女性不具有完整的性自決權(quán)，即使是基于雙方合意的性行為也會得到刑法上的負面評價。但是對已滿十四周歲但未成年的女性的性承諾能力，刑法并未作出規(guī)定。在筆者看來，該年齡層的女性雖然已經(jīng)具備了一定性的意識但未形成成熟的性觀念。行為人通過長時間灌輸錯誤的性觀念，利用被害人的依賴和孤立，使其不得不委身于自己。這種行為的危害性極大，按照現(xiàn)行規(guī)定很難被定罪處罰。刑事責(zé)任以三分法、四分法等劃分為復(fù)數(shù)年齡階層。雖然刑事責(zé)任年齡與未成年人性處分意識這兩個問題相去甚遠，但本質(zhì)上都是對未成年人認知能力的考察，此種分層次的考察方式不失為借鑒的對象。

二、濫用信賴關(guān)系制度的概述

（一）濫用信賴關(guān)系簡述

性侵未成年人的案件以熟人作案為主。根據(jù)上海市第二中級人民法院對該轄區(qū)案件的分析，可知“被害人與罪犯之間多為熟人關(guān)系，占62.37%，陌生人70人，占37.63%”[8]。熟人的信賴關(guān)系時常成為被告人得手的工具。當(dāng)行為人是成年人且與被害人年齡相差甚遠時，極易借由自己的權(quán)威地位使被害人對其產(chǎn)生病態(tài)的依賴關(guān)系并發(fā)生性行為。雖然行為人在表象上并未直接違背被害人的意志，但是被害人并不能被評價為完全按照本人意志行使性的自決權(quán)。民法中的合同是平等雙方基于合意形成的，欺騙、威脅等都會使合同的效力產(chǎn)生瑕疵甚至無效。性權(quán)利是基本人權(quán)，直接關(guān)乎個人的人身利益，對性承諾之有效性的考察應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。在信賴關(guān)系中，例如撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人、照管人和被照管人，一方利用優(yōu)勢地位對未成年人進行欺騙從而不當(dāng)獲得其性承諾，筆者認為這種承諾應(yīng)當(dāng)無效并且得到刑法上的負面評價。

（二）比較法視野下的法律規(guī)定

為了懲治和預(yù)防濫用信賴關(guān)系對未成年人造成性侵害，多國在刑法中設(shè)置了相關(guān)的法條。丹麥刑法典第二百二十三條規(guī)定“第一款行為人與未滿十八周歲之自己收養(yǎng)者、領(lǐng)養(yǎng)者、繼子女或者受托對其進行照管和教育者進行性交的，應(yīng)當(dāng)處以不超過四年之監(jiān)禁；第二款嚴(yán)重濫用其年長及其生活經(jīng)驗，誘使不滿十八周歲者與自己性交的，前款規(guī)定之刑罰同樣適用之”[9]。第一款是基于倫理觀而側(cè)重對亂倫的否定，第二款是對家庭關(guān)系之外的濫用信賴關(guān)系性交行為的規(guī)制。英國的《2003年性犯罪法案》（Sexual Offences Act 2003）則明確使用了“濫用信賴關(guān)系”（abuse of position of trust）一詞。該法案不僅將濫用信賴關(guān)系與未成年人性交定性為性犯罪，還將該語境下引誘或使未成年人進行性交、在未成年人面前性交和使未成年人觀看性行為也納入性犯罪的范疇中，此外還就“信賴關(guān)系”做出了類型化的解讀。法案既充分考慮到被害人的利益保護和被告人的人權(quán)保障，也為司法實踐提供了具體充分的標(biāo)準(zhǔn)。在新中國成立前男尊女卑思想的影響下，利用濫用信賴關(guān)系的性侵害事件并非少見；新中國成立后男女地位逐漸平等，但依舊存在濫用信賴關(guān)系的性侵害事件。因此借鑒國外刑法的規(guī)定來完善我國性犯罪法律并非無稽之談。

三、法律移植的思考

（一）制度借鑒的必要性和可能性

在現(xiàn)實生活中濫用信賴關(guān)系進行性侵的事件并不少見。若按照一般的強奸罪認定，證明難度大且若被害人年齡已滿14周歲，行為人很可能逃脫法律的制裁。但按照濫用信賴關(guān)系制度來理解問題則迎刃而解。例如，被害人為未成年人，行為人利用被害人對其的依賴，長期濫用年齡和生活閱歷對被害人進行控制從而長期與其保持不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，可以得出行為濫用了信賴關(guān)系對被害人實施了性犯罪的結(jié)論。但類似的案件中若被害人已滿14周歲則很難認定為犯罪。這一法律缺口成為行為人逃避法律制裁的漏洞。此類行為違背了最基本的倫理觀念和性風(fēng)俗，挑戰(zhàn)了道德的底線，嚴(yán)重傷害未成年人的人身利益。從性自決權(quán)的角度來理解，對于此種變相攫取性利益的行為很難斷言未成年人是基于自主的意識做出合意的。就當(dāng)下犯罪圈變動趨勢來看，在我國將是一個隨著社會形勢的變化而逐步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)（整體法網(wǎng)、個體法網(wǎng)）的過程[10]。在積極的刑法觀下，通過立法活動補充法律漏洞是必然趨勢。

另外，我國也具備法律移植的土壤。古代法律，無論有無血緣關(guān)系，姻親關(guān)系之間的性行為都為亂倫犯罪。《唐律》雜律中規(guī)定“諸奸總麻以上親，及奸同母異父姊妹者徒三年，強者流里，折傷者絞?！T奸總麻以上親之妻若妻前夫之女者徒三年，強者流里，折傷者絞。妾減一等”[11]。大清現(xiàn)行刑律中也規(guī)定了“奸義子婦、義女、義妹、乞養(yǎng)子婦，并同”[12]。上文所提及的丹麥刑法典與英國的性犯罪法案中，濫用信任關(guān)系的犯罪是從部分亂倫行為之中演變出來的[13]，兩者在價值批判上具有重疊之處。我國古代一直將亂倫視作犯罪，并且根據(jù)傳統(tǒng)的道德觀念和習(xí)慣，民眾普遍能夠接受并理解濫用信賴關(guān)系的可罰性。制度的移植一方面從中華法系吸取精華，完成了法律精神的承接；另一方面順應(yīng)了民眾的法律需求，回應(yīng)了立法期待。

（二）制度設(shè)計的考量

我國現(xiàn)行的性犯罪包括強奸罪和強制猥褻兩種，在原有制度的框架內(nèi)調(diào)整移植新的制度需要做細致的考量。立法問題并非一朝一夕就能解決，需要諸多學(xué)者群策群力共同商議，筆者就制度借鑒提出一些框架性的思考。

1.信賴關(guān)系的類型化

信賴關(guān)系的定性是該制度實施的前提。各國立法都共同將直系親屬、收養(yǎng)者以及其他具有監(jiān)督、管理、教育義務(wù)身份的人認定為與被害人具有信賴關(guān)系，除此之外又有細微區(qū)別。例如德國刑法典中則指出除教育、監(jiān)護等關(guān)系之外，“具有職務(wù)上的從屬關(guān)系”[14]也是判斷信賴關(guān)系是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認為德國刑法典中對職務(wù)從屬地位的考察非常具有借鑒意義?，F(xiàn)代社會中，過早進入工作崗位的未成年女性會承受來自多方的壓力。行為人利用自己的職場優(yōu)勢和生活經(jīng)驗誘騙未成年女性性交也并非少見。這實則是一種利用不平等關(guān)系進行的性剝削，此種行為也應(yīng)當(dāng)作為性犯罪加以考量。此外，瑞典刑法采用了是否承擔(dān)“公共機構(gòu)決定其有責(zé)任照顧或監(jiān)管”的義務(wù)作為標(biāo)準(zhǔn)，信賴關(guān)系的判斷還需要考察相關(guān)的行政決定[15]。該規(guī)定具體明晰地指出信賴關(guān)系之來源，用詞精確；通過公共機構(gòu)來確定是否具有監(jiān)管照顧義務(wù)也非常合理，可以與我國的指定監(jiān)護等相關(guān)法律法規(guī)相銜接，具有借鑒價值。

2.“濫用”的證明標(biāo)準(zhǔn)

筆者認為只要行為人與被害人有法條規(guī)定的信賴關(guān)系，則無需再考察濫用的標(biāo)準(zhǔn)。因為行為人與被害人進行性活動即利用了優(yōu)勢地位榨取信賴關(guān)系帶來的好處，這本身就是一種濫用行為?？疾靽饬⒎ㄒ不疚磳Α盀E用”設(shè)定質(zhì)與量的標(biāo)準(zhǔn)。從司法實踐的角度來看也無需再設(shè)置此標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)已有的實證分析顯示，我國現(xiàn)實中大量強奸犯罪無法通過司法審判定罪處罰[16]，原因就在于強奸罪所依賴的核心在于證明是否具有違背婦女意志的行為。而“意志”的證明標(biāo)準(zhǔn)混亂，在非暴力強奸犯罪中除了口供證據(jù)之外難以獲得其他直接證據(jù)。濫用信賴關(guān)系本身很少會對被害人身體造成明顯傷害，濫用行為又必須在較長的時間段內(nèi)進行考察，證據(jù)收集難度很大。若對“濫用”一詞做出諸多標(biāo)準(zhǔn)的限定，不僅徒增更多不便之處，并且不利于保護未成年人，反而與該制度設(shè)立的目的背道而馳。因此筆者認為直接將具有信賴關(guān)系并且對被害人實施了性活動認定為濫用信賴關(guān)系行為。

3.性活動的范疇

濫用信賴關(guān)系對被害人實施何種性活動可以構(gòu)成犯罪，筆者認為這個問題應(yīng)當(dāng)取決于一般性犯罪的內(nèi)涵與外延。英國的性犯罪法案中將性活動細分為與被害人性交、使被害人與他人性交以及使被害人觀看性交三種。在一般強奸罪的情況下，雖然我國未在法條中具體列舉強制被害人與他人性交的情況，但是可以通過共犯理論將該行為定性為強奸犯罪。如譚某強奸案中，譚某持刀威逼蒙某與瞿某性交，“實際是將無犯罪意圖的蒙某作為犯罪工具實施了其本人意欲實施的犯罪行為”[17]，應(yīng)當(dāng)對其按照強奸罪正犯定性。另外，使被害人觀看性交活動也可以解釋為強制猥褻的行為類型之一。因此筆者認為濫用信賴關(guān)系制度僅僅是削減了強制手段的要求，并無需在性活動的定義上做出特殊規(guī)定。

四、結(jié)語

保護未成年人不僅是現(xiàn)代文明所倡導(dǎo)的主流基本價值，也是法律所追求的實質(zhì)正義的縮影。不斷完善法律漏洞，不是激進的法律萬能主義，而是嚴(yán)密法網(wǎng)在立法上對社會問題的回應(yīng)。筆者認為濫用信賴關(guān)系作為一種溫和家長主義的法律制度，可以很好地平衡未成年人權(quán)益保護和性自決權(quán)之間的關(guān)系，值得借鑒。