林 策

（東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130117）

據(jù)澎湃新聞報(bào)道，2020 年7 月10，浙江省溫州市甌海區(qū)公安分局成功破獲了一起全國(guó)首例利用區(qū)塊鏈“智能合約”實(shí)施詐騙犯罪的案件，抓獲犯罪嫌疑人10 名，涉案金額高達(dá)1 億元人民幣，被害人超過1 300 多人。在該案中，犯罪嫌疑人依靠境外即時(shí)通訊軟件建立起中文交流群組，在群組中發(fā)布所謂的“套利教程”以及假扮群組成員發(fā)表“套利經(jīng)驗(yàn)”“賺錢心得”等虛假消息，誘導(dǎo)被害人自行從代幣市場(chǎng)中購(gòu)買若干數(shù)量的ETH（以太坊）并轉(zhuǎn)賬至犯罪嫌疑人指定的賬戶，犯罪嫌疑人承諾通過區(qū)塊鏈“智能合約”以1 ∶60 的固定比例向被害人支付HT（火幣），并保證受害人可以通過出售HT“賺取”約8%的差價(jià)，但事實(shí)上，被害人所獲得的HT 均為犯罪嫌疑人所偽造的，不可在代幣市場(chǎng)中進(jìn)行交易。目前該犯罪團(tuán)伙中的5 名主要成員已被檢察機(jī)關(guān)以涉嫌詐騙罪批準(zhǔn)逮捕。該案例作為我國(guó)首例利用區(qū)塊鏈“智能合約”實(shí)施詐騙犯罪的案例，它的出現(xiàn)預(yù)示著一種依靠區(qū)塊鏈“智能合約”實(shí)施的新型犯罪活動(dòng)的正式誕生。隨著區(qū)塊鏈技術(shù)2.0 版本乃至3.0 版本的不斷普及，作為區(qū)塊鏈技術(shù)2.0、3.0版本中核心組成部分的“智能合約”也將會(huì)得到越來越多的發(fā)展與應(yīng)用，犯罪分子通過“智能合約”實(shí)施犯罪，尤其是實(shí)施詐騙犯罪的可能性必將會(huì)出現(xiàn)大幅度的上升。

就目前國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界的研究現(xiàn)狀而言，針對(duì)區(qū)塊鏈“智能合約”而展開的法學(xué)領(lǐng)域的研究工作主要集中在民商法學(xué)及經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域，而極少涉及刑法學(xué)領(lǐng)域，更遑論涉及具體的依靠區(qū)塊鏈“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的刑法學(xué)研究。另一方面，基于“智能合約”的特殊屬性，依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪與依靠一般合約實(shí)施的詐騙犯罪之間存在著明顯的差異，這些差異將很有可能會(huì)為我國(guó)司法機(jī)關(guān)的審判工作帶來司法困境。為此，本文認(rèn)為有必要在涉區(qū)塊鏈“智能合約”的詐騙犯罪大規(guī)模流行之前，針對(duì)該犯罪行為的各項(xiàng)特點(diǎn)展開刑法學(xué)層面的分析與討論，以便論述目前我國(guó)司法機(jī)關(guān)在審理相關(guān)案件時(shí)可能遇到的困境并尋求解決困境的進(jìn)路。

本文擬從“智能合約”的技術(shù)性特點(diǎn)作切入點(diǎn)，于正文處分作四個(gè)部分分別展開討論：第一部分?jǐn)M針對(duì)“智能合約”的概念與特征進(jìn)行簡(jiǎn)要的論述；第二部分?jǐn)M針對(duì)目前常見的依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的具體行為進(jìn)行概述；第三部分?jǐn)M針對(duì)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境進(jìn)行分析；第四部分?jǐn)M針對(duì)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境提供進(jìn)路。

一、“智能合約”的概念與特征

“智能合約”作為依靠區(qū)塊鏈技術(shù)發(fā)展而來的科技衍生品，它相比于一般合約在概念及特征方面均有著不小的差異。為此，在展開針對(duì)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的討論之前，有必要先就“智能合約”的概念與特征進(jìn)行簡(jiǎn)要的論述。

（一）智能合約的概念

所謂“智能合約（Smart Contract）”，其概念最早于1996 年由計(jì)算機(jī)科學(xué)家尼克·薩博（Nick Szabo）在一篇網(wǎng)絡(luò)文章中正式提出，它是一種通過計(jì)算機(jī)代碼形式構(gòu)建的、存儲(chǔ)并運(yùn)行于區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊之中的、對(duì)于簽訂合約的各方均可自動(dòng)執(zhí)行的承諾協(xié)議。薩博在文章中通過列舉日常生活中常見的例子來解釋“智能合約”的運(yùn)行原理：將“智能合約”比喻為“自動(dòng)售貨機(jī)”——在一個(gè)有限的潛在損失（自動(dòng)售貨機(jī)錢柜里的錢小于破壞該機(jī)器所需要花費(fèi)的成本）的范圍內(nèi)，通過一個(gè)簡(jiǎn)單的機(jī)制，使得機(jī)器在接受硬幣后，根據(jù)顯示的價(jià)格分發(fā)產(chǎn)品和零錢——此過程可視為“自動(dòng)售貨機(jī)”與持幣人之間所訂立的合約，與此同時(shí)，只要自動(dòng)售貨機(jī)的錢柜以及其他安保設(shè)備能夠有效保障硬幣及產(chǎn)品的安全，那么將“自動(dòng)售貨機(jī)”部署在世界上的任何一個(gè)角落都是有利可圖的[1]。結(jié)合上述比喻，可以將“智能合約”的運(yùn)行原理作如下概述：（1）合約內(nèi)容以代碼的形式存儲(chǔ)于區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊之中，合約的內(nèi)容與區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)整體捆綁，從而極大地提高了破壞合約的成本；（2）合約遵循“代碼自治”原則，在履行合約的過程中毋須借助合約雙方或第三方的人力介入；（3）合約代碼遵循“if-then”的邏輯架構(gòu)，保障合約能夠自主地依據(jù)預(yù)設(shè)的條件及內(nèi)容實(shí)現(xiàn)合約目的。

雖然薩博所提出的“智能合約”的概念具有十分深遠(yuǎn)的前瞻性，然而當(dāng)時(shí)全球范圍內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施水平還遠(yuǎn)不足以實(shí)現(xiàn)該概念下的各項(xiàng)功能。直至2008 年，區(qū)塊鏈技術(shù)開始被大規(guī)模應(yīng)用，從而為“智能合約”提供了必要的基礎(chǔ)平臺(tái)和生態(tài)系統(tǒng)。在過去的幾年間，區(qū)塊鏈技術(shù)得到了十分迅猛的發(fā)展，并在各種不同的合約環(huán)境中得到了應(yīng)用，如貿(mào)易和股票市場(chǎng)結(jié)算、供應(yīng)鏈和財(cái)務(wù)文件管理等都是已經(jīng)充分運(yùn)用起該技術(shù)的代表性例子，而區(qū)塊鏈平臺(tái)（如Ethereum、Fabric 和Hyperledger 等）以及編程語(yǔ)言（如Solidity）的最新發(fā)展，更是大力地推動(dòng)了“智能合約”的進(jìn)一步發(fā)展[2]。

（二）智能合約的特征

從薩博的文章中所舉的例子可知，“智能合約”的正常運(yùn)行至少有賴于三個(gè)方面內(nèi)容的支持，具體而言，包括：（1）“有限的潛在損失”。所謂“潛在損失”是指當(dāng)破壞合約的成本小于履行合約的成本時(shí)，將有可能誘發(fā)當(dāng)事人單方面毀約，而“智能合約”相比于一般合約的最大差異就在于，它總能保證履行合約的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于破壞合約的成本，從而有效地促使簽訂合約的雙方遵守合約；（2）“接受—分發(fā)”的自動(dòng)機(jī)制?！爸悄芎霞s”之所以謂之“智能”，主要是因?yàn)樗軌驅(qū)⒁酝嬖谟诩埫娴?、必須依靠人力?zhí)行的合約條文，轉(zhuǎn)化為存儲(chǔ)于區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊中的、可被計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)執(zhí)行的代碼語(yǔ)言，從而建構(gòu)起一個(gè)擺脫了人力束縛的合約自動(dòng)執(zhí)行機(jī)制；（3）“有利可圖的”。人們之所以選擇通過“智能合約”取代一般合約，其本質(zhì)原因在于“智能合約”相比于一般合約更能在各個(gè)方面節(jié)約成本，從而實(shí)現(xiàn)合約利益的最大化。結(jié)合上述支持“智能合約”正常運(yùn)行的三個(gè)方面內(nèi)容的陳述，“智能合約”的特征同樣可以具體概括為三個(gè)方面的特征，它們分別為安全性、智能性和經(jīng)濟(jì)性。

1.安全性

“安全性”是指“智能合約”在訂立完成后，其內(nèi)容難以被銷毀或篡改。“智能合約”并不僅僅是將紙面合約語(yǔ)義進(jìn)行代碼化、數(shù)據(jù)化，而是將靜態(tài)的數(shù)據(jù)連同動(dòng)態(tài)的可執(zhí)行的程序一并整合到區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊之中[3]，又因區(qū)塊鏈本身具備去中心化的分布式數(shù)據(jù)傳輸特性，使得“智能合約”的內(nèi)容可以永久性地隨著區(qū)塊鏈的流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)，這就意味著要想銷毀或篡改“智能合約”就必須銷毀或篡改整條區(qū)塊鏈。然而，銷毀或篡改整條區(qū)塊鏈的難度及成本極其高昂，而且基本上只能通過針對(duì)區(qū)塊鏈共識(shí)機(jī)制的天然弱點(diǎn)進(jìn)行長(zhǎng)期的“51%攻擊”才能實(shí)現(xiàn)。以引言部分所提及的ETH 為例，ETH 目前遵循的是“算力+幣齡①”的共識(shí)機(jī)制，如要實(shí)現(xiàn)針對(duì)ETH 的“51%攻擊”，就必須首先擁有超過51%的全網(wǎng)總算力或總幣齡的絕對(duì)資源優(yōu)勢(shì)，且要長(zhǎng)期保持該優(yōu)勢(shì)直至精確找到并銷毀或篡改具體的合約代碼為止。由此可見，一旦“智能合約”成功訂立，合約內(nèi)容將會(huì)永久性地存在于區(qū)塊鏈之中，除非針對(duì)整條區(qū)塊鏈進(jìn)行攻擊，否則不可能銷毀或篡改合約內(nèi)容?！爸悄芎霞s”與區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊捆綁的特性，賦予了“智能合約”遠(yuǎn)超一般合約的安全性。

2.智能性

“智能性”是指“智能合約”的履行過程無需借助合約雙方或第三方的人力介入，且履行合約的過程無法被暫?；蚪K止?！爸悄芎霞s”主要由數(shù)據(jù)及程序兩個(gè)部分構(gòu)成，前者是合約條文文字語(yǔ)義的數(shù)據(jù)化，而后者則是執(zhí)行合約相關(guān)內(nèi)容的程序化?！爸悄芎霞s”不僅要求將文字語(yǔ)義轉(zhuǎn)換為數(shù)據(jù)儲(chǔ)存在數(shù)據(jù)區(qū)塊內(nèi)，還要求將合約條文內(nèi)容通過代碼的形式準(zhǔn)確地翻譯成為計(jì)算機(jī)可理解的語(yǔ)言，并通過“ifthen”的邏輯架構(gòu)，創(chuàng)造出“當(dāng)情景滿足‘if’的合約條件時(shí)，自動(dòng)實(shí)現(xiàn)‘then’的合約結(jié)果”的智能化執(zhí)行機(jī)制[4]。值得注意的是，此處的“智能化執(zhí)行機(jī)制”并非傳統(tǒng)意義上的第三方托管，而是依據(jù)合約內(nèi)容編寫而成的代碼集依據(jù)其自身的邏輯架構(gòu)，實(shí)行自我檢查、監(jiān)督和執(zhí)行等行為的“代碼自治”。基于“代碼自治”的語(yǔ)境下，“智能合約”無需借助合約雙方或第三方的人力介入，只需要相關(guān)代碼檢測(cè)到合約條件達(dá)成，那么代碼集將會(huì)自動(dòng)且不可逆轉(zhuǎn)地實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的合約目的，期間執(zhí)行合約的過程無法被暫?；蚪K止，從而極大地保障了合約的成功履行。

3.經(jīng)濟(jì)性

“經(jīng)濟(jì)性”是指“智能合約”相比于一般合約更能節(jié)約多方面的成本。首先，由于“智能合約”所具備的安全性特征，能夠有效打消機(jī)會(huì)主義者投機(jī)取巧的念頭，從而有效減少合約履行過程中的監(jiān)督成本；其次，由于“智能合約”所具備的智能性特征，能夠極大地減少合約雙方履行合約或第三方監(jiān)督、輔助履行合約的人力成本，而且還能夠隨之減少由于人力介入所可能導(dǎo)致的錯(cuò)誤成本；另外，“智能合約”還能有效地減少訂立合約時(shí)的注意成本，這尤其表現(xiàn)在需要訂立跨語(yǔ)言的合約的情況下。盡管通過計(jì)算機(jī)代碼訂立的合約也可能存在誤解或分歧，但這些誤解或分歧相比于一般合約要少得多，這是因?yàn)橛?jì)算機(jī)所能識(shí)別的語(yǔ)言原本就比人類所能識(shí)別的語(yǔ)言要少得多[5]，而且這些語(yǔ)言一經(jīng)形成就甚少發(fā)生改變，因此合約雙方能夠更容易地就以計(jì)算機(jī)語(yǔ)言所構(gòu)成的合約達(dá)成共識(shí)。最后，“智能合約”能夠有力地減少履行合約的時(shí)間成本。基于“代碼自治”的語(yǔ)境下，代碼集運(yùn)行各項(xiàng)指令時(shí)毋須再經(jīng)過人力審查和操作，從而往往能夠使履行合約的耗時(shí)得到極大的減少。

綜合而言，“智能合約”相比于一般合約具有安全性、智能性以及經(jīng)濟(jì)性等多方面的特征，這些特征在為“智能合約”的發(fā)展與推廣帶來機(jī)遇的同時(shí)，也將隨之帶來不少的挑戰(zhàn)，其中迫切需要學(xué)術(shù)界關(guān)注的焦點(diǎn)就包括依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪問題方面。

二、依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪概述

從整體上看，依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪，其運(yùn)作原理正是基于“智能合約”的固有特征。具體而言，“智能合約”的安全性特征能夠保障合約內(nèi)容難以被銷毀或篡改，但這也意味著隱藏于合約中的惡意內(nèi)容難以被改正；“智能合約”的智能性特征能夠保障合約被成功履行，但這也意味著當(dāng)發(fā)現(xiàn)合約履行過程中出現(xiàn)違反合約本意的惡意內(nèi)容時(shí)無法被暫?；蚪K止，且合約履行過程中往往還缺乏第三方的監(jiān)管；“智能合約”的經(jīng)濟(jì)性特征能夠節(jié)約多方面的成本，但這也意味著訂立合約的雙方當(dāng)事人必須預(yù)先具備理解和應(yīng)用專業(yè)編程語(yǔ)言的能力，否則將很有可能訂立含有惡意內(nèi)容的合約。毋須質(zhì)疑，基于上述種種原因，“智能合約”將非常容易引起投機(jī)分子的注意。

本文擬將依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪分為兩種類型并分別進(jìn)行論述，即分為傳統(tǒng)詐騙犯罪與新型詐騙犯罪。其中，區(qū)分傳統(tǒng)詐騙犯罪與新型詐騙犯罪的關(guān)鍵在于，犯罪行為與“智能合約”的關(guān)聯(lián)程度。本文引言部分所述及的案例，屬于典型的傳統(tǒng)詐騙犯罪，其犯罪行為與“智能合約”的關(guān)聯(lián)程度較低，如果將案例中的“智能合約”換作一般合約，本質(zhì)上不會(huì)使結(jié)果發(fā)生變化，“智能合約”在該犯罪過程中的地位是可替換的。而新型詐騙犯罪的犯罪行為與“智能合約”的關(guān)聯(lián)程度較高，且犯罪結(jié)果必須依賴于“智能合約”的作用才能實(shí)現(xiàn)，“智能合約”在該犯罪過程中的地位是不可替換的。就目前而言，常見的依靠“智能合約”實(shí)施的新型詐騙犯罪主要包括主動(dòng)及被動(dòng)兩種類型，其中主動(dòng)類型的典型代表是“溢出類攻擊”，而被動(dòng)類型的典型代表則是“釣魚類攻擊”。所謂“溢出類攻擊”，主要是指通過向系統(tǒng)緩沖區(qū)輸入超出緩沖區(qū)最大容量的位數(shù)的變量，從而使輸入的數(shù)據(jù)取替正確數(shù)據(jù)的行為?！耙绯鲱惞簟钡牡湫屠邮恰敖灰紫葳骞簟保悍缸锵右扇送ㄟ^操控買賣價(jià)值變量函數(shù)的輸入變量，使得該函數(shù)發(fā)生“整數(shù)溢出”，從而使得數(shù)值歸零，這將導(dǎo)致“購(gòu)買者支付價(jià)款后卻一無所獲”或“賣出者賣出標(biāo)的物后卻一無所獲”的結(jié)果。所謂“釣魚類攻擊”，主要是指將惡意內(nèi)容偽裝成合約中的合法內(nèi)容，并由此套取用戶敏感信息的行為?！搬烎~類攻擊”的典型例子是“身份認(rèn)證攻擊”：犯罪嫌疑人通過各種方式誘導(dǎo)被害人訂立含有能夠獲取被害人身份認(rèn)證信息內(nèi)容的合約（該合約一般需要包含被害人向犯罪嫌疑人賬戶轉(zhuǎn)賬的內(nèi)容），犯罪嫌疑人可利用獲取到的身份認(rèn)證信息進(jìn)行冒充操作，這將導(dǎo)致被害人賬戶中的財(cái)物被犯罪嫌疑人冒充套取的結(jié)果。

綜合而言，在依靠“智能合約”實(shí)施的新型詐騙犯罪中，無論是主動(dòng)類型的“溢出類攻擊”還是被動(dòng)類型的“釣魚類攻擊”，詐騙犯罪的實(shí)施過程都高度依賴于“智能合約”的作用，這與依靠“智能合約”實(shí)施的傳統(tǒng)詐騙犯罪有著較大差異。與此同時(shí)，“智能合約”的各項(xiàng)特征又與傳統(tǒng)合約有著較大差異，這些差異結(jié)合在一起將會(huì)為司法實(shí)踐帶來疑難和困惑，從而形成司法困境。

三、依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境分析

本文擬通過問題的形式分別針對(duì)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境展開分析，具體包括法條競(jìng)合問題、“合同”認(rèn)定問題和“欺詐行為”認(rèn)定問題。

（一）法條競(jìng)合問題

對(duì)于依靠“智能合約”實(shí)施的傳統(tǒng)詐騙犯罪而言，從表觀上看，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件。具體而言，在犯罪主觀方面表現(xiàn)為故意且具有非法占有的目的，在犯罪客觀方面表現(xiàn)為使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物；在犯罪客體方面表現(xiàn)為公私財(cái)物的所有權(quán)，在犯罪主體方面表現(xiàn)為一般主體。在司法實(shí)踐領(lǐng)域，如本文引言部分所提及的案例，司法機(jī)關(guān)也正是以“涉嫌詐騙罪”為由批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的。然而，司法機(jī)關(guān)在針對(duì)上述犯罪行為定詐騙罪之前，還需要考慮詐騙罪與合同詐騙罪的法條競(jìng)合問題。

要確認(rèn)詐騙罪與合同詐騙罪之間是否構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系，關(guān)鍵在于確認(rèn)兩罪名之間是否符合以下條件：（1）一行為同時(shí)觸犯的數(shù)法條之間是否存在交叉或重合的關(guān)系[6]；（2）一行為是否只產(chǎn)生一個(gè)法益（客體）侵害事實(shí)[7]②。首先，合同詐騙罪相比于詐騙罪，它們之間的區(qū)別主要表現(xiàn)在犯罪客觀方面和犯罪客體方面。在犯罪客觀方面，合同詐騙罪要求欺詐行為必須在簽訂或履行合同的過程中實(shí)施，而詐騙罪則可以在任何情況下實(shí)施；在犯罪客體方面，詐騙罪僅侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)，而合同詐騙罪除了侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)外，還將侵犯國(guó)家針對(duì)合同以及市場(chǎng)秩序所制定的管理制度。可見，當(dāng)某一行為觸犯合同詐騙罪時(shí)，該行為在犯罪客觀方面及犯罪客體方面也必將會(huì)同時(shí)觸犯詐騙罪，這就意味著詐騙罪與合同詐騙罪之間存在著交叉或重合的關(guān)系。另一方面，雖然合同詐騙罪所侵犯的客體為復(fù)雜客體，但是該復(fù)雜客體也并沒有超出合同詐騙罪所要保護(hù)的客體范圍之外，即該行為只會(huì)產(chǎn)生一個(gè)法益侵害事實(shí)。由此可見，詐騙罪與合同詐騙罪之間應(yīng)被認(rèn)為存在著法條競(jìng)合關(guān)系，且后者是前者的特別法。一般而言，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在處理法條競(jìng)合問題時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用于特別法，但法條規(guī)定必須按重法處罰的情況除外[8]，而詐騙罪與合同詐騙罪在條文方面均不存在按重法處罰的規(guī)定。因此，當(dāng)這兩個(gè)罪名出現(xiàn)法條競(jìng)合時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用于特別法，即優(yōu)先適用于合同詐騙罪。

在確認(rèn)詐騙罪與合同詐騙罪之間存在著法條競(jìng)合關(guān)系且應(yīng)優(yōu)先適用合同詐騙罪之后，需要考慮另一個(gè)問題，即有關(guān)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪是否符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件的問題，而這個(gè)問題又可具體分為兩個(gè)問題，即分為“合同”認(rèn)定問題以及“欺詐行為”認(rèn)定問題。

（二）“合同”認(rèn)定問題

正如前面所述及的，“智能合約”絕不僅僅是紙面合約的代碼化、數(shù)據(jù)化，而是具備“代碼自治”屬性的、能夠自動(dòng)檢測(cè)并執(zhí)行合約內(nèi)容的代碼集，這些“智能合約”所固有的特殊屬性將為其自身帶來法律屬性認(rèn)定方面的困難。我國(guó)《合同法》規(guī)定，訂立合同的書面形式包括：合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等，其中，數(shù)據(jù)電文又可通過電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換③以及電子郵件等載體進(jìn)行傳遞，顯然，“智能合約”不可能屬于傳統(tǒng)的合同書或信件，而且也不屬于傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)電文中的任何一種載體類型，那么這是否就意味著“智能合約”不具備合同屬性？針對(duì)該問題，無論是在我國(guó)學(xué)術(shù)界還是在外國(guó)學(xué)術(shù)界，都未能達(dá)成統(tǒng)一的共識(shí)，但就目前而言，支持“智能合約”具備或應(yīng)具備合同屬性的觀點(diǎn)正在不斷占據(jù)上風(fēng)。例如：有學(xué)者認(rèn)為：“雖然‘智能合約’有著許多不同于傳統(tǒng)合約的技術(shù)特點(diǎn)，但這些特點(diǎn)并沒有使合同法條款的適用完全失效?！盵9]也有學(xué)者認(rèn)為：“將‘智能合約’納入合同法體系中將對(duì)原有的法律制度和法學(xué)理論帶來不少的挑戰(zhàn)，但法官手中傳統(tǒng)的合同法也已經(jīng)足夠靈活地處理好到目前為止的各種技術(shù)革新?！盵10]還有學(xué)者認(rèn)為：“將‘智能合約’放入合同法律框架分析是利益考量和路徑依賴的結(jié)果。”[3]由此可見，雖然“智能合約”有著諸多不同于傳統(tǒng)合約的特性，但仍可以將其置之于合同法的框架下進(jìn)行討論，從法理上看，“智能合約”與傳統(tǒng)合約之間并不存在不可跨越的鴻溝。

另一方面，在國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐領(lǐng)域，“智能合約”正在獲得越來越多的立法機(jī)關(guān)的關(guān)注，同時(shí)也正在取得越來越多的合法地位。例如，美國(guó)懷俄明州的立法機(jī)關(guān)于2018 年針對(duì)一份用以明確規(guī)制“智能合約”法律屬性的草案④進(jìn)行了審議，該草案明確地將“智能合約”定義為“可在區(qū)塊鏈上自動(dòng)進(jìn)行的，由執(zhí)行合同條款的代碼或編程語(yǔ)言組成的，可根據(jù)特定條件的發(fā)生或未發(fā)生，對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行托管或轉(zhuǎn)移，或針對(duì)這些行動(dòng)發(fā)出可執(zhí)行的指令的合同⑤”，該草案以立法的形式給予了“智能合約”在懷俄明州的合法地位。又例如，美國(guó)伊利諾伊州的州立法機(jī)關(guān)于2019 年審核通過了《區(qū)塊鏈科技法案》⑥，該法案明確指出：“（司法機(jī)關(guān)）不得因?yàn)槭褂昧藚^(qū)塊鏈創(chuàng)建、存儲(chǔ)或驗(yàn)證的智能合約、記錄或簽名，就否認(rèn)智能合約、記錄或簽名的法律效力或可執(zhí)行性”⑦，該法案同樣以立法的形式奠定了“智能合約”在伊利諾伊州的合法地位。再例如，英國(guó)官方智庫(kù)“英國(guó)司法管轄工作組”于2019 年11 月發(fā)布了一份名為《加密資產(chǎn)和智能合約的法律聲明》的報(bào)告，該報(bào)告稱：“合同法的普通規(guī)則適用于智能合同”[11]，次年9 月，英國(guó)法律委員會(huì)也宣布了一項(xiàng)名為“調(diào)整英國(guó)法律以適應(yīng)數(shù)字革命”的咨詢活動(dòng)，該活動(dòng)旨在確?！坝?guó)法律能夠適應(yīng)兩種可能徹底改變商業(yè)事務(wù)的新興技術(shù)：智能合約和數(shù)字資產(chǎn)”[12]，即便該委員會(huì)暫未公布咨詢結(jié)果，但我們有理由相信，英國(guó)立法機(jī)構(gòu)很可能會(huì)在不久的將來承認(rèn)“智能合約”的合法地位。在我國(guó)，雖然立法機(jī)關(guān)暫時(shí)沒有針對(duì)“智能合約”的法律屬性問題進(jìn)行立法規(guī)制，但是在司法實(shí)踐方面，“智能合約”的作用與地位已經(jīng)獲得了司法機(jī)關(guān)一定程度上的關(guān)注與肯定。目前，“智能合約”在我國(guó)司法領(lǐng)域主要被用作構(gòu)建“司法區(qū)塊鏈統(tǒng)一平臺(tái)”的技術(shù)性手段，而且已經(jīng)在多宗民事糾紛案件中實(shí)現(xiàn)了較為廣泛的應(yīng)用⑧。

綜合而言，無論是國(guó)內(nèi)外的學(xué)術(shù)界還是司法界，針對(duì)“智能合約”的合同屬性的認(rèn)定問題，雖然大多持有肯定態(tài)度，但是基于現(xiàn)實(shí)情況考慮，在我國(guó)立法或司法機(jī)關(guān)正式頒布相關(guān)立法或司法解釋之前，針對(duì)“智能合約”的合同屬性的認(rèn)定問題仍將長(zhǎng)期處于模糊不清的狀態(tài)。而這也將導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)詐騙罪與合同詐騙罪的法條競(jìng)合問題時(shí)處于被動(dòng)局面。

（三）“欺詐行為”認(rèn)定問題

“欺詐行為”的存在與否是用以判斷某一行為是否構(gòu)成詐騙罪或合同詐騙罪的關(guān)鍵。雖然我國(guó)刑法在合同詐騙罪的條文中明確列舉了四種具體的行為模式，但當(dāng)我們套用這些行為模式來審視依靠“智能合約”實(shí)施的新型詐騙犯罪時(shí)，仍有可能出現(xiàn)不相吻合的情形。例如前面所述及到的“交易陷阱攻擊”以及“身份認(rèn)證攻擊”，從這些行為本身的運(yùn)作原理來看，難以將它們認(rèn)定為合同詐騙罪條文中的任何一種具體的行為模式，為此，不得不考慮“兜底條款”的介入，即考慮“以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”的規(guī)定的介入，而該規(guī)定又可以籠統(tǒng)地理解為“欺詐行為”的認(rèn)定問題。

有關(guān)“欺詐行為”概念的經(jīng)典描述系“使他人陷入或者繼續(xù)維持處分財(cái)產(chǎn)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的行為”，其中，“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容必須直接導(dǎo)致“處分財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果[13]。由此可見，為了判斷新型詐騙犯罪中的行為是否屬于“欺詐行為”，需要進(jìn)一步回答以下問題：（1）被害人是否產(chǎn)生了“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”？（2）該“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”是否直接導(dǎo)致了“處分財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果？針對(duì)第一個(gè)問題，所謂“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”具體是指，被害人因犯罪嫌疑人實(shí)施的“虛構(gòu)事實(shí)”或“隱瞞真相”的行為而形成的針對(duì)事實(shí)或價(jià)值判斷的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)[14]。具體而言，本文所述及到的相關(guān)案例，它們的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容如下：（1）在引言部分的案例中，“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容系被害人誤以為通過出售從犯罪嫌疑人處兌換而來的HT可以‘賺取’8%的差價(jià)；（2）在“交易陷阱攻擊”的案例中，“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容系被害人誤以為通過支付價(jià)款或賣出標(biāo)的物的方式可以獲得標(biāo)的物或者獲得價(jià)款；（3）在“身份認(rèn)證攻擊”的案例中，“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容非常廣泛?？梢允潜缓θ苏`以為是為了購(gòu)買某種商品或者服務(wù)而支付的價(jià)款；也可以是被害人誤以為是為了把現(xiàn)有類型的數(shù)字貨幣兌換另一種類型的數(shù)字貨幣的正常操作；還可以是被害人誤以為是為了實(shí)現(xiàn)某一目的而進(jìn)行的轉(zhuǎn)賬等等。理論上，存儲(chǔ)于區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)區(qū)塊中的“智能合約”，其基于事實(shí)或價(jià)值判斷方面的內(nèi)容不應(yīng)存在“被虛構(gòu)”或“被隱瞞”的可能性，因?yàn)閰^(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)區(qū)塊都是公開透明的，而存儲(chǔ)于數(shù)據(jù)區(qū)塊中的“智能合約”的內(nèi)容也都是公開透明的，但實(shí)際上，針對(duì)合約內(nèi)容中動(dòng)輒數(shù)萬甚至數(shù)十萬行代碼的大型開源類⑨“智能合約”而言，單純依靠人力審核合約內(nèi)容的難度極大，更遑論審核大型閉源類⑩“智能合約”的合約內(nèi)容。當(dāng)被害人在客觀上無法逐一審核合約內(nèi)容時(shí)，完全有可能因犯罪嫌疑人“虛構(gòu)事實(shí)”或“隱瞞真相”的行為而產(chǎn)生針對(duì)事實(shí)或價(jià)值判斷方面的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”（如果“被害人”在能夠?qū)徍税◥阂獯a在內(nèi)的全部代碼內(nèi)容的情況下，仍同意訂立合約，那么就算發(fā)生了財(cái)產(chǎn)損失的后果，也不會(huì)構(gòu)成“欺詐”）。

單純基于上述各案例“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”內(nèi)容的分析并不足以認(rèn)定“欺詐行為”的存在，還需要進(jìn)一步討論這些“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”是否直接導(dǎo)致了“處分財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果，即需要討論這些“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間是否存在直接聯(lián)系。引言部分的案例以及“交易陷阱攻擊”的案例都是典型的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間存在著直接聯(lián)系的例子。在這兩個(gè)案例中，“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”在主觀上表現(xiàn)為被害人認(rèn)為“通過處分財(cái)產(chǎn)的方式履行合約可以實(shí)現(xiàn)合約目的”，在被害人的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”中，“處分財(cái)產(chǎn)”是為了支付履行合約的對(duì)價(jià)。當(dāng)被害人不存在上述“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”時(shí)，即當(dāng)被害人了解到“處分財(cái)產(chǎn)”不能實(shí)現(xiàn)合約目的時(shí)，被害人當(dāng)然不會(huì)“處分財(cái)產(chǎn)”。由此可見，在引言部分的案例以及“交易陷阱攻擊”的案例中，被害人的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”直接導(dǎo)致了“處分財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果，即“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間存在著直接聯(lián)系。因此，依靠“智能合約”實(shí)施的傳統(tǒng)詐騙犯罪以及新型詐騙犯罪中的“交易陷阱攻擊”案例，它們?cè)诳陀^方面符合“欺詐行為”的要求，因而在司法方面可被認(rèn)定為合同詐騙罪或詐騙罪。但是，針對(duì)新型詐騙犯罪中的“身份認(rèn)證攻擊”案例而言，情況卻有所差異，其原因在于“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間并不存在直接聯(lián)系。正如前文所述及的，“身份認(rèn)證攻擊”案例中“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”的內(nèi)容非常廣泛，但是卻不存在將“被冒充套取”的財(cái)產(chǎn)作為履行合同的對(duì)價(jià)而“處分財(cái)產(chǎn)”的主觀意愿，這就意味著被害人的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”不能直接導(dǎo)致“處分財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果，即“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間不存在直接聯(lián)系，因此也就不存在“欺詐行為”，從而不構(gòu)成合同詐騙罪或詐騙罪。本文認(rèn)為，針對(duì)“身份認(rèn)證攻擊”的案例可以定盜竊罪，但是基于最高法院的解釋，針對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的盜竊案件應(yīng)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等計(jì)算機(jī)犯罪類型的罪名[15]，本文對(duì)此觀點(diǎn)持保留態(tài)度。

四、依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法進(jìn)路

綜合而言，依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境主要表現(xiàn)在“詐騙罪與合同詐騙罪的法條競(jìng)合”問題、“合同”認(rèn)定問題以及“欺詐行為”認(rèn)定問題等三個(gè)方面，而且三者是緊密聯(lián)系在一起的。司法機(jī)關(guān)只有在基于充分解決“合同”認(rèn)定問題及“欺詐行為”認(rèn)定問題的前提下，才有可能解決“詐騙罪與合同詐騙罪的法條競(jìng)合”問題。首先，有關(guān)“合同”認(rèn)定問題，關(guān)鍵在于立法或司法機(jī)關(guān)的明確表態(tài)，唯有在立法或司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定“智能合約”具備或不具備合同屬性的前提下，司法機(jī)關(guān)才有可能真正解決“合同”認(rèn)定問題。而從目前國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界及司法界針對(duì)該問題的態(tài)度來看，將“智能合約”視為具備合同屬性的觀點(diǎn)更為可取。另一方面，有關(guān)“欺詐行為”認(rèn)定問題，在理論層面上的研究已經(jīng)足夠完備，只要能夠確定被害人的“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間存在直接關(guān)系即可認(rèn)為構(gòu)成“欺詐行為”。但是，在司法實(shí)踐層面上，司法機(jī)關(guān)只有在充分理解“智能合約”的具體內(nèi)容的情況下才有可能辨明“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”與“處分財(cái)產(chǎn)”之間的關(guān)系，這就意味著司法機(jī)關(guān)必須具備熟練閱讀和理解“智能合約”編程語(yǔ)言的能力，甚至需要具備鑒定由幾萬乃至幾十萬行代碼組合的證據(jù)的能力，而這顯然將對(duì)司法機(jī)關(guān)的證據(jù)鑒定能力帶來不小的考驗(yàn)。與此同時(shí)，只有在充分解決“合同”認(rèn)定問題以及“欺詐行為”認(rèn)定問題的前提下，司法機(jī)關(guān)才能夠正確判斷某一依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪應(yīng)定合同詐騙罪還是詐騙罪，而基于“特別法優(yōu)先”的原則，足以有效解決上述兩罪名之間的“法條競(jìng)合”問題。

基于上述情況，本文擬分別從司法和立法兩方面針對(duì)依靠“智能合約”實(shí)施的詐騙犯罪的司法困境尋求進(jìn)路。在司法方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮增設(shè)有關(guān)“智能合約”代碼語(yǔ)言的專業(yè)鑒定部門，培訓(xùn)相關(guān)專業(yè)鑒定技術(shù)人員，專門負(fù)責(zé)從事相關(guān)專業(yè)技術(shù)證據(jù)的鑒定工作。另外，針對(duì)證據(jù)內(nèi)容特別復(fù)雜的疑難案件，司法機(jī)關(guān)可以考慮充分利用“專家輔助人制度”，由第三方機(jī)構(gòu)提供專業(yè)鑒定意見以供參考。值得注意的是，第三方機(jī)構(gòu)的鑒定人僅能提供“鑒定意見”，而非“鑒定結(jié)論”，這就意味著鑒定意見相比于其他證據(jù)并不具有證明力上的優(yōu)先性，其證據(jù)資格仍要經(jīng)受嚴(yán)格的審查過程[16]，而這就意味著司法機(jī)關(guān)仍不能擺脫自行設(shè)立相關(guān)部門以及自行培訓(xùn)相關(guān)技術(shù)人員的責(zé)任。在立法方面，立法及司法機(jī)構(gòu)應(yīng)盡早達(dá)成共識(shí)且應(yīng)盡快針對(duì)“智能合約”的法律屬性問題出臺(tái)相應(yīng)的立法或司法解釋，從根本上為司法機(jī)關(guān)的相關(guān)司法活動(dòng)提供有效的指引以及有力的保障。此外，本文認(rèn)為，基于充分考慮國(guó)內(nèi)外學(xué)術(shù)界及司法界針對(duì)該問題的主流觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，我國(guó)立法及司法機(jī)關(guān)宜將“智能合約”視為具有合同屬性。

注 釋：

①“算力”是指計(jì)算機(jī)單位時(shí)間運(yùn)算Hash 函數(shù)的能力；“幣齡”是指所持代幣數(shù)量與持有代幣時(shí)間的乘積。

②該條件主要是用以排除“想象競(jìng)合”的情況，“想象競(jìng)合”有可能符合條件（1），但是絕不可能符合條件（2）。具體可參考文獻(xiàn)[7]30-32。

③所謂“電子數(shù)據(jù)交換”，是指將貿(mào)易信息通過計(jì)算機(jī)的電子數(shù)據(jù)網(wǎng)絡(luò)與貿(mào)易伙伴進(jìn)行交流和自動(dòng)處理的一種系統(tǒng)。具體可參考馮大同《國(guó)際貿(mào)易中應(yīng)用電子數(shù)據(jù)交換所遇到的法律問題》一文，見《國(guó)際商務(wù):對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報(bào)》1996 年第2期第17頁(yè)。

④草案編碼：19LSO-0049.Working Draft.version.5。

⑤見于草案40-28-101-(a)-(iv)-(A)～(C)。

⑥法案編碼：LRB101.11071.RJF.56276.b。

⑦見于法案section 10-(a)。

⑧見于“（2020）浙0192 民初71 號(hào)”“（2020）浙0192 民初139 號(hào)”及“（2020）浙0192 民初140 號(hào)”等案例。

⑨“開源”是指“智能合約”的編程代碼（即Solidity 語(yǔ)言）開放，用戶客觀上可以閱讀和理解。

⑩“閉源”是指“智能合約”的編程代碼關(guān)閉，只能查閱二進(jìn)制的機(jī)器語(yǔ)言，用戶基本上無法閱讀和理解。