寧 茜，辜 岸

（1.西南財經(jīng)大學 法學院，四川 成都 611130；2.吉利學院，北京 昌平 102206）

改革開放以來，我國經(jīng)濟社會取得了長足發(fā)展，科學技術不斷進步。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局統(tǒng)計顯示，我國的發(fā)明專利申請量在2017 年以1 381 594件位居世界第一，專利授權(quán)總量為1 836 434 件；2019 年的專利申請量達4 380 468 件，專利授權(quán)總量為2 591 607 件。然而，我國已有的專利成果轉(zhuǎn)化總體來看不盡人意：2014 年至2016 年，有效發(fā)明專利產(chǎn)業(yè)化率在32.3%～36.7%之間波動，2019 年有效專利產(chǎn)業(yè)化率為32.9%；相對于企業(yè)較高的專利實施率（2019 年為63.7%），高校則相對較低（2019年為13.8%）①。有些地區(qū)實際轉(zhuǎn)化率可能比統(tǒng)計數(shù)據(jù)還低②。學者在論及我國高校較之于發(fā)達國家高校的專利實施率低的原因時，大多歸咎于我國專利制度（尤其是專利權(quán)屬制度）之弊，而對美國《拜杜法》（Bayh-Dole Act）作為法律制度及其對促進科技成果轉(zhuǎn)化的成效多有贊賞?！八街?，可以攻玉”。借鑒發(fā)達國家的先進經(jīng)驗為我所用，是更好地推進有中國特色的科技協(xié)同創(chuàng)新的重要途徑。但是，我們注意到，有些論者對該法并不全面了解，甚至還存在誤解。為此，我們認為，譯介美國《拜杜法》，探察包括其由來與影響在內(nèi)的制度全貌，以便對其正確認識、評價甚至或合理參考借鑒，進而完善包括知識產(chǎn)權(quán)歸屬在內(nèi)的我國科技成果制度③都是極為必要的。

一、美國《拜杜法》的由來

對于《拜杜法》的出臺背景，一個較為普遍和一致的說法是，20 世紀六七十年代的美國，由于政府資助的科研成果歸屬政府制約了大學等研究機構(gòu)的研究和轉(zhuǎn)化科技成果的積極性，更由于存在種種繁瑣的制度限制，企業(yè)很難從政府獲得專利權(quán)利并將科研成果加以轉(zhuǎn)化和實際應用。由此造成的后果是：一方面，政府巨額的資金投入產(chǎn)生了不少的科研成果；另一方面，由于成果產(chǎn)權(quán)歸屬缺乏激勵，科研成果商業(yè)化水平極低，沒有帶來高科技日新月異的發(fā)展。因此，彼時美國雖擁有號稱世界第一的科研優(yōu)勢，但是面對諸如德、日等后起發(fā)達國家的競爭與挑戰(zhàn)，產(chǎn)業(yè)競爭力不升反降。加之國際國內(nèi)各種不利因素的影響，美國國內(nèi)經(jīng)濟跌入低谷，出口下降，技術產(chǎn)品的國內(nèi)國際市場份額被蠶食，美國的整體實力亦陷入了1929 年以來的又一個低潮。為尋求經(jīng)濟社會發(fā)展的新途徑，美國出臺了各種新措施和新政策。《拜杜法》正是美國聯(lián)邦政府和立法機構(gòu)重新審視科技體制，并進而謀求科技成果管理制度創(chuàng)新的具有標志性和劃時代意義的科技政策[1-4]。

作為《美國法典》（United States Code，U.S.C）④第35 編《美國專利法》的第18 章，《拜杜法》是對受聯(lián)邦政府資助的研究發(fā)明專利進行的立法，旨在允許大學等非營利性組織和小型企業(yè)對聯(lián)邦政府資助項目的發(fā)明享有專利化和商業(yè)化的權(quán)利，以提升科技成果轉(zhuǎn)化效率，又名《1980年大學和小型企業(yè)專利程序法（University and Small Business Patent Procedures Act of 1980)》。

《拜杜法》立法案是由民主黨參議員伯奇·拜赫（Birch Evans Bayh Jr.）和共和黨參議員鮑勃·杜爾（Robert Joseph "Bob" Dole）共同提出的，最初關注的是美國聯(lián)邦政府資助合同中如何確定專利條款的政策問題。立法案由杜爾牽頭于1978 年9 月13 日正式提交給美國參議院司法委員會（編號為S.3496）；拜赫于1979 年2 月9 日再次牽頭繼續(xù)向司法委員會提出名稱相同的參議院立法案（編號為S.414）。該立法案明確提出修改《美國專利法》,確立適合非營利性組織和小型企業(yè)的統(tǒng)一聯(lián)邦專利程序。但是，在正式的立法記錄中，S.414 立法案在被參議院通過后，并未以單獨形式成為法律。我們現(xiàn)在看到的《拜杜法》實際上是時任美國總統(tǒng)吉米·卡特于1980 年12 月12 日簽署的H.R.6933號眾議院立法案《美國專利商標法修正案》（An Act to Amend the Patent and Trademark Laws，Public Law 96-517）。這一立法案的提案人并不是拜赫和杜爾，而是威斯康星州的眾議員羅伯特·卡斯滕邁耶（Robert William Kastenmeier）。據(jù)說，在H.R.6933的立法最后階段，經(jīng)多方協(xié)調(diào)折中，眾議院同意以S.414 號《拜杜法》的實際內(nèi)容替換H.R.6933 第6 部分的《1980 年政府專利政策法》（Government Patent Policy Act of 1980），并于1980 年11 月20 日和21 日相繼在美國眾、參兩院通過。此后，《1984年商標澄清法》（Trademark Clarification Act of 1984）對《拜杜法》第206 條中關于規(guī)則實施條例制定機構(gòu)的規(guī)定進行了修改，并增加了第212 條“教育獎勵的權(quán)利處分”，形成了《拜杜法》的全部內(nèi)容[5]。

二、美國《拜杜法》文本譯注

《拜杜法》作為《美國專利法》第18章，標題為“CHAPTER 18—PATENT RIGHTS IN INVENTIONS MADE WITH FEDERAL ASSISTANCE”，即“聯(lián)邦資助完成發(fā)明的專利權(quán)”，包括從第200 條至第212 條共計十三個條文，分別規(guī)定了政策和目標、定義、權(quán)利的處分、介入權(quán)、美國產(chǎn)業(yè)優(yōu)先、保密協(xié)議、標準條款和規(guī)定、歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的國內(nèi)外保護、聯(lián)邦機構(gòu)許可的規(guī)定、歸聯(lián)邦享有的發(fā)明的授權(quán)許可、優(yōu)先適用、與反托拉斯法的關系、教育獎勵的權(quán)利處分等內(nèi)容。我們根據(jù)美國法律修訂顧問辦公室官方網(wǎng)站的最新文本，翻譯和注釋了《拜杜法》全文，以供學界參考，并批評指正⑤。

（一）35 U.S.C.200 政策和目標

國會的政策和目標在于利用專利制度促進聯(lián)邦政府支持研發(fā)所完成的發(fā)明的利用；鼓勵小型企業(yè)最大限度地參與聯(lián)邦政府支持的研發(fā)活動；推動商業(yè)機構(gòu)與包括大學在內(nèi)的非營利性組織之間的合作；在不過分阻礙未來研究和發(fā)現(xiàn)的前提下，確保由非營利性組織和小型企業(yè)所完成的發(fā)明能被用于促進自由競爭和企業(yè)發(fā)展；推動由美國產(chǎn)業(yè)和勞動力在美國本土所完成的發(fā)明的商業(yè)化和為公眾所用；確保政府對聯(lián)邦支持的發(fā)明有充分的權(quán)利，以滿足政府需求和保護公眾免受因不使用或者不合理使用發(fā)明所帶來的損害；將該領域的政策管理成本降到最低。

（二）35 U.S.C.201 定義

本章中使用的術語——

（a）“聯(lián)邦機構(gòu)”指第5 編第105 條⑥定義的任何行政機構(gòu)和第5編第102條⑦定義的軍事機關。

（b）“資助協(xié)議”指除田納西河谷管理局（Tennessee Valley Authority）之外的任何聯(lián)邦機構(gòu)與任何承攬人之間，就由聯(lián)邦政府全部或者部分資助的試驗、開發(fā)或者研究工作所達成的合同、授權(quán)或者合作協(xié)議，以及在此定義的資助協(xié)議下，為完成試驗、開發(fā)或者研究工作達成的轉(zhuǎn)讓、當事人變更或者任意類型的分包合同。

（c）“承攬人”指資助協(xié)議中作為一方當事人的任何個人、小型企業(yè)或者非營利性組織。

（d）“發(fā)明”指可以或者可能獲得專利保護的任何發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)，或者受本編其他方式保護的任何發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)，或者可以或者可能受到《植物品種保護法》（7 U.S.C.2321 起）保護的任何新植物品種⑧。

（e）“主題發(fā)明”指在履行資助協(xié)議過程中，承攬人構(gòu)思或者首次實施的任何發(fā)明；但是，植物新品種的確定日期（由《植物品種保護法》第41 條（d）款（7 U.S.C.2401(d)）定義）⑨必須在協(xié)議的履行期間之內(nèi)。

（f）“實際應用”指滿足以下條件的合成物或者產(chǎn)品的制造、程序或者方法的使用、機械或者系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)：發(fā)明的利用在法律規(guī)定或者政府規(guī)章準許的范圍內(nèi)為公眾在合理條件下帶來收益。

（g）“完成”與任何發(fā)明一同使用時，是指該發(fā)明的構(gòu)思或者首次實施。

（h）“小型企業(yè)”指公法85-536 第2 條（15 U.S.C.632）⑩和小型企業(yè)管理局（Small Business Administration）局長的實施條例定義的小型商業(yè)機構(gòu)。

（i）“非營利性組織”指大學和其他高等教育機構(gòu)，或者《1986 年國內(nèi)稅收法典》第501條（c）款（3）項（26 U.S.C.501(c)）規(guī)定，且依照《國內(nèi)稅收法典》第501 條（a）款（26 U.S.C.501(a)）免繳稅費的組織，或者符合各州非營利性組織法規(guī)規(guī)定的非營利性科學或者教育組織。

（三）35 U.S.C.202 權(quán)利的處分

（a）每個非營利性組織或者小型企業(yè)在按照本條（c）款（1）項的要求披露后的合理期間內(nèi)，可以選擇保留任何主題發(fā)明的權(quán)利（title），但是有下列情形之一的，資助協(xié)議可以另行規(guī)定：（i）承攬人不位于美國、承攬人在美國沒有經(jīng)營場所，或者承攬人受外國政府管轄；（ii）行政機構(gòu)認定限制或者取消主題發(fā)明權(quán)利的保留權(quán)能夠更好地實現(xiàn)本章的政策和目標的特殊情況；（iii）由制定法或者行政命令授權(quán)進行外國情報或者反情報活動的政府機關認定，限制或者取消主題發(fā)明權(quán)利的保留權(quán)對于保護該類活動的安全是必要的；或者（iv）資助協(xié)議包括能源部所屬，主要致力于該部的海軍核動力推進或者核武器相關項目的“政府所有、承攬人運營”設施?的運營，且本項中資助協(xié)議對承攬人的主題發(fā)明權(quán)利保留權(quán)的所有限制僅對在能源部的上述兩類項目下完成的發(fā)明有效。非營利性組織或者小型企業(yè)的權(quán)利應受本條（c）款和本章其他條款的限制。

（b）（1）聯(lián)邦機構(gòu)必須首先認定（a）款（i）至（iv）項中的至少一種情形存在，才能行使（a）款規(guī)定的政府權(quán)利。除（a）款（iii）項的情形外，聯(lián)邦機構(gòu)應在對可適用的資助協(xié)議的裁決做出后的三十天內(nèi)向商務部長提交該認定的副本。在認定（a）款（ii）項的情形時，陳述中應包括證明認定合理的分析。在認定同小型企業(yè)簽訂的資助協(xié)議時，還應向小型企業(yè)管理局宣傳辦公室的首席顧問（Chief Counsel for Advocacy of the Small Business Administration）提交副本。如果商務部長認為任意單項認定或者認定模式違背了本章的政策和目標或者在其他方面不符合本章的規(guī)定，商務部長應當告知相關機構(gòu)的負責人和聯(lián)邦采購政策辦公室主任，并提議修正措施。

(2)聯(lián)邦采購政策辦公室主任（Administrator of the Office of Federal Procurement Policy）只要認定一個或者多個聯(lián)邦機構(gòu)在行使本條（a）款（i）項或者（ii）項規(guī)定的權(quán)力時違背了本章的政策和目標，便有權(quán)發(fā)布規(guī)章，規(guī)定聯(lián)邦機構(gòu)不得行使這兩項權(quán)力的各種情形。

(3)如果承攬人認為一項認定違背了本章的政策和目標，或者構(gòu)成聯(lián)邦機構(gòu)濫用裁量權(quán)，該項認定應按照第203 條（b）款處理。

(c)與小型企業(yè)或者非營利性組織簽訂的每個資助協(xié)議均應包含實現(xiàn)如下事項的適當條款：

(1)承攬人方負責專利事務管理的人員知曉每項主題發(fā)明后的合理期限內(nèi)，承攬人向聯(lián)邦機構(gòu)披露該主題發(fā)明。聯(lián)邦政府有權(quán)獲得在該期限內(nèi)未向其披露的任何主題發(fā)明的權(quán)利。

(2)承攬人在向聯(lián)邦機構(gòu)披露后的兩年內(nèi)（或者經(jīng)聯(lián)邦機構(gòu)允許的延長期限內(nèi)）書面選擇是否保留主題發(fā)明的權(quán)利。但是，如果第102 條（b）款?規(guī)定的1 年期限在本項規(guī)定的2 年期滿之前結(jié)束，聯(lián)邦機構(gòu)可以將選擇期限縮短到該1 年期限屆滿前至多六十日之內(nèi)。如果承攬人在該期限內(nèi)沒有選擇保留權(quán)利或者選擇失敗，聯(lián)邦政府可以取得該主題發(fā)明的權(quán)利。

(3)選擇保留某項主題發(fā)明的權(quán)利的承攬人同意在第102 條（b）款規(guī)定的1 年期限屆滿之前提出專利申請，并且此后應當在合理期限內(nèi)在其希望保留權(quán)利的外國提出相應的專利申請。如果承攬人在上述期限內(nèi)未就該主題發(fā)明在美國或者外國提出專利申請，聯(lián)邦政府可以取得該主題發(fā)明在美國或者外國的權(quán)利。

(4)對于承攬人選擇保留權(quán)利的任何發(fā)明，聯(lián)邦機構(gòu)有權(quán)擁有在世界范圍內(nèi)為美國或者代表美國實施或者使該發(fā)明得到實施的非排他性、不可轉(zhuǎn)讓、不可撤銷、已全額支付許可費（paid-up）的許可。但是，為履行美國在任何條約、國際協(xié)定、合作約定、諒解備忘錄或者類似約定中的義務，包括與武器開發(fā)和生產(chǎn)相關的軍事協(xié)議中的義務，聯(lián)邦機構(gòu)認為有必要時，可以在資助協(xié)議中約定附加權(quán)利，包括轉(zhuǎn)讓該主題發(fā)明的外國專利權(quán)或者使該外國專利權(quán)得到轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。

(5)聯(lián)邦機構(gòu)有權(quán)要求承攬人和承攬人的被許可人或者受讓人定期報告利用發(fā)明或者為利用發(fā)明做出努力的情況。但是，任何此類信息和作為本章第203 條規(guī)定的程序的一部分而獲得的關于利用發(fā)明或者為利用發(fā)明做出努力的情況的任何信息應當被聯(lián)邦機構(gòu)視為從個人處獲取的商業(yè)和金融信息，受特權(quán)保護，需要保密，不需要按照第5 編第552 條?的規(guī)定披露。

(6)承攬人、承攬人代表人或者承攬人受讓人提交美國專利申請時，承攬人有義務在專利申請說明書和據(jù)此頒發(fā)的專利中加入聲明，表明該發(fā)明是受政府支持完成的，政府對該發(fā)明享有一定的權(quán)利。

(7)對于非營利性組織，（A）未經(jīng)聯(lián)邦機構(gòu)批準，禁止在美國轉(zhuǎn)讓主題發(fā)明的相關權(quán)利，除非轉(zhuǎn)讓對象是以管理發(fā)明為其主要職能之一的組織（但是受讓人應與承攬人受到相同條款的約束）；（B）要求承攬人與發(fā)明人分享專利使用費；（C）除為運營“政府所有、承攬人運營”設施而簽訂的資助協(xié)議外，要求承攬人將因主題發(fā)明獲得的任何使用費或者收入支付主題發(fā)明管理費用（包括支付給發(fā)明人的費用）后的結(jié)余用于支持科學研究或者教育事業(yè)；（D）要求將主題發(fā)明的許可優(yōu)先授權(quán)給小型企業(yè)，除非經(jīng)過合理的調(diào)查認定不可行；（E）對于為運營“政府所有、承攬人運營”設施而簽訂的資助協(xié)議，要求如下：（i）承攬人在任何財政年度獲得和保留的任何使用費或者收入，在支付專利費、許可費、給發(fā)明人的費用和管理主題發(fā)明的其他費用后，其結(jié)余不超過該設施年度預算的5%時，結(jié)余應當100%用于與該設施研發(fā)任務和目標一致的科學研究、開發(fā)和教育，包括增加該設施其他發(fā)明的實施許可潛力的活動；如果上述結(jié)余超過了該設施年度預算的5%，超出部分的15%應當上繳美國財政部，其余85%應當用于本目所述目的的活動；(ii)在提供最有效的技術轉(zhuǎn)讓的前提下，主題發(fā)明的許可應由設施所在地的承攬人雇員管理。

(8)本章第203 條和第204 條的要求。

(d)在本條規(guī)定的情況下，如果承攬人不選擇保留一項主題發(fā)明的權(quán)利，聯(lián)邦機構(gòu)可以考慮，并且在與承攬人協(xié)商后同意發(fā)明人依照本法和根據(jù)本法頒布的規(guī)章提出的保留權(quán)利的請求。

(e)對于非營利性組織、小型企業(yè)或者非聯(lián)邦發(fā)明人完成的任何發(fā)明，當聯(lián)邦政府職員是其共同發(fā)明人時，雇用該共同發(fā)明人的聯(lián)邦機構(gòu)認為合并發(fā)明權(quán)利有利于促進發(fā)明開發(fā)的，可以為了合并發(fā)明權(quán)利作出如下行為：

(1)根據(jù)本章規(guī)定，向非營利性組織、小型企業(yè)或者非聯(lián)邦發(fā)明人許可或者轉(zhuǎn)讓聯(lián)邦機構(gòu)獲得的該主題發(fā)明的權(quán)利；

(2)從非營利性組織、小型企業(yè)或者非聯(lián)邦發(fā)明人獲得該主題發(fā)明的任何權(quán)利，但僅限于權(quán)利出讓方自愿進行交易，本章規(guī)定的其他交易不以此獲得行為為條件。

(f) (1) 與小型企業(yè)或者非營利性組織簽訂的資助協(xié)議中不得包含允許聯(lián)邦機構(gòu)要求將屬于承攬人的非主題發(fā)明范圍內(nèi)的發(fā)明許可給第三方的條款，除非聯(lián)邦機構(gòu)的負責人已經(jīng)批準此種條款并簽署書面的理由說明。任何此類條款應當明確說明被要求的發(fā)明許可是否和主題發(fā)明的實施相關，或者是否和具體明確的工作目標相關，或者是否和上述兩者皆相關。聯(lián)邦機構(gòu)的負責人不得授權(quán)他人批準協(xié)議條款或者簽署本款規(guī)定的理由說明。

(2) 聯(lián)邦機構(gòu)不得根據(jù)任何此類條款要求將主題發(fā)明許可給第三方，除非聯(lián)邦機構(gòu)的負責人認定，他人使用主題發(fā)明對于主題發(fā)明的實施或者資助協(xié)議工作目標的使用是必要的，并且該行為對于實現(xiàn)主題發(fā)明或者工作目標的實際應用是必要的。此類認定應當在經(jīng)過聯(lián)邦機構(gòu)聽證會后記錄在案。針對此類認定的司法審查訴訟應當在認定通知發(fā)出后六十日內(nèi)提起。

（四）35 U.S.C 203 介入權(quán)

(a) 對于小型企業(yè)或者非營利性組織根據(jù)本章規(guī)定取得權(quán)利的主題發(fā)明，如果根據(jù)資助協(xié)議資助完成該主題發(fā)明的聯(lián)邦機構(gòu)認定存在下列有必要采取行動的情形，該機構(gòu)有權(quán)按照根據(jù)本法頒布的規(guī)章所規(guī)定的程序，要求該主題發(fā)明的承攬人、受讓人或者獨占被許可人，在條件合理的情況下，將任何使用領域里的一項非獨占、部分獨占?或者獨占許可授予一個或者多個負責任的申請人。如果承攬人、受讓人或者獨占被許可人拒絕此要求，該聯(lián)邦機構(gòu)有權(quán)自行授予許可：

(1)承攬人或者受讓人沒有采取，或者在合理期限內(nèi)預計不會采取有效措施實現(xiàn)該主題發(fā)明在其應用領域的實際應用；

(2)承攬人、受讓人或者被許可人沒有合理地滿足健康或者安全需要；

(3)承攬人、受讓人或者被許可人沒有合理地滿足聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定的公共使用要求；

(4)第204 條要求的協(xié)議沒有被達成或放棄，或者在美國境內(nèi)使用或銷售任何主題發(fā)明的獨占被許可人違反了其根據(jù)第204 條達成的協(xié)議。

(b) 根據(jù)本條或者第202 條(b)款(4)項?作出的認定不受第41 編第71 章?約束。應當根據(jù)第206 條頒布規(guī)章以建立行政上訴程序。另外，承攬人、發(fā)明人、受讓人或者獨占被許可人因為根據(jù)本條作出的認定而遭受不利影響時，可以在認定公布后六十日內(nèi)向美國聯(lián)邦索賠法院提起申訴。該法院有權(quán)對記錄在案的上訴予以判決，并對聯(lián)邦機構(gòu)作出的認定視情況予以維持、撤銷發(fā)回或者變更。對于本條(a)款(1)項和(3)項規(guī)定的情況，在根據(jù)前文提起的上訴或者申訴用盡之前應當擱置聯(lián)邦機構(gòu)的認定。

（五）35 U.S.C 204 美國產(chǎn)業(yè)優(yōu)先

無論本章的其他條款如何規(guī)定，取得任何主題發(fā)明的權(quán)利的小型企業(yè)、非營利性組織和該小型企業(yè)或非營利性組織的受讓人都不得將在美國境內(nèi)使用或者銷售主題發(fā)明的獨占權(quán)授予任何人，除非此人同意，包含該主題發(fā)明的產(chǎn)品或者使用該主題發(fā)明生產(chǎn)的產(chǎn)品將主要在美國境內(nèi)進行制造。但是，在個別情況下，如果根據(jù)資助協(xié)議完成發(fā)明的小型企業(yè)、非營利性組織或者受讓人表明已經(jīng)作出合理努力但無法以類似的條件將主題發(fā)明許可給可能主要在美國境內(nèi)進行制造的潛在被許可人，或者在這種情況下國內(nèi)制造不具有商業(yè)上的可行性，則聯(lián)邦機構(gòu)可以放棄要求本條規(guī)定的協(xié)議。

（六）35 U.S.C 205 保密

為提交專利申請，聯(lián)邦機構(gòu)有權(quán)在合理時間內(nèi)不向公眾披露聯(lián)邦政府擁有或者可能擁有權(quán)利或者權(quán)益（包括非獨占許可）的發(fā)明的相關信息。此外，不得要求聯(lián)邦機構(gòu)公開任何作為向美國專利商標局或者任何外國專利局提交的專利申請的一部分的文件的副本。

（七）35 U.S.C 206 統(tǒng)一條款和規(guī)章

商務部長可以頒布適用于實施本章第202 至第204 條的聯(lián)邦機構(gòu)的規(guī)章，并應當按照本章要求制定標準的資助協(xié)議條款。規(guī)章和標準資助協(xié)議頒布之前，應當聽取公眾意見。

（八）35 U.S.C 207 歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的國內(nèi)外保護

(a) 聯(lián)邦機構(gòu)有權(quán)：

(1) 針對聯(lián)邦政府擁有權(quán)利或者權(quán)益的發(fā)明，在美國和外國申請、取得和維持專利或者其他形式的保護；

(2) 針對歸聯(lián)邦所有的發(fā)明，以免收使用費、收取使用費或者其他對價的方式，以包括根據(jù)第29 章?的規(guī)定授權(quán)被許可人執(zhí)行在內(nèi)的符合公共利益的條件為前提，進行非獨占許可、獨占許可或者部分獨占許可；

(3) 直接或者通過合同代表聯(lián)邦政府采取所有其他恰當和必要的措施，保護和管理歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的權(quán)利，包括獲取任何發(fā)明的權(quán)利和向聯(lián)邦政府提供任何發(fā)明的使用費，以促進歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的許可，但僅限于出讓權(quán)利的一方自愿進行交易；

(4) 將歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的權(quán)利或者利益的監(jiān)管權(quán)和管理權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給其他聯(lián)邦機構(gòu)。

(b) 為了確保政府擁有的發(fā)明得到有效管理，商務部長有權(quán)：

(1) 協(xié)助聯(lián)邦機構(gòu)促進對政府擁有的發(fā)明的許可和利用；

(2) 協(xié)助聯(lián)邦機構(gòu)在外國尋求保護和持有發(fā)明的途徑，包括支付相關的費用和開支；

(3) 就可能用于商業(yè)用途的科技研發(fā)領域與聯(lián)邦機構(gòu)進行協(xié)商并提出建議。

（九）35 U.S.C 208 聯(lián)邦許可規(guī)章

商務部長有權(quán)頒布規(guī)章，明確除了田納西河谷管理局擁有的發(fā)明外的歸聯(lián)邦所有的發(fā)明被非獨占許可、部分獨占許可或者獨占許可的條件。

（十）35 U.S.C 209 歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的許可

(a)授權(quán)。只有滿足下列條件，聯(lián)邦機構(gòu)才可以根據(jù)第207 條(a)款(2)項對歸聯(lián)邦所有的發(fā)明進行獨占許可或者部分獨占許可：

(1) 許可能合理和必要地激勵——

(A) 投入將發(fā)明付諸實際應用所需的投資資本和開支；

(B) 以其他方式促進公眾利用發(fā)明。

(2) 聯(lián)邦機構(gòu)認為，從申請人的意圖、計劃和使發(fā)明得到實際應用或以其他方式促進公眾利用發(fā)明的能力來看，進行許可將有利于公眾，而且所提出的獨占性范圍不超過為激勵申請人提出的使發(fā)明得到實際應用所合理需要的范圍，或者以其他方式促進公眾利用發(fā)明所合理需要的范圍；

(3) 申請人承諾在合理期限內(nèi)實現(xiàn)發(fā)明的實際應用，如果申請人提出請求，且申請人證明拒絕延長期限是不合理的，聯(lián)邦機構(gòu)可以延長期限；

(4) 許可不會實質(zhì)性地減弱競爭，或者造成或維持違反聯(lián)邦反壟斷法的行為；

(5)對于外國專利申請或者外國專利涉及的發(fā)明，聯(lián)邦政府或者美國產(chǎn)業(yè)在對外貿(mào)易中的利益將得到鞏固。

(b)在美國制造。聯(lián)邦機構(gòu)通常應當根據(jù)第207 條(a)款(2)項許可同意主要在美國境內(nèi)制造包含歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的產(chǎn)品或者使用該發(fā)明生產(chǎn)的產(chǎn)品的被許可人在美國境內(nèi)使用或銷售該發(fā)明。

(c)小型企業(yè)。根據(jù)第207 條(a)款(2)項授予任何獨占許可或者部分獨占許可時，首先應當優(yōu)先考慮與其他申請人相比有同等或更大的可能性在合理期限內(nèi)將發(fā)明付諸實際應用的小型企業(yè)。

(d)條件。根據(jù)第207 條(a)款(2)項授予的任何許可應當包含授予機構(gòu)認為適當?shù)臈l件，并應包括以下條款：

(1) 為任何聯(lián)邦機構(gòu)保留不可轉(zhuǎn)讓、不可撤銷、已支付許可費的許可，以在全世界范圍內(nèi)由該機構(gòu)實施發(fā)明，或者由美國政府實施發(fā)明，或者由某主體代表美國政府實施發(fā)明；

(2) 要求被許可人定期報告發(fā)明的利用情況以及為利用發(fā)明所作出的努力，但是僅以使聯(lián)邦機構(gòu)能夠認定許可條款是否得到遵守為必要，報告應當被聯(lián)邦機構(gòu)視為從個人處獲取的商業(yè)和財務信息，受特權(quán)保護，需要保密，不需要按照第5 編第552 條的規(guī)定披露；

(3) 授權(quán)聯(lián)邦機構(gòu)在其認定出現(xiàn)下列情形時全部或者部分終止許可：

(A) 被許可人未履行其對實現(xiàn)發(fā)明的實際應用的承諾，包括為支持其許可申請所提交的任何計劃中的承諾，并且被許可人不能以其他方式向聯(lián)邦機構(gòu)證明其已經(jīng)采取或者有望在合理時間內(nèi)采取有效措施以實現(xiàn)發(fā)明的實際應用；

(B) 被許可人違反了本條(b)款所述的協(xié)議；

(C) 為滿足許可日之后頒布的聯(lián)邦法規(guī)規(guī)定的公共使用要求，有必要終止許可，而被許可人沒有合理地滿足這些要求；

(D) 有法定管轄權(quán)的法院認為被許可人在履行許可協(xié)議過程中的行為違反了聯(lián)邦反托拉斯法。

(E)公告。聯(lián)邦機構(gòu)根據(jù)第207 條（a）款(2)項授予獨占許可或者部分獨占許可，必須在授予許可的至少十五天前以適當方式公告授予歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的獨占或者部分獨占許可的意向，并且考慮該公告的意見征求期內(nèi)收到的所有意見。本款規(guī)定不適用于按照根據(jù)《1980 年史蒂文森-懷德勒技術創(chuàng)新法》（15 U.S.C.3710a）?第12條達成的合作研發(fā)協(xié)議完成的發(fā)明的許可。

(F)計劃。聯(lián)邦機構(gòu)只能在許可申請人向該機構(gòu)提供關于歸聯(lián)邦所有的發(fā)明的開發(fā)和營銷計劃后，才可以根據(jù)該發(fā)明的專利或?qū)＠暾埵谟杵湓S可，計劃應當被聯(lián)邦機構(gòu)視為從個人處獲取的商業(yè)和財務信息，受特權(quán)保護，需要保密，不需要按照第5 編第552 條的規(guī)定披露。

（十一）35 U.S.C 210 本章的優(yōu)先適用

（a）任何包括但不限于以下法律的處分小型企業(yè)或者非營利性組織承攬人的主題發(fā)明權(quán)利的法律與本章規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用本章：

（1）由《1946 年8 月14 日法》第一編增訂的《1935 年6 月29 日法》第10 條（a）款（7 U.S.C.427i(a);60 Stat.1085）；

（2）《1946 年8 月14 日法》第205 條（a）款（7 U.S.C.1624(a);60 Stat.1090）；

（3）《1977 年聯(lián)邦礦山安全與健康法》第501 條（c）款（30 U.S.C.951(c);83 Stat.742）；

（4）第49 編第30168 條（e）款；

（5）《1950 年國家科學基金法》第12 條（42 U.S.C.1871(a);82 Stat.360）；

（6）《1954 年原子能法》第152 條（42 U.S.C.2182;68 Stat.943）；

（7）第51 編第20135 條；

（8）《1960 年煤炭研究與開發(fā)法》第6 條（30 U.S.C.666;74 Stat.337）；

（9）《1960 年氦法修正案》第4 條（50 U.S.C.167b;74 Stat.920）；

（10）《1961 年軍備控制與裁軍法》第32條（22 U.S.C.2572;75 Stat.634）；

（11）《1974 年聯(lián)邦非核能源研究與開發(fā)法》第9 條（42 U.S.C.5908;88 Stat.1878）；

（12）《消費品安全法》第5 條（d）款（15 U.S.C.2054(d);86 Stat.1211）；

（13）《1944 年4 月5 日法》第3 條（30 U.S.C.323;58 Stat.191）；

（14）《固體廢物處理法》第8001 條（c）款第（3）項（42 U.S.C.6981(c);90 Stat.2829）；

（15）《1961 年對外援助法》第219 條（22 U.S.C.2179;83 Stat.806）；

（16）《1977 年聯(lián)邦礦山安全與健康法》第427 條（b）款（30 U.S.C.937(b);86 Stat.155）；

（17）《1977 年露天采礦管控與復墾法》第306 條（d）款（30 U.S.C.1226(d);91 Stat.455）；

（18）《1974 年聯(lián)邦火災防控法》第21 條（d）款（15 U.S.C.2218(d);88 Stat.1548）；

（19）《1978 年太陽能光伏能源研究、開發(fā)與示范法》第6 條（b）款（42 U.S.C.5585(b);92 Stat.2516）；

（20）《1978年本土乳膠商品化與經(jīng)濟發(fā)展法》第12 條（b）款（7 U.S.C.178j;92 Stat.2533）；

（21）《1978年水資源與開發(fā)法》第408條（42 U.S.C.7879;92 Stat.1360）。

制定本章規(guī)定的法律應被解釋為優(yōu)先于任何將來的法律，除非將來的法律明確引用本法并規(guī)定它應優(yōu)先于本法。

（b）本章的任何內(nèi)容均不改變本條（a）款引用的法律或者任何其他法律在與非營利性組織或者小型企業(yè)以外的人簽訂的資助協(xié)議被履行時完成的發(fā)明的權(quán)利處分方面的效力。

（c）本章的任何內(nèi)容均不限制聯(lián)邦機構(gòu)根據(jù)1983 年2 月18 日頒布的《政府專利政策聲明》、機構(gòu)規(guī)章或其他可適用的條例，接受在與非營利性組織或者小型企業(yè)以外的人簽訂的資助協(xié)議下進行的工作中完成的發(fā)明的權(quán)利的處分，或者以其他方式允許這些人保留發(fā)明所有權(quán)的權(quán)力，但是包括與小型企業(yè)或者非營利性組織以外的人簽訂的協(xié)議在內(nèi)的所有資助協(xié)議均應包含第202 條（c）款（4）項和第203 條規(guī)定的要求。任何根據(jù)《政府專利政策聲明》或?qū)嵤l例完成的發(fā)明的權(quán)利處分，包括本條頒布前作出的任何處分，在此得到授權(quán)。

（d）不得將本章的任何內(nèi)容解釋為要求披露情報的來源或獲取方法，或者以其他方式影響法規(guī)或行政命令授予中央情報局局長保護情報來源或獲取方法的權(quán)力。

（e）《1980年史蒂文森-懷德勒技術創(chuàng)新法》關于允許或者要求處分主題發(fā)明的權(quán)利的規(guī)定與本章規(guī)定不一致時，優(yōu)先適用《1980 年史蒂文森-懷德勒技術創(chuàng)新法》。

（十二）35 U.S.C 211 與反托拉斯法的關系

不得將本章的任何內(nèi)容視為賦予任何人的對反托拉斯法規(guī)定的民事或者刑事責任的豁免，或者反托拉斯訴訟的辯護理由。

（十三）35 U.S.C 212 教育獎勵的權(quán)利處分

聯(lián)邦機構(gòu)主要基于教育目的向獲獎人提供的獎學金、研究金、培訓資金或者其他資助協(xié)議不得包含任何將獲獎人完成的發(fā)明的權(quán)利授予聯(lián)邦機構(gòu)的條款。

三、《拜杜法》的作用與影響

從上文所譯《拜杜法》全文可以看到，該法內(nèi)容僅區(qū)區(qū)十三個條文，但改變了政府資助即當然享有成果權(quán)屬的固有模式，通過允許大學等非營利性研究機構(gòu)對聯(lián)邦財政資助為主的發(fā)明創(chuàng)造享有專利權(quán)以及排他性的專利許可權(quán)，從而在促進經(jīng)濟和技術發(fā)展，實現(xiàn)了聯(lián)邦政府利益最大化的同時，實現(xiàn)了高校利益的最大化，進而激勵大學等研究機構(gòu)的學術研究以及與企業(yè)合作積極轉(zhuǎn)化專利技術成果，支持發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)化應用，促進企業(yè)發(fā)展，推動產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新。據(jù)說，《拜杜法》通過之前，大學對申請專利的積極性不高，成果轉(zhuǎn)化亦不積極。1980 年,美國政府資助發(fā)明和企業(yè)的發(fā)展總共花費5.55 億美元，所取得的能被授予的專利成果不到250 件，且很少被轉(zhuǎn)化利用?！栋荻欧ā繁弧耙馔狻蓖ㄟ^之后，這一情況得到了極大改觀，來自于工業(yè)方面的金融資助從1980 年的3.5%增加到2000 年的7.2%。大學專利授予數(shù)從1980 年246 件，到2000 年3109 件，2005 年的2725 件（有說3721 件）[6]。美國大學專利申請量從不到總量的0.5%上升到了20 世紀90 年代末的2%左右[7]。

20 世紀80 年代以來，美國產(chǎn)學研合作呈井噴式發(fā)展固然是諸多有利科技成果轉(zhuǎn)化因素凝聚到臨界點的必然結(jié)果。但是，《拜杜法》由于其較為顯著的協(xié)同創(chuàng)新效果而具有較為廣泛的影響，被英國《經(jīng)濟學家》雜志評價為“可能是在過去半個世紀中，美國制定的最令人振奮的法律”，由此使該法得到包括中國在內(nèi)的至少15個國家的借鑒和移植。我國2007 年修訂的《中華人民共和國科學技術進步法》，2015 年修改的《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》，在某種程度被視為是對《拜杜法》的制度范式的接受[5]。

當然，《拜杜法》并不總是贏得一片贊譽。有研究者認為，該法的負面影響也需要我們對它保持一分冷靜。一方面，美國企業(yè)界認為，由于大學受到《拜杜法》的鼓舞，即便在與企業(yè)的研發(fā)合作，往往期待獲得研究成果的全部權(quán)利。企業(yè)界無法接受這樣的科技成果轉(zhuǎn)化文化，它們更傾向于與不受《拜杜法》影響的國外大學合作，從而規(guī)避在美國本土大學那里可能引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛，結(jié)果使得美國企業(yè)紛紛將科研資金投入到與國外大學的科研合作。另一方面，《拜杜法》的帶有階段性功利目的的激勵機制，使美國本引以為豪的研究型大學陷入到對短期應用性研究的迷戀之中，終日尋覓于對尖端技術的獨占性許可，因而制約了新技術、新知識在更大范圍的推廣與流傳，反而在實質(zhì)上損害了大學的公共服務職能[2]。

作為在特定條件下通過并實施的法律，《拜杜法》在促進美國科技發(fā)展、技術轉(zhuǎn)讓，甚或經(jīng)濟、社會發(fā)展等方面的確是發(fā)揮了作用的，將其視為“他山之石”進行研究甚或借鑒均無不可。但是，我們應該清醒地看到，《拜杜法》是有其制度邊界的。對于美國聯(lián)邦科研機構(gòu)的技術轉(zhuǎn)移而言，應當適用的聯(lián)邦法律是早于《拜杜法》通過的《史蒂文森-懷德勒技術創(chuàng)新法》及其后不斷完善的聯(lián)邦技術轉(zhuǎn)移法律體系[5]。因此，我們顯然不能簡單指望采用《拜杜法》的制度邏輯解決我國專利權(quán)屬和成果轉(zhuǎn)化的問題。在我國，在基礎研究或者技術發(fā)展中期起中堅作用的大學主要是國家投資興辦的公立大學，如何處理好國家、大學和研究人員之間的關系，最大限度地發(fā)揮中國大學在基礎研究、科學技術的發(fā)展和社會服務中的作用，這是一個典型的“中國問題”。對此，我們必須立足中國大地，探索適合于我國國情的制度措施，才能使之得到真正解決。當然，這不妨礙我們研究與借鑒先進的法律制度為我所用。我們希望通過對《拜杜法》的譯介，讓更多的人對其有比較全面了解，避免不必要的誤解，如果能夠讓立法者在進行制度設計和修改完善時，在保持警醒的狀態(tài)下取人之長，那將是我們意外的收獲。作為學界后進，我們真的希望能為我國的法治進步和社會發(fā)展盡綿薄之力。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：國家知識產(chǎn)權(quán)局編制的中國專利統(tǒng)計年報，載國家知識產(chǎn)權(quán)局官網(wǎng)。

②據(jù)2020 年省科技廳、省財政廳發(fā)布的《四川省科技成果轉(zhuǎn)化年度報告2019》顯示，四川省2019 年度組織實施各級科研項目12994 項，財政立項經(jīng)費共計46.22 億元，其中高?？蒲许椖?819 項，占比約76%，立項經(jīng)費31.1 億元，占比約67%；在出自高校占比的80.4%科技成果的轉(zhuǎn)化率為僅為6.3%。

③習近平同志2021 年1 月31日在中央政治局第25 次集體學習時發(fā)表重要講話時指出，我們必須從國家戰(zhàn)略高度和進入新發(fā)展階段要求出發(fā)，全面加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作。在談及深化知識產(chǎn)權(quán)保護工作機制改革時，強調(diào)要“改進知識產(chǎn)權(quán)歸屬制度”。

④《美國法典》是對生效的公法、一般法以及永久性法律的正式匯編，由美國眾議院法律修訂顧問辦公室負責，每6 年刊印一版的官方出版物。

⑤35 USC Ch.18:PATENT RIGHTS IN INVENTIONS MADE WITH FEDERAL ASSISTANCE.https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title35/part2/chapter18&edition=prelim.2020-12-13.我們在翻譯的過程中參考了北京大學易繼明教授翻譯的《美國專利法》（知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013 年版，第73—86 頁）。在此，我們對易繼明教授致以深深的謝意。

⑥《美國法典》第5 編第105 條所規(guī)定的行政機構(gòu)包括行政部門、聯(lián)邦政府公司和獨立行政機構(gòu)。

⑦《美國法典》第5 編第102 條所規(guī)定的軍事機關包括陸軍部、海軍部和空軍部。

⑧美國于1970 年《植物新品種保護法》通過專利保護的形式為育種者授予其研發(fā)品種長達25 年的獨占權(quán)。

⑨“確定日期”的定義在《植物品種保護法》第41 條修訂后現(xiàn)已不復存在。

⑩《美國法典》第15 編第632 條所定義的“小型企業(yè)”就本章而言是指各個行業(yè)中獨立經(jīng)營且在其經(jīng)營領域中不占主導地位的企業(yè)。

?《美國法典》第26 編第501 條（c）款第3 項規(guī)定，如果一個公司和任何社區(qū)福利基金、基金或者基金會是專以宗教、慈善、科學、公共安全檢測、文學、教育、促成國內(nèi)或者國際業(yè)余體育競賽（前提是其活動不涉及提供體育設施或者設備）或者防止虐待兒童或者動物為目的而被組織和運營的，且該組織凈收益的任何部分都不使任何私人股東或者個人受益，其主要活動內(nèi)容不是以宣傳或者其他方式試圖影響立法（（h）款規(guī)定的情況除外），該組織也不參與或者干預（包括發(fā)表或者分發(fā)聲明）代表（或者反對）任何公職候選人的任何政治活動，那么該組織可獲得免繳稅費的資格。

?美國國家實驗室是美國科技創(chuàng)新體系的重要組成部分。美國政府對于國家實驗室的管理模式大致分為三種類型，其中最主要的一種是 “政府所有、承攬人運營”（government-owned-contractor-operated，GOCO）模式：國家實驗室的設施設備由聯(lián)邦政府所有或者租用，由能源部在工業(yè)界、學術界或者非盈利性機構(gòu)中選擇依托單位，簽署具有法律效力的“管理運營合同”（management and operating contract，M&O contract），對國家實驗室實行合同制管理。

?《美國法典》第35 編第102 條（b）款規(guī)定了專利新穎性之下不屬于現(xiàn)有技術披露的情形。

?《美國法典》第5 編第552 條“公眾信息；行政機構(gòu)規(guī)則、意見、命令、記錄和程序”又名《信息自由法》（Freedom of Information Act），是旨在推進美國聯(lián)邦政府信息公開化的法律。其中（b）款規(guī)定了不適用該法規(guī)定的情形，其中包括“從個人處獲取的受特權(quán)保護或者需要保密的商業(yè)秘密和商業(yè)或者金融信息”。

?《美國法典》第10 編第781 條《美國能源部專利許可條例》規(guī)定：部分獨占許可是指所授予的獨占許可僅限于制造、使用或者銷售該專利發(fā)明，或者僅限于在特定領域或者特定地理范圍使用；也指該專利發(fā)明的許可數(shù)量有上限。

?原第202 條(b)款(4)項現(xiàn)已被改為第202 條(b)款(3)項，但此處文本未隨之修改。

?《美國法典》第41 編第71 章是對公共合同（或者政府合同）之下合同糾紛的相關規(guī)定。

?《美國法典》第35 編第29 章規(guī)定了專利侵權(quán)的賠償和訴訟的相關問題，涉及到專利侵權(quán)的救濟途徑、有效期的認定和防御、強制令、損害程度認定、訴訟程序費用等諸多方面。

?《1980 年史蒂文森-懷德勒技術創(chuàng)新法（Stevenson-Wydler Technology Innovation Act of 1980）》是美國第39 任總統(tǒng)吉米·卡特于1980 年10 月21日簽署生效的美國第一部主要的技術轉(zhuǎn)讓法。該法的重點在于從聯(lián)邦機構(gòu)向公眾傳播信息，并要求聯(lián)邦實驗室積極參與技術轉(zhuǎn)讓過程，使得聯(lián)邦實驗室更容易將技術轉(zhuǎn)讓給非聯(lián)邦主體，并為外部組織獲取聯(lián)邦實驗室技術提供條件。