陳洪磊

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012）

一、問題的提出

所謂PPP協(xié)議，也稱政府和社會資本合作協(xié)議，是政府與社會資本間就基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)提供達(dá)成的合同。這其中，政府恒為合同一方，合同內(nèi)容涉及公共領(lǐng)域，但“合作”本意以及“合同”載體又十分強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商，兩方特征遭遇我國公法和私法的二元分野模式與民行二分的訴訟程序設(shè)置，PPP合同糾紛是適用民事訴訟還是行政訴訟備受爭議。實(shí)踐中有法院將其定性為行政協(xié)議，適用行政訴訟；①如廣東省湛江市中級人民法院（2018）粵08行初395號行政判決書。亦有法院認(rèn)可民事訴訟。②如安徽省六安市中級人民法院（2019）皖15民終1419號民事判決書。早在2015年《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）就將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議，并列入了行政訴訟的受案范圍，PPP協(xié)議是否也可以如其一樣適用？財(cái)政部、發(fā)展改革委等發(fā)布的政府規(guī)范性文件對兩者概念的混用更是促使?fàn)幾h升級。

為解決上述問題，最高法于2019年12月出臺了《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政協(xié)議解釋》），不僅再一次明確了政府特許經(jīng)營協(xié)議為行政協(xié)議，而且將符合本解釋第1條行政協(xié)議定義的PPP協(xié)議，一并納入行政訴訟的管轄視閾。該規(guī)定一經(jīng)出臺便引發(fā)了業(yè)界的強(qiáng)烈反應(yīng)，有學(xué)者認(rèn)為，將PPP合同定性為行政協(xié)議，將顛覆PPP的創(chuàng)新根基；①參見袁康：《將PPP合同定性為“行政協(xié)議”，將顛覆PPP的創(chuàng)新根基》，《財(cái)經(jīng)》2019年第30期。司法解釋在意見尚未統(tǒng)一的前提下，“單兵突進(jìn)”勢必會沖擊專業(yè)市場的預(yù)期，對PPP市場主體形成負(fù)面激勵。②參見鄧峰：《PPP市場面臨法律危機(jī)？行政協(xié)議司法解釋可能產(chǎn)生的影響》，《財(cái)經(jīng)》2019年第30期。但也有人認(rèn)為，最高法出臺《行政協(xié)議解釋》正當(dāng)其時(shí)，可以不斷提升人民獲得感和司法公信力。③參見吳偕林：《完善行政協(xié)議案件審理制度不斷提升人民獲得感和司法公信力》，《人民法院報(bào)》2019年12月17日第2版；楊臨萍：《推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化最高法出臺行政協(xié)議司法解釋正當(dāng)其時(shí)》，《人民法院報(bào)》2019年12月17日第2版。面對對司法解釋的正反評價(jià)，應(yīng)該如何正確理解PPP與政府特許經(jīng)營的關(guān)系？兩個(gè)協(xié)議的性質(zhì)是怎樣的？應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持何種訴訟糾紛解決方式？司法解釋又該如何評價(jià)？明晰PPP與政府特許經(jīng)營的關(guān)系是理順PPP訴訟發(fā)展亂象以及規(guī)范二者的邏輯起點(diǎn)，故本文將首先沿著制度發(fā)展的軌跡，探尋二者的概念區(qū)別，溯源糾紛解決機(jī)制的立法演進(jìn)；其后，將借由對既有司法案例事實(shí)的研究與歸納，梳理并檢討PPP協(xié)議爭議解決機(jī)制的裁判邏輯；最后，結(jié)合《行政協(xié)議解釋》，導(dǎo)正PPP協(xié)議糾紛解決的訴訟機(jī)理，為明晰政府和市場的關(guān)系邊界，推動國家治理現(xiàn)代化和良好營商環(huán)境的優(yōu)化提供有益且有效的智識資源。

二、PPP概念發(fā)展及訴訟解決方式的立法演進(jìn)

（一）PPP與特許經(jīng)營的概念發(fā)展

PPP與政府特許經(jīng)營概念的發(fā)展大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一階段為萌芽階段（1993—2000年）。在這一階段為了吸引外商投資，將其引導(dǎo)到我國急需發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)上來，我國開啟了對政府特許經(jīng)營模式的探索。表現(xiàn)為以外商投資BOT模式的特許經(jīng)營，特許權(quán)授予的領(lǐng)域也僅限定在火力發(fā)電廠、水力發(fā)電廠、高等級公路、獨(dú)立橋梁和獨(dú)立隧道及城市供水廠等項(xiàng)目。④參見《關(guān)于以BOT方式吸引外商投資有關(guān)問題的通知》（外經(jīng)貿(mào)法函﹝1994﹞第89號）、《關(guān)于試辦外商投資投資特許權(quán)項(xiàng)目審批管理有關(guān)問題的通知》（計(jì)外資﹝1995﹞1208號）。進(jìn)入21世紀(jì)后，政府特許經(jīng)營逐漸擴(kuò)大投資主體、投資融資方式以及特許權(quán)的范圍，迎來了第一波發(fā)展高潮（2001—2012年），此為第二階段。建設(shè)部出臺的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《市政特許辦法》）是這一時(shí)期的中心規(guī)范文件，其中，明確特許經(jīng)營是“通過市場競爭機(jī)制選擇社會資本，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)”的制度。

在政府特許經(jīng)營單獨(dú)發(fā)展20年后，黨的十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經(jīng)營等方式參與城市基礎(chǔ)設(shè)施投資和運(yùn)營”，將PPP概念推向了歷史舞臺，進(jìn)入了我國公私合作發(fā)展的第三階段（2013年至今）。2014年4月，在國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委《關(guān)于2014年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)任務(wù)意見》的通知中，正式提出“政府和社會資本合作”的概念，⑤參見《國務(wù)院批轉(zhuǎn)發(fā)展改革委關(guān)于2014年深化經(jīng)濟(jì)體制改革重點(diǎn)任務(wù)意見的通知》（國發(fā)〔2014〕18號）。并在隨后的《關(guān)于加強(qiáng)城市地下管線建設(shè)管理的指導(dǎo)意見》中使用了英文簡稱“PPP”。在這一輪改革中，財(cái)政部和發(fā)展改革委接過建設(shè)部的大旗，圍繞推廣PPP模式接連發(fā)文。發(fā)展改革委主推特許經(jīng)營立法，代表作為《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《特許經(jīng)營辦法》）；財(cái)政部則主推PPP立法，并于2016年初公布了《中華人民共和國政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《PPP法意見稿》）。隨后國務(wù)院法制辦主導(dǎo)聯(lián)合兩部委最終以《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《PPP條例意見稿》）對外公開征求意見。

通過對政府相關(guān)文件的考察，大體可以得出兩者的兩種關(guān)系。其一，并列說，認(rèn)為兩者是并列的兩種不同模式，一般表述為“鼓勵政府采用PPP、特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)等多種形式”。①如《國家發(fā)展改革委關(guān)于加快推進(jìn)低碳城（鎮(zhèn)）試點(diǎn)工作的通知》（發(fā)改氣候〔2015〕1770號）、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)海綿城市建設(shè)的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕75號）等。其二，包含與被包含說。即特許經(jīng)營屬于PPP的形式之一，一般表述為“采取特許經(jīng)營、政府購買服務(wù)、投資補(bǔ)助等PPP模式”②如《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》（2016年3月16日第十二屆全國人民代表大會第四次會議批準(zhǔn)）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”現(xiàn)代綜合交通運(yùn)輸體系發(fā)展規(guī)劃》的通知（國發(fā)〔2017〕11號）?！肮膭畈捎肞PP模式……其中，在特定領(lǐng)域需要實(shí)施特許經(jīng)營的，按特許經(jīng)營管理辦法執(zhí)行”。③《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部發(fā)展改革委人民銀行關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)〔2015〕42號）。從文件數(shù)量及層級上看，后者較前者在政府文件中出現(xiàn)的頻率更高，且后者的發(fā)文單位不僅包括國務(wù)院及各部委，還涉及全國人大，文件效力等級也相對較高。早在2015年《特許經(jīng)營辦法》的答記者問中，發(fā)展改革委就指出，PPP內(nèi)涵既包括特許經(jīng)營，也有股權(quán)合作，還有政府購買服務(wù)等多種形式。之所以采用特許經(jīng)營的概念，而非PPP，有幾個(gè)基本考慮：第一，特許經(jīng)營的內(nèi)涵和外延比較容易把握，調(diào)整范圍相對清晰；第二，便于各方面理解接受，保持政策和制度的延續(xù)性；第三，符合國際慣例。④《發(fā)改委就〈基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法〉情況舉行發(fā)布會》，載http://www.scio.gov.cn/xwfbh/gbwxwfbh/xwfbh/fzggw/Document/1433155/1433155.htm，最后訪問時(shí)間：2020年12月30日。從概念內(nèi)涵上看，政府特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)包括以下四個(gè)要素：政府授權(quán)、合同形式、基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)、利益共享與風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)；⑤參見《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條。而無論是《PPP法意見稿》還是《PPP條例意見稿》在后三個(gè)要素保持一致的前提下，由“政府授權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢x擇”，⑥參見《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第2條。在更加凸顯協(xié)議雙方平等互利的合作關(guān)系而非政府對社會資本單方授權(quán)經(jīng)營的同時(shí)，也是試圖避免強(qiáng)調(diào)特許權(quán)的獲得，而是規(guī)定了更為寬泛的社會資本產(chǎn)生方式和其進(jìn)入公共領(lǐng)域的途徑，為其他種類的PPP發(fā)展預(yù)留了廣闊的制度空間。從政府特許經(jīng)營的運(yùn)作方式看，僅涉及BOT、BOOT、BTO等模式，⑦參見《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第5條。其相對固定且有限的概念并不能完全涵蓋PPP涉及公私合作提供公共產(chǎn)品的各種操作模式，⑧參見孫學(xué)致、宿輝：《PPP合同的法律屬性：一個(gè)解釋論的立場》，《山東社會科學(xué)》2018年第7期。如購買服務(wù)、股權(quán)合作、投資補(bǔ)助，也未能超越“社會資本提供公共服務(wù)，政府向社會資本支付對價(jià)”的對待給付法律關(guān)系的核心內(nèi)涵。綜上，政府特許經(jīng)營應(yīng)為PPP的重要表達(dá)方式之一，屬于實(shí)踐意義上狹義的PPP概念。

從歷史的維度觀察，PPP響應(yīng)新時(shí)代的呼聲，在吸收政府特許經(jīng)營概念的同時(shí)，發(fā)展成為特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作、投資補(bǔ)助等模式的統(tǒng)領(lǐng)概念，成為愈發(fā)重要的基礎(chǔ)設(shè)施與公共服務(wù)供給方式。

（二）PPP協(xié)議訴訟解決機(jī)制的立法演進(jìn)

在第一階段，特許經(jīng)營大多作為民事案件處理，糾紛解決也多是選擇了仲裁。⑨參見于安：《論政府特許經(jīng)營協(xié)議》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。第二階段在建設(shè)部印發(fā)的城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理等特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的爭議解決一章中，均采取了“訴訟和仲裁二擇一”的模式，①參見《建設(shè)部關(guān)于印發(fā)城市供水、管道燃?xì)?、城市生活垃圾處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》（建城〔2004〕162號）、《建設(shè)部關(guān)于印發(fā)城鎮(zhèn)供熱、城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議示范文本的通知》（建城〔2006〕126號）。仲裁程序的允許應(yīng)將此處的“訴訟”推定為民事訴訟。顯然這一輪的糾紛解決機(jī)制很大程度上沿用了上一輪的做法。然而在第三階段，關(guān)于PPP協(xié)議糾紛救濟(jì)途徑呈現(xiàn)出五花八門的樣態(tài)：2014年11月修改的《行政訴訟法》一改以前特許經(jīng)營協(xié)議適用民事訴訟和仲裁的法律適用傳統(tǒng)，將其納入了行政訴訟的受案范圍。同一時(shí)間，凡是以“PPP”為規(guī)制對象的財(cái)政部和發(fā)展改革委的規(guī)范性文件②例如《政府和社會資本合作項(xiàng)目政府采購管理辦法》（財(cái)庫〔2014〕215號）、《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財(cái)金〔2014〕113號）、《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》（2014年版）。以及國務(wù)院頒布的《PPP條例意見稿》，均允許PPP協(xié)議糾紛適用民事訴訟或仲裁。這一糾紛解決的混亂局面一直持續(xù)到現(xiàn)在。

最高法出臺的《行政協(xié)議解釋》強(qiáng)調(diào)特許經(jīng)營合同糾紛的事后控制，為終局性解決糾紛提供一體化的行政訴訟救濟(jì)。但僅時(shí)隔三個(gè)月，財(cái)政部辦公廳印發(fā)的《污水處理和垃圾處理領(lǐng)域PPP項(xiàng)目合同示范文本的通知》（財(cái)辦金﹝2020﹞10號）卻試圖從PPP合同的前端控制糾紛解決的走向，允許當(dāng)事人選擇訴訟或者仲裁的爭議解決方式。由于合同示范文本中規(guī)范的污水處理廠網(wǎng)一體化及垃圾處理PPP項(xiàng)目本質(zhì)上屬于政府特許經(jīng)營類PPP，這顯然與司法解釋的制度安排相沖突。兩者并未能給予當(dāng)事人統(tǒng)一的心理預(yù)期。

從吸引外資而允許仲裁和民事訴訟的法律適用習(xí)慣到多樣解決機(jī)制的頻繁登場，到落地行政訴訟，再到財(cái)政部又生嫌隙。解決PPP的旺盛發(fā)展與糾紛解決機(jī)制供給局促的矛盾，需要跳出法律文本轉(zhuǎn)而審視司法實(shí)踐。

三、PPP協(xié)議糾紛訴訟的實(shí)證考察

（一）樣本主要變量的描述與分析

理論爭議的亂象叢生并不會妨礙司法經(jīng)驗(yàn)的豐富多彩，借助對裁判文書的梳理將有效地發(fā)現(xiàn)司法智慧，反哺問題的解決。本文將從以“PPP”命名的項(xiàng)目合同糾紛和以“特許經(jīng)營”命名的項(xiàng)目合同糾紛兩部分對此類糾紛裁判現(xiàn)狀進(jìn)行考察。數(shù)據(jù)庫選擇為“聚法案例”“無訟案例”，時(shí)間范圍限定在2015年5月1日新《行政訴訟法》實(shí)施日至2020年12月31日，聚焦協(xié)議糾紛的訴訟程序適用問題。前者以“PPP項(xiàng)目合同/協(xié)議”為關(guān)鍵詞，共檢索適格案例14篇；后者以“政府特許經(jīng)營協(xié)議”為關(guān)鍵詞，限定于最高法院所作裁判，并加入2例行政協(xié)議參考案例，共獲得14份裁判文書。從兩部分樣本的數(shù)量可以推知，目前實(shí)踐中以“政府特許經(jīng)營”命名的項(xiàng)目較多，但以“PPP”命名的項(xiàng)目合同糾紛全部發(fā)生在近兩年，可以預(yù)測這類名稱的項(xiàng)目今后會越來越多。

從協(xié)議名稱對訴訟程序選擇的影響維度看，以“政府特許經(jīng)營”命名的協(xié)議所生糾紛并未完全按照《行政訴訟法》及其司法解釋預(yù)設(shè)的軌道統(tǒng)一適用行政訴訟。其中，法院認(rèn)為應(yīng)適用行政訴訟的有10個(gè)案例，占比71.4%；所涉及的爭議焦點(diǎn)涉及政府單方解除合同、政府收回特許經(jīng)營權(quán)、政府對項(xiàng)目進(jìn)行臨時(shí)接管、政府將同一區(qū)域內(nèi)的特許經(jīng)營權(quán)先后授予不同經(jīng)營者、政府未按照合同約定向社會資本支付財(cái)政補(bǔ)貼款所設(shè)違約責(zé)任的承擔(dān)問題等。法院適用民事訴訟解決糾紛的有4個(gè)案例，占比28.6%。所涉爭議焦點(diǎn)為，因政府未履行合同義務(wù)，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，社會資本請求政府回購、社會資本是否有權(quán)依據(jù)合同條款的約定請求確認(rèn)其出資額、社會資本要求政府支付提前終止《特許經(jīng)營協(xié)議》的補(bǔ)償款。在最高法院判定政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛適用何種訴訟程序時(shí)，由于該協(xié)議屬于《行政訴訟法》規(guī)范的有名行政協(xié)議，故行政庭法官不會對適用行政訴訟進(jìn)行詳細(xì)說理，而是默認(rèn)適用；然而民事庭法院卻認(rèn)為該協(xié)議尚存法律爭議，并不能當(dāng)然適用行政訴訟程序，如在“河南新陵公路案”中，法院認(rèn)為“雖然BOT合同一方當(dāng)事人是政府機(jī)關(guān)，但所締約合同內(nèi)容體現(xiàn)的是民商事法律關(guān)系性質(zhì)，屬于民商事合同，因履行該合同產(chǎn)生的爭議屬于民事爭議”。①最高人民法院（2018）最高法民終1319號民事判決書。可見，關(guān)于政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛訴訟解決機(jī)制之爭議并未因法律及司法解釋的明文規(guī)定而消弭，仍有待進(jìn)一步明確。

以“PPP”命名的協(xié)議糾紛中，在《行政協(xié)議解釋》出臺之前僅有2例法院認(rèn)為應(yīng)該適用行政訴訟，占比22.2%，涉及社會資本認(rèn)為PPP合同無效、政府解除合同的合法性問題；有7例適用了民事訴訟，占比71.8%，涉及PPP合同中管轄條款的效力、社會資本違約、政府要求其承擔(dān)違約責(zé)任、PPP合同中固定回報(bào)條款的效力等。與“政府特許經(jīng)營協(xié)議”名稱差異而表現(xiàn)出適用程序概率的區(qū)別表明審判實(shí)踐中法官有PPP協(xié)議較政府特許經(jīng)營協(xié)議更具民事屬性的傾向，然而通過對名稱背后項(xiàng)目實(shí)質(zhì)的考察，發(fā)現(xiàn)兩者并無本質(zhì)差異，均是政府特許經(jīng)營類的PPP項(xiàng)目。實(shí)踐中的認(rèn)知偏差也凸顯了法官對兩者關(guān)系的混亂認(rèn)識，因而有必要突破唯名稱論的陷阱，準(zhǔn)確認(rèn)知兩者關(guān)系。然而，在《行政協(xié)議解釋》出臺之后，法院均認(rèn)為PPP合同糾紛應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟，且這些案件爭議焦點(diǎn)均為合同履行問題，如解除合同的補(bǔ)償問題、確認(rèn)合同效力、支付合同中約定的管理費(fèi)用。②參見遼寧省朝陽市中級人民法院（2021）遼13民終932號民事裁定書、四川省高級人民法院（2020）川民終517號民事裁定書、湖南省高級人民法院（2020）湘民終998號民事裁定書等。而且，社會資本方均要求適用民事訴訟，例如，在“云南水務(wù)投資股份有限公司、富民縣人民政府合同糾紛二審案”中，云南水務(wù)認(rèn)為：“本案爭議的具體內(nèi)容主要是解除合同的補(bǔ)償問題，而非具體的行政行為。富民縣人民政府的主體身份并不影響本案爭議的獨(dú)立性。在協(xié)議履行過程中，涉及行政審批、管理等行政行為，依據(jù)不同的法律規(guī)范，這些行政行為雖影響雙方的合作，但不能因此否認(rèn)雙方的民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立性。本案當(dāng)事人之間就解除終止補(bǔ)償?shù)膯栴}發(fā)生的爭議，是否是行政訴訟范圍，應(yīng)以爭議是否針對具體行政行為判斷。就涉案合同產(chǎn)生的爭議應(yīng)屬平等的民事主體之間的爭議，應(yīng)屬于民事訴訟程序?！雹墼颇鲜「呒壢嗣穹ㄔ海?020）云民終1105號民事裁定書。由此可見，社會資本方意圖通過民事訴訟解決存粹的合同糾紛，而行政機(jī)關(guān)更傾向適用行政訴訟。

由爭議問題對應(yīng)訴訟程序的選擇，大體可以可以得出，在涉及政府主動行為時(shí)，如解除合同、接管項(xiàng)目，法院更傾向適用行政訴訟程序?qū)徖?；而對于社會資本主動行動時(shí)，如要求解除合同、索要回購款項(xiàng)，民事訴訟居多。對此一個(gè)理論解釋是，《行政訴訟法》及司法解釋關(guān)于受案范圍的規(guī)定是以行政機(jī)關(guān)作為行為主體進(jìn)行的規(guī)范設(shè)置，如，行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除協(xié)議。但對于因政府未按照約定履行對社會資本的協(xié)助義務(wù)而產(chǎn)生的回購請求，亦有法院并未選擇適用行政訴訟。④參見最高人民法院（2015）民一終字第244號民事裁定書。可見，PPP協(xié)議糾紛適用行政訴訟抑或民事訴訟仍舊困擾著司法實(shí)踐。

從原告身份上看，在兩部分樣本中，雖然社會資本方提起的訴訟占據(jù)多數(shù)（22例，占比78.6%），但并不意味著政府沒有訴訟需求，其不僅會主動起訴（3例，占比10.7%），也會在私人部門訴訟中提出反訴（3例，占比10.7%）。如在“霍邱利民公司案”⑤參見安徽省六安市中級人民法院（2019）皖15民終1419號民事判決書。中，被告社會資本華力公司因施工原材料價(jià)格上漲等原因，未能在約定的時(shí)間內(nèi)注冊成立項(xiàng)目公司和實(shí)現(xiàn)融資，致使項(xiàng)目不能繼續(xù)建設(shè)施工，違反了《PPP項(xiàng)目合同》約定，故原告霍邱經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)管委會要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。假設(shè)所有此類合同均應(yīng)適用行政訴訟，針對社會資本單方違約情形，政府便不能借助訴訟機(jī)制追究社會資本的違約責(zé)任。從違約主體上看，社會資本違約普遍（16例），但政府違約的情形亦時(shí)有發(fā)生（4例），①因有些案例的裁判文書并未體現(xiàn)哪一方違約，故該統(tǒng)計(jì)為不完全統(tǒng)計(jì)。對二者承諾履約的強(qiáng)調(diào)不容松懈。

（二）PPP協(xié)議糾紛訴訟模式選擇的實(shí)然裁判邏輯

法官內(nèi)心邏輯的推演左右著案件糾紛所適用的訴訟程序，借助裁判文書的文字表達(dá)得以外化。通過對不同裁判思路的審視，控制相關(guān)法律機(jī)制的有效射程，可以糾正適用分歧，消弭法律評價(jià)矛盾。經(jīng)過梳理，實(shí)踐中法院對PPP協(xié)議糾紛選擇適用民事訴訟還是行政訴訟的裁判思路和經(jīng)驗(yàn)大體呈現(xiàn)出三條路徑：

1.合同性質(zhì)決定說

該邏輯內(nèi)涵是，PPP協(xié)議糾紛適用何種訴訟程序取決于合同性質(zhì)的認(rèn)定，若將其識別為行政協(xié)議，則適用行政訴訟；若為民事協(xié)議，則應(yīng)作為民事案件受理。在“海南中東案”②參見廣東省湛江市中級人民法院（2018）粵08行初395號行政判決書，與之類似的還可以參見遼寧省朝陽市中級人民法院（2021）遼13民終932號民事裁定書。中，湛江中院認(rèn)為，涉案PPP協(xié)議的一方當(dāng)事人是行政主體，行使的是行政職權(quán)，目的是為了達(dá)致社會公共利益和行政管理目標(biāo)，協(xié)議的主要內(nèi)容不是普通民事主體可以履行的民事義務(wù)，政府在合同施行過程中行使了部分行政公權(quán)利，處于支配和主導(dǎo)地位，是行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)，故應(yīng)認(rèn)可該協(xié)議的行政協(xié)議屬性。本案系因PPP協(xié)議履行而產(chǎn)生的爭議，應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍。再如，在“巴萬高速公路案”中，北京二中院與上述法院思路一致，不同的是，其從協(xié)議的目的、職責(zé)、雙方權(quán)利義務(wù)等角度考量，認(rèn)定案涉特許經(jīng)營協(xié)議屬于民商事合同，可以仲裁。“合同性質(zhì)決定說”在司法實(shí)踐中最為常見，這主要是因?yàn)?015年《行政訴訟法》及《行政協(xié)議解釋》均采用這一邏輯，先認(rèn)定政府特許經(jīng)營協(xié)議為行政協(xié)議，進(jìn)而適用行政訴訟。在法律的指引下，多數(shù)法院及當(dāng)事人默示尊重。

2.爭議法律關(guān)系決定說

此立場的邏輯是，不判斷合同性質(zhì)，而是聚焦于更加微觀的爭議焦點(diǎn)，通過識別爭議焦點(diǎn)所體現(xiàn)的法律關(guān)系的性質(zhì)，進(jìn)而決定適用何種訴訟程序。例如在“北方電聯(lián)電力案”中，最高院認(rèn)為，“本案當(dāng)事人間就回購款支付依據(jù)發(fā)生的爭議，是否屬行政訴訟范圍，應(yīng)以爭議是否針對具體行政行為判斷”。③參見最高人民法院（2014）民二終字第40號民事裁定書。進(jìn)而否定了一審裁定從BOT協(xié)議不屬于民事合同，進(jìn)而推導(dǎo)出適用行政訴訟的觀點(diǎn)。在此案件中，法官認(rèn)為如果爭議是由政府行使具體行政行為而產(chǎn)生的，行政訴訟才有審查的必要。再如在“漳浦中環(huán)天川案”④參見最高人民法院（2015）民申字第3013號民事裁定書。中，最高院聚焦于本案爭議的特許協(xié)議第26.3款的法律性質(zhì)，摒棄了判斷整個(gè)合同性質(zhì)的裁判邏輯。認(rèn)為該條款所規(guī)定的政府在危及公共安全和健康的緊急情況下可以對項(xiàng)目采取接管措施，是作為公共事務(wù)管理者的政府履行行政管理的體現(xiàn)，故應(yīng)適用行政訴訟。與之類似的還有“中節(jié)能資產(chǎn)公司案”⑤參見最高人民法院（2016）最高法民再234號民事判決書。、“新奧公司案”⑥參見最高人民法院（2015）民申字第256號民事裁定書。等。

3.雙方當(dāng)事人默認(rèn)說

司法實(shí)踐中有法官并未將其心證歷程展現(xiàn)在裁判文書中，而是直接適用原被告默認(rèn)選擇的訴訟程序。具體而言，當(dāng)PPP協(xié)議糾紛訴至法院，原告選擇了民事訴訟或行政訴訟，在被告不提出管轄異議的情況下，法院并不主動審查是否適用該訴訟程序，而是直接進(jìn)入實(shí)體法律關(guān)系的審理。在以“PPP”命名的協(xié)議中，特別是民事案件最為常見，法院并不傾向?qū)彶檫m用程序是否正確，而是尊重當(dāng)事人選擇。正如在最高院判決中所寫到的“鑒于斯托爾公司因訴訟管轄等方面考慮，堅(jiān)持選擇行政訴訟程序?qū)で缶葷?jì)，則人民法院應(yīng)同樣予以尊重，并作為行政案件立案和審理”。①最高人民法院（2017）最高法行再99號行政裁定書。

在判斷采用何種訴訟程序時(shí)，法院裁判思路的差異并不必然導(dǎo)致訴訟程序的差異，但這種概率事件將難以催生統(tǒng)一的裁判尺度，難以為市場參與主體的投融資、運(yùn)營等商事活動注入確定性和可預(yù)期性。在對司法經(jīng)驗(yàn)挖掘和清理后，更需要詳比優(yōu)劣，修正、凝練出難以借助法院自發(fā)形成的統(tǒng)一裁判規(guī)則，為PPP的健康發(fā)展提供制度支持。

四、PPP協(xié)議訴訟機(jī)制的檢討與導(dǎo)正

（一）PPP協(xié)議糾紛訴訟模式選擇裁判邏輯的檢討

無論是有明確規(guī)范指引的政府特許經(jīng)營合同和政府購買服務(wù)合同，還是股權(quán)合作合同工、投資補(bǔ)助合同等PPP合同，其中，政府作為合同一方主體，旨在利于社會資本的資金、管理等優(yōu)勢開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)，具有鮮明的公益屬性。并且，在合同簽訂和履行階段存在著行政權(quán)的運(yùn)用和特殊權(quán)力的保留，如政府在合同簽訂階段對相關(guān)權(quán)限設(shè)定的行政許可，在合同履行階段對項(xiàng)目運(yùn)營的監(jiān)督管理，并享有單方解除權(quán)、中止權(quán)、接管權(quán)等介入權(quán)。伴隨著行政權(quán)的運(yùn)用，合同雙方主體的不平等性凸顯，并觸發(fā)了行政法律關(guān)系的建立、變更和消滅。從這個(gè)角度看，PPP合同內(nèi)容中包含了“超越私法的規(guī)則”，②李霞：《行政合同研究——以公私合作為背景》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2015，第73頁。體現(xiàn)了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)定性為行政協(xié)議。但是從另一角度看，政府在PPP協(xié)議中并非僅扮演公共利益維護(hù)者、管理者，其更是合同一方主體，同樣需要按照合同約定履行義務(wù)，具備私法主體的屬性。從合同目的看，保護(hù)社會資本方的合法權(quán)益與保障社會公共利益共生共存，沒有時(shí)間上的先后，在空間上也無法剝離。從合同內(nèi)容看，PPP合同是政府向社會資本采購公共服務(wù)以及私人部門通過PPP項(xiàng)目建設(shè)、運(yùn)營獲得收益的民事雙務(wù)合同，雙方權(quán)利義務(wù)基本對等。企業(yè)通過PPP形式介入公用事業(yè)，是基于市場收益與風(fēng)險(xiǎn)的分析，理性、自愿地與政府簽訂合同，是與行政主體互相選擇的結(jié)果。在合同訂立、履行階段社會資本也具有充分表達(dá)自身意愿的可能，雙方合同主體地位平等、意思自治，行政機(jī)關(guān)的高權(quán)優(yōu)勢并未全方位滲透在合同的整個(gè)生命周期。PPP項(xiàng)目合同中既包括政府作為公共事務(wù)管理者，履行PPP項(xiàng)目規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時(shí)的行政法律關(guān)系，也包括政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律關(guān)系。因而，并不能以合同一方為行政機(jī)關(guān)、另一方為行政相對人的形式外觀和有限的公益目的和行政優(yōu)益權(quán)的適用就完全否認(rèn)合同的民事屬性。PPP合同雙方主體身份的雙重性、合同目的的混合性以及合同標(biāo)的內(nèi)容的雙面性，③參見朱冰、尹權(quán)：《PPP特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性與違約救濟(jì)》，《大連理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第5期。共同塑造了合同屬性的混合，這是傳統(tǒng)公私二元論人為劃分民事協(xié)議與行政協(xié)議所不能包含的。

“合同性質(zhì)—訴訟程序—法律責(zé)任”的對應(yīng)關(guān)系是合同性質(zhì)決定說的核心內(nèi)涵，絕對的對應(yīng)關(guān)系表現(xiàn)出訴訟程序選擇的非此即彼。如果將PPP協(xié)議整體上定義為行政合同，將很可能陷入“行政合同之內(nèi)的爭端未必都是行政爭議”的悖論，①參見江國華：《政府和社會資本合作項(xiàng)目合同性質(zhì)及爭端解決機(jī)制》，《法商研究》2018年第2期。反之亦然。這種以部分性質(zhì)決定整體性質(zhì)，進(jìn)而指導(dǎo)整體的邏輯演繹，忽視了其余部分的特征，難免掛一漏萬；盲目運(yùn)用這一方法很有可能走入對合同性質(zhì)判斷的黑洞?！缎姓f(xié)議解釋》第1條與第2條的邏輯脈絡(luò)仍舊是先認(rèn)定行政協(xié)議，進(jìn)而適用行政訴訟。這樣的邏輯導(dǎo)向雖然在表面上堅(jiān)持了公私二分，但實(shí)質(zhì)上卻是以公法特征替代了其中的私法特征，私法關(guān)系適用行政訴訟缺失相應(yīng)的法理基礎(chǔ)。近幾年，“民告官”案件本身的特點(diǎn)，伴隨著行政訴訟原告勝訴率的持續(xù)走低，私人部門對行政訴訟心存芥蒂也就不足為奇。在目前PPP合同性質(zhì)尚未有相對統(tǒng)一答案的前提下，妄下定論，只顧及保障行政職責(zé)的實(shí)現(xiàn)，而將市場主體的私法權(quán)益暴露于公權(quán)力的潛在威脅下，②參見陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，《中國法學(xué)》2019年第1期。會打壓社會資本參與PPP的熱情。此外，《行政協(xié)議解釋》第24條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對社會資本的違約行為，只能通過作出“履行行政協(xié)議決定”或“行政處理決定”的方式要求其履約，而不能主動啟動訴訟程序要求社會資本方糾正違法行為，承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的規(guī)范設(shè)置不僅沒有顧及到司法實(shí)踐中政府的訴訟需求，亦是將本可以一步解決的問題轉(zhuǎn)就于行政決定，之后再由私人部門發(fā)起進(jìn)入行政訴訟，增加了社會運(yùn)行的成本；更可能促使著公共部門傾向運(yùn)用行政權(quán)干涉合同履行，解決私人部門的違約問題。

行政合同與民事合同的區(qū)分并不是目的，而是手段，目的在于尋找最合適的糾紛解決機(jī)制。③參見肖建華、黃華珍：《論政府與社會資本合作之善治——PPP合同的性質(zhì)與糾紛解決路徑》，《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期。實(shí)踐中的一些法院已經(jīng)認(rèn)識到了“合同性質(zhì)決定說”在邏輯上的固有缺陷，轉(zhuǎn)而關(guān)注具體爭議焦點(diǎn)中所蘊(yùn)含的法律關(guān)系的性質(zhì)。不可否認(rèn)，關(guān)注焦點(diǎn)的縮小不僅顧及了每一個(gè)爭議焦點(diǎn)的特殊性，而且，在民行二分訴訟模式的框架下，有效地減少了“合同性質(zhì)決定說”同案不同判的發(fā)生幾率。但是具體到每一個(gè)法律關(guān)系性質(zhì)的判斷又存在多種衡量尺度，是如“新奧公司案”中以是否“超出人民法院民事裁判的范疇”的剛性行政職權(quán)為限制，還是“漳浦中環(huán)天川案”中以是否“履行公共事務(wù)管理職責(zé)”為依據(jù)，還是“北方電聯(lián)電力案”中以是否“針對具體的行政行為”為依據(jù)，標(biāo)準(zhǔn)的差異會在一定程度上導(dǎo)致當(dāng)事人選擇訴訟救濟(jì)途徑的不確定，進(jìn)而干擾法院的受理和裁判，甚至出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象，最終損害社會資本的合法權(quán)益。④參見尹少成：《PPP協(xié)議的法律性質(zhì)及其救濟(jì)——以德國雙階理論為視角》，《政法論壇》2019年第1期。

“雙方當(dāng)事人默認(rèn)說”雖然在一定程度上尊重了當(dāng)事人的意思自治，減少了法院的審查壓力，但是若一味允許當(dāng)事人自行選擇訴訟程序的種類，可能會使得民事訴訟與行政訴訟的性質(zhì)、目標(biāo)同質(zhì)化。行政訴訟并非因“紛爭解決”此一法律性格之要求而生，而系“基于對行政之適法性控制與貫徹人民權(quán)利保護(hù)之要求而生”⑤翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社，2002，第1311頁。，行政訴訟審理的對象始終是行政行為的合法性，這也決定了行政審判的范圍主要審查原告行為，⑥參見鄧剛宏、馬立群：《對行政訴訟之特質(zhì)的梳理與反思——以與民事訴訟比較為視角》，《政治與法律》2011年第6期。以此實(shí)現(xiàn)對行政行為的監(jiān)督。然而民事訴訟則強(qiáng)調(diào)解決糾紛與權(quán)利救濟(jì)，并不會脫離當(dāng)事人的訴訟請求而監(jiān)督政府權(quán)力。因此，完全尊重當(dāng)事人的意思自治，難以有針對性地發(fā)揮民事訴訟和行政訴訟各自的優(yōu)勢，很有可能背離立法的價(jià)值取向與效果實(shí)現(xiàn)。

（二）PPP協(xié)議糾紛訴訟機(jī)制選擇的應(yīng)然邏輯

1.前提條件：破除合同名稱的偏見

《行政協(xié)議解釋》第2條將“政府特許經(jīng)營協(xié)議”與符合本規(guī)定第1條的PPP協(xié)議分開而列，有區(qū)分兩者的嫌疑，試圖固化政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政屬性。同時(shí)檢視本解釋第1條關(guān)于行政協(xié)議的定義，按照該標(biāo)準(zhǔn)似乎所有的PPP協(xié)議均屬于行政協(xié)議。正如王利明教授所指出的，“解釋對行政協(xié)議的概念界定過于模糊和寬泛，不當(dāng)擴(kuò)展了行政協(xié)議的范圍，主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等均難以成為行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”①王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期。《行政協(xié)議解釋》從司法實(shí)踐對清晰、可操作性的要求和訴訟成本的角度出發(fā)，規(guī)定了適用行政訴訟一體化解決此類糾紛的模式，具有一定的合理性。但第2條第（五）款并未列明實(shí)踐中常見的PPP合同，又需要法官根據(jù)相對寬泛的標(biāo)準(zhǔn)作出自由裁量。除了政府特許經(jīng)營協(xié)議外，政府購買服務(wù)合同亦是實(shí)踐中典型的PPP合同。關(guān)于其糾紛解決路徑，我國《政府采購法》按照合同階段劃分為合同授予階段與履行階段，前者適用行政訴訟，后者則根據(jù)本法第43條導(dǎo)向了《合同法》運(yùn)行的民事訴訟。②參見李寧：《我國政府購買公共服務(wù)的糾紛解決機(jī)制及其完善》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2015年第2期。這顯然與適用《行政協(xié)議解釋》第1條識別為行政協(xié)議，進(jìn)而全部適用行政訴訟相沖突。因此，該解釋在相關(guān)概念關(guān)系并未統(tǒng)一界定清晰的前提下，單兵突進(jìn)，會造成現(xiàn)有文本規(guī)范的齟齬，也會影響社會資本的預(yù)期和投資信心。

正如實(shí)證研究顯示，“PPP協(xié)議”與“政府特許經(jīng)營協(xié)議”名稱的差異，一定程度上影響了法官的判斷。因而，有必要破除合同名稱論對訴訟機(jī)制選擇的誤導(dǎo)。不管PPP合同名稱是“政府特許經(jīng)營協(xié)議”“政府購買服務(wù)合同”，還是“股權(quán)合作合同”“投資補(bǔ)助合同”，抑或其他名稱，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)可政府和社會資本合作的公私混合的本質(zhì)屬性，而不應(yīng)根據(jù)合同名稱差異而有傾向地認(rèn)定某一合同屬于行政協(xié)議或民商事合同。如此，才可以使具備相同內(nèi)涵的合同得到相同對待，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。

2.核心標(biāo)準(zhǔn)：爭議法律關(guān)系中的行政權(quán)運(yùn)用

通過對司法實(shí)踐中三種裁判進(jìn)路的利弊進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，試圖通過合同性質(zhì)進(jìn)而演繹訴訟程序的適用，以及借當(dāng)事人之手默認(rèn)訴訟程序的實(shí)踐操作，兩者都存在天然的邏輯漏洞與對現(xiàn)實(shí)價(jià)值的背離，為此應(yīng)該在借鑒“爭議法律關(guān)系決定說”形式邏輯優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，對其中的不足進(jìn)行修正。在充分發(fā)揮行民訴訟各自優(yōu)勢的前提下，通過對PPP合同行政法律關(guān)系的剝離，厘清其與民事法律關(guān)系的界限，演繹出一條相對明晰的裁判邏輯，向PPP糾紛解決推送確定性和可預(yù)測性。

在比較法上，德國借助“雙階理論”來實(shí)現(xiàn)對民行法律關(guān)系的界分，即將公私合作關(guān)系縱向拆解成不同階段，再將拆解后的每一階段歸入不同的法律關(guān)系中，進(jìn)而適用不同的規(guī)范類型。具體到PPP合同中，德國通用修正主體說，③修正主體說，意即國家或其他主體以公權(quán)力主體身份享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)者，其適用的法律規(guī)范系專屬于國家的職務(wù)性規(guī)范，故應(yīng)判別為公法；反之，若某一法律規(guī)范對任何人均可適用，則系屬任何人之法，故應(yīng)判別為私法。以合同簽訂為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，認(rèn)為簽訂及之前公共部門以公權(quán)力主體的身份處分特許經(jīng)營權(quán)，屬于行政許可，具有公法性質(zhì)，適用公法規(guī)范；簽訂后政府作為合同一方，平等地履行合同，屬于民事主體，適用私法規(guī)范，進(jìn)而通過民事訴訟解決糾紛。我國政府購買公共服務(wù)合同便是因循了此種雙階的糾紛解決機(jī)制。值得肯定的是，該理論認(rèn)識到了PPP協(xié)議的雙重屬性；但其中弊端也不容忽視：合同的運(yùn)行是一個(gè)連續(xù)的過程，雙階理論硬是將外觀上單一的法律行為拆解成兩個(gè)法律行為，顯示了這一理論遠(yuǎn)離生活事實(shí)和人為造作。①參見嚴(yán)益州：《德國行政法上的雙階理論》，《環(huán)球法律評論》2015年第1期。同時(shí)，公私法律關(guān)系滲透在合同的每一個(gè)階段，甚至?xí)霈F(xiàn)重合，加上前后階段的互相作用，這都會造成對某些法益的忽視?！半p階理論”屬于細(xì)化得并不徹底的“爭議法律關(guān)系決定說”，而且在識別標(biāo)準(zhǔn)上雖說是以主體作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)質(zhì)上仍是依靠行政權(quán)的有無，進(jìn)而決定政府身份的定位。

我國《行政訴訟法》第2條及第7條規(guī)定，行政相對人僅能就行政行為提起行政訴訟，對于其他行為則應(yīng)另尋其他救濟(jì)途徑，法院也僅能對行政行為是否合法進(jìn)行審查?？梢?，我國的行政訴訟是以行政行為為核心概念，進(jìn)而展開構(gòu)建一系列的訴訟規(guī)則。行政行為“必須具有主權(quán)性，也就是說，必須屬于公法，其中特別是執(zhí)行公法規(guī)范的行為。即此劃分公法與私法的意義所在”。②[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社，2000，第186頁。準(zhǔn)確界定行政行為的成立要件是區(qū)分行政行為與其他性質(zhì)行為的關(guān)鍵，進(jìn)而為當(dāng)事人及法院認(rèn)定是否屬于行政訴訟的受案范圍確定標(biāo)準(zhǔn)。行政行為的“精髓”與“靈魂”是行政權(quán)因素，由其決定著行政行為成立的主體因素、意思因素及法律效果因素，也是區(qū)分行政組織其他行為的工具。③參見周偉：《論行政權(quán)是行政行為成立的唯一一般要件》，《政治與法律》2016年第7期。故應(yīng)以行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用作為區(qū)分民行法律關(guān)系和民行訴訟的核心標(biāo)準(zhǔn)。

行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用，即“只有運(yùn)用行政權(quán)才能實(shí)施具有單方性和強(qiáng)制性的具體行政行為，只有這樣的行為才不具有民事法律行為等其他法律行為的特征，才需要行政法的規(guī)范?！雹苋~必豐：《行政法與行政訴訟法》（第三版），中國人民大學(xué)出版社，2011，第42頁。這一行為應(yīng)當(dāng)是單方性和強(qiáng)制性的，無需與行政相對人協(xié)商或征得其同意，并且以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施，相對人必須遵守。一般表現(xiàn)為合同締結(jié)或者履行中權(quán)力的特殊作用，包括（1）主動的強(qiáng)制力，（2）優(yōu)勢地位，（3）左右法律關(guān)系、法律事實(shí)或者后果。⑤參見于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標(biāo)準(zhǔn)：公權(quán)力的作用》，《行政法學(xué)研究》2017年第2期。

具體到PPP項(xiàng)目合同中，可以將行政權(quán)的運(yùn)用類型化為以下七種權(quán)力：⑥參見張魯萍：《行政協(xié)議優(yōu)益權(quán)行使的司法審查——基于對部分司法判決書的實(shí)證分析》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。其一，行政相對人的選擇權(quán)與特許權(quán)的許可。由于PPP直接涉及公共領(lǐng)域產(chǎn)品和服務(wù)的供給，政府一般會設(shè)定行政許可，并通過采用競爭性方式選擇具有投資、建設(shè)、運(yùn)營能力的企業(yè)。此時(shí)，社會資本雖然有選擇是否參與PPP項(xiàng)目投標(biāo)、競爭性磋商等締約前準(zhǔn)備工作的權(quán)利，但一經(jīng)進(jìn)入便會受到行政權(quán)在締約時(shí)的影響。其二，協(xié)議內(nèi)容的決定權(quán)。如涉及公共利益的條款、項(xiàng)目工程標(biāo)準(zhǔn)不容商榷，體現(xiàn)了政府的優(yōu)勢地位。其三，單方變更權(quán)與解除權(quán)。《行政協(xié)議解釋》第16條明確規(guī)定，在出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形時(shí)，政府可以單方變更、解除協(xié)議，這是《合同法》等民事規(guī)范所不具備的變更及解除事由，也是行政優(yōu)益權(quán)的體現(xiàn)。其四，指導(dǎo)權(quán)與監(jiān)督權(quán)。在產(chǎn)品服務(wù)提供的各個(gè)階段，為能夠更好地了解項(xiàng)目進(jìn)展、確保項(xiàng)目能夠按照合同約定履行，政府通常會展開一些進(jìn)場檢查、測試等監(jiān)督指導(dǎo)行為，從而更好地維護(hù)公共利益。其五，強(qiáng)制履約權(quán)。在供水、電、氣、熱等相關(guān)項(xiàng)目中，社會資本未按照約定履行義務(wù)時(shí)，政府有權(quán)要求其強(qiáng)制執(zhí)行協(xié)議，以維護(hù)居民的正常生活。其六，介入和接管權(quán)。當(dāng)公共產(chǎn)品或者服務(wù)的提供受阻或者中斷的嚴(yán)重情況時(shí)，政府可以適時(shí)介入和接管PPP項(xiàng)目，以保障公共產(chǎn)品或者服務(wù)提供的持續(xù)性。①參見邢鋼：《PPP項(xiàng)目中政府介入權(quán)法律問題研究》，《比較法研究》2018年第2期。其七，制裁權(quán)。對不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的私人部門，有執(zhí)法權(quán)的機(jī)關(guān)可以給予罰款、沒收等行政制裁。以上列舉并不能包含所有的行政權(quán)形式，尤其在合同履行階段，多為政府監(jiān)管權(quán)能的具體化，實(shí)踐中仍賴于法官的個(gè)案判以彌補(bǔ)列舉的空白。

由于行政機(jī)關(guān)的雙重地位，政府基于社會管理者而享有的行政權(quán)會被具體化在PPP合同中，成為了合同條款的組成部分。例如某高速公路PPP項(xiàng)目合同明確約定，“本項(xiàng)目在合作期內(nèi)，如出現(xiàn)以下違約行為，政府方有權(quán)對項(xiàng)目公司實(shí)施臨時(shí)接管：……（3）因管理不善，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的；（4）嚴(yán)重影響到社會公共利益和安全”對此，《行政訴訟法》及財(cái)政部印發(fā)規(guī)范性文件也予以了類似規(guī)定。②《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》（財(cái)金﹝2016﹞92號）第26條規(guī)定，社會資本方違反PPP項(xiàng)目合同約定，導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)行狀況惡化，危及國家安全和重大公共利益，或嚴(yán)重影響公共產(chǎn)品和服務(wù)持續(xù)穩(wěn)定供給的，本級人民政府有權(quán)指定項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)或其他機(jī)構(gòu)臨時(shí)接管項(xiàng)目，直至項(xiàng)目恢復(fù)正常經(jīng)營或提前終止。臨時(shí)接管項(xiàng)目所產(chǎn)生的一切費(fèi)用，根據(jù)合作協(xié)議約定，由違約方單獨(dú)承擔(dān)或由各責(zé)任方分擔(dān)。此時(shí)，若社會資本以政府對該權(quán)力（權(quán)利）違反行政法或合同義務(wù)而提起訴訟，是應(yīng)適用民事訴訟還是行政訴訟？筆者認(rèn)為，應(yīng)該適用行政訴訟。原因在于，通過行政訴訟對政府行政行為進(jìn)行全面的合法性審查，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)與社會資本之間事實(shí)上的不平等，并非強(qiáng)化這種不平等，恰恰是通過對政府權(quán)行使施加更加嚴(yán)格的審查，以消除這種不平等，最大程度上防止政府權(quán)力的濫用，令私人一方可以信賴合意的約束力。③參見嚴(yán)益州：《論行政合同上的情勢變更——基于控權(quán)論立場》，《中外法學(xué)》2019年第6期。如判斷行政協(xié)議的解除是否合法至少應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)因素：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)法定職權(quán)的主體；符合解除的法定條件；經(jīng)過正當(dāng)程序；已進(jìn)行合理彌補(bǔ)等等，通過對行政行為全面的審查，以達(dá)到控權(quán)的目的，這是民事訴訟所不具備的。與此同時(shí)，《行政協(xié)議解釋》吸收了民事法律規(guī)范的因素，如行政協(xié)議無效、可撤銷的情形，允許當(dāng)事人依據(jù)民事法律規(guī)范行使履行抗辯權(quán)，試圖給予相對人更平等的規(guī)范適用空間；并且允許當(dāng)事人在不違反級別管轄和專屬管轄的前提下，選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系地點(diǎn)的人民法院管轄，最大程度破除地方保護(hù)的干預(yù)。此外，允許法院進(jìn)行調(diào)解，有助于修復(fù)政府與社會資本之間良好的合作關(guān)系。被誤解的行政訴訟在PPP合同糾紛解決機(jī)制中并非一無是處，其優(yōu)勢不容忽視。

行政權(quán)的實(shí)際運(yùn)用是PPP合同糾紛中具體爭議問題上民行法律關(guān)系識別的最小公倍數(shù)，主要指向行政權(quán)的作出及單方作用能力。需要說明的是，行政權(quán)的作出并不僅僅指向行政機(jī)關(guān)主動做出一定動作或動作系列，亦包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)做而未做的不作為行為。如出現(xiàn)緊急情況，可能對公共利益造成實(shí)質(zhì)性損害，政府若不主動采取介入措施，私人部門仍可就造成的損失，提起針對政府不作為的行政訴訟。

在破除名稱偏見的前提下，以對爭議的具體問題屬性的分析取代對合同性質(zhì)的判斷，把行政權(quán)的運(yùn)用作為區(qū)分民行法律關(guān)系的核心，這樣的思路選擇也賦予了政府因社會資本違約而提起民事訴訟的權(quán)利，節(jié)省了行政運(yùn)行的成本。但是可能會使得法官只有在對案件進(jìn)行深入調(diào)查之后才有清晰的判斷，此時(shí)再駁回起訴，或移交有管轄權(quán)的法院，無疑會增加司法成本。但這一問題可以通過由行政法官和民事法官共同組成合議庭審理案件的方式解決，④參見鄭雅方：《論我國PPP協(xié)議中公私法律關(guān)系的界分》，《行政法學(xué)研究》2017年第6期。從目前的司法實(shí)踐看，當(dāng)事人一般可以準(zhǔn)確地識別訴爭焦點(diǎn)的性質(zhì)，因而上訴情形的發(fā)生并不常見。

結(jié)語

現(xiàn)代化的國家治理強(qiáng)調(diào)治理主體的多元化，PPP模式在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域破除了先前單一的政府治理范式，融入了社會資本和市場的力量，是推動國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要把手。從世界范圍看，各國公共服務(wù)已進(jìn)入了公私合作的時(shí)代，政府的行政方式從強(qiáng)制轉(zhuǎn)向合作、從管理轉(zhuǎn)向服務(wù)；①參見江國華：《政府轉(zhuǎn)型與行政法學(xué)的回應(yīng)型變遷》，《中國社會科學(xué)》2016年第6期。溯源歷史，我國對公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的公私合作探索也已經(jīng)走過了30年，形式更加多元、關(guān)系更加平等。安定PPP協(xié)議糾紛，護(hù)衛(wèi)PPP良性發(fā)展，最有效且最根本的解決方式還是適時(shí)出臺政府和社會資本合作的統(tǒng)一立法或者設(shè)置PPP糾紛的專門法院或法庭，為其提供更符合自身特點(diǎn)的訴訟解決方式，切實(shí)保障社會資本的私人利益以及社會公眾的公共利益，推動營商環(huán)境優(yōu)化、誠信法治政府建設(shè)及國家治理能力的提升。