吳鐿俊，章道潤

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230000）

《中華人民共和國民法典》于十三屆全國人民代表大會第三次會議得到了正式通過。伴隨著《民法典》的正式頒布及實施，其中大幅增加和修改的各項內(nèi)容必將對法律實踐以及人民生活帶來較大的影響。作為此次《民法典》制定的一大亮點和重要新增條款，侵權(quán)責(zé)任一章中的第1176 條：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?；顒咏M織者的責(zé)任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定（即所謂的“自甘風(fēng)險”條款）尤其應(yīng)當引發(fā)高度重視和認真解讀。

一、歷史沿革及當代問題

（一）自甘風(fēng)險規(guī)則的起源與發(fā)展

《民法典》中“自甘風(fēng)險”條款所含之義其實并非是近現(xiàn)代法律發(fā)展所提出的新興概念，早在古羅馬時期就存在“對同意者不構(gòu)成損害”的法律格言，這里的“同意”可以理解為“自愿”，“同意者”也即自愿參與從事危險活動的人，則由此活動造成傷害的危險便不再成為其可以獲得損害賠償?shù)恼斝曰A(chǔ)[1]。在古代中國同樣存在著具有類似含義的“自愿承擔(dān)風(fēng)險者自食其果”的法諺。

放眼域外法，關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則的發(fā)展也是經(jīng)歷了一個漫長而又波折的過程。自甘風(fēng)險規(guī)則見諸于法律適用中，最早起源于英美法律，英國的“雇工工傷案”發(fā)生成為了自甘風(fēng)險規(guī)則適用的世界第一案。此案件發(fā)生在1308 年，一名木匠在房屋裝修時由于自身操作不當造成手指骨折，上訴法院請求施工隊賠償全部醫(yī)療費用。法院在審理此案時卻認為木匠對于從事該項裝修活動的危險應(yīng)當有充分的、理性的認識，對其所受傷害應(yīng)當自己承當風(fēng)險，該案中法院正是將自甘風(fēng)險作為一項侵權(quán)法中的抗辯事由[2]。在同樣作為普通法系國家的美國，在十九世紀初期就被應(yīng)用于法律實踐之中，且對于英國法律當中規(guī)定的適用范圍進行了擴大，從單一的“工傷事故”擴展到“體育活動、自助旅游”等其他的領(lǐng)域。自甘風(fēng)險規(guī)則在美國的發(fā)展尤為迅速，處于頂峰時期的《侵權(quán)重述（第二次）》甚至對其做了詳盡闡述與類型劃分，將自甘風(fēng)險規(guī)則區(qū)分為顯明型與默示型兩種[3]。而在大陸法系國家之中，自甘風(fēng)險規(guī)則最早被適用于德國關(guān)于“好意同乘”的相關(guān)案件處理之中，但其與德國法律中所規(guī)定的“公訴良俗原則”存在一定程度的法律沖突，因此其在德國的法律實踐也一直備受爭議。

自甘風(fēng)險規(guī)則在我國的發(fā)展確立也是經(jīng)歷了一個漫長而曲折的過程。教育部2002 年制定頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12 條之規(guī)定被普遍視為我國自甘風(fēng)險條款的雛形，學(xué)術(shù)界關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則的討論已存在了很多年。一直以來都有學(xué)者呼吁在《侵權(quán)責(zé)任法》中增加自甘風(fēng)險條款，但是直至此次《民法典》的制定才正式將此規(guī)則以法律條文的形式明確規(guī)定下來，這也標志著自甘風(fēng)險規(guī)則在我國的發(fā)展正式從“立法論”走向了“解釋論”的新時代。

（二）體育活動中自甘風(fēng)險條款適用的研究綜述及現(xiàn)存問題

從“立法論時代”到“解釋論時代”的跨越，不僅能夠使得司法實踐中很多疑難問題可以通過對法律的不同解釋來找尋到一條妥適的解決路徑，還能夠在現(xiàn)有的法律制度框架內(nèi)回應(yīng)新時代的需求。自甘風(fēng)險條款的增加是此次《民法典》制定的一項重大創(chuàng)舉，在此之前學(xué)界早已存在自甘風(fēng)險規(guī)則引入《侵權(quán)責(zé)任法》的呼聲，并且也不乏一些立法構(gòu)建嘗試的論著。

然而，隨著自甘風(fēng)險條款被正式寫入《民法典》，傳統(tǒng)的關(guān)于自甘風(fēng)險條款立法的“支持說”和“反對說”的研究已經(jīng)喪失了意義，當前學(xué)界的研究方向主要集中在：（1）自甘風(fēng)險條款的屬性定位問題。自甘風(fēng)險條款屬性定位問題的主要爭議在于其究竟是一種法定的免責(zé)事由還是一種比較過失責(zé)任規(guī)則的適用[4]。從現(xiàn)在的《民法典》第1176 條的規(guī)定以及學(xué)界的研究來看，普遍認為自甘風(fēng)險條款與新增的“自助行為”一樣屬于一項法定的免責(zé)事由。（2）自甘風(fēng)險與受害人同意的區(qū)分問題。雖然理論界一直存在著一種自甘風(fēng)險與受害人同意屬于一組可以互為替代、別無二致的概念的論斷。然而，這種觀點并不為大多數(shù)人所接納。盡管在比較法的視野下，自甘風(fēng)險被視為是受害者同意的一項特殊內(nèi)容[5]。但基于我國《民法典》中的自甘風(fēng)險條款，作出這樣的理解顯然是不合時宜的。自甘風(fēng)險條款與被害人同意至少在適用領(lǐng)域、損害結(jié)果的受害人知情程度、受害者意愿與損害發(fā)生的關(guān)系、受害人以明示或默示方式自愿處分自身的權(quán)益與否、法律效果五個方面存在著明顯差異[6]。

綜上所述，可以看出目前學(xué)界關(guān)于體育活動中自甘風(fēng)險條款的研究主要集中在自甘風(fēng)險條款自身法律屬性的界定與自甘風(fēng)險條款與受害人同意概念廓清兩個問題上，關(guān)于限定在體育活動范圍內(nèi)的自甘風(fēng)險規(guī)則研究依然為數(shù)尚少，仍處于剛剛起步的狀態(tài)。現(xiàn)有研究的不足之處在于：（1）缺乏對于自甘風(fēng)險條款引入體育活動中的正當性思考；（2）缺乏體育活動范圍內(nèi)的自甘風(fēng)險條款的深入理解；（3）自甘風(fēng)險條款在體育活動中的適用研究仍然較為粗淺，不夠細致周密。鑒于此，本文將在證成自甘風(fēng)險條款引入體育活動具有正當性的基礎(chǔ)之上，從法教義學(xué)的角度對于體育活動范圍內(nèi)的自甘風(fēng)險條款進行解讀，并對具體適用的方式以及適用中需要注意的問題進行詳細探究。

二、自甘風(fēng)險條款引入體育活動的正當性

從歷史的角度來看，自甘風(fēng)險規(guī)則在我國的發(fā)展是一個漫長而曲折的過程?？v然經(jīng)歷了飽受爭議和備受質(zhì)疑的過程，自甘風(fēng)險規(guī)則卻并未銷聲匿跡，而是一舉被寫入了《民法典》。在當前風(fēng)險社會的大背景之下，經(jīng)濟發(fā)展水平以及法律價值等各要素與過去相比已發(fā)生了大幅改變，考慮到體育活動的高質(zhì)、高效發(fā)展以及現(xiàn)實的法律實踐之困境，將自甘風(fēng)險條款引入體育活動中并予以適用，既具有了其自身的正當性基礎(chǔ)，也為該規(guī)則法律價值的釋放提供了新的舞臺。

（一）必要性

自甘風(fēng)險規(guī)則在我國自被提出以來就一直不是一個具有普遍共識性的制度規(guī)則，將其引入體育活動之中更是處于莫衷一是的局面。在英美法系中，自甘風(fēng)險規(guī)則在早期便被確立，然而隨著社會的快速發(fā)展其法律地位并沒有得到穩(wěn)固，而是受到越來越多的質(zhì)疑[7]。在我國學(xué)者關(guān)于自甘風(fēng)險規(guī)則引入體育活動的研究中，大多數(shù)學(xué)者都是持肯定的態(tài)度，并認為自甘風(fēng)險應(yīng)當作為一種體育活動中發(fā)生傷害時的免責(zé)事由[8]。由于競技性、對抗性等特性是體育運動自身所包含的特有屬性，故而其必然包含了大量不可避免的內(nèi)在風(fēng)險。在實踐中為了更好地應(yīng)對這些實然存在的內(nèi)在風(fēng)險，將自甘風(fēng)險條款引入體育活動之中是確有必要的，具言之，體現(xiàn)在兩個方面。

第一，將自甘風(fēng)險條款引入體育活動之中是將《民法典》中“意思自治原則”落實到具體體育活動之中的必然要求。古羅馬法學(xué)家烏爾比安有言：“法是公正與善良的藝術(shù)?！笨v觀世界法律發(fā)展史，法的價值分析一直在貫徹延續(xù)。任何一部法律的制定是一種對于價值的權(quán)衡與對利益的取舍的過程。一項新制度的誕生一定是立法者在價值和利益的沖突之間進行審度之后選擇的最佳要素之組合，也一定是價值與利益最大限度的相交融之結(jié)果[9]。然而，無論是價值還是利益都并非是一成不變的，而是隨著社會的發(fā)展、技術(shù)的進步等外部條件的變動而隨之改變的，當一定時期具備了某種特定的條件時，立法者對于價值的衡量與利益的取舍也是相應(yīng)變化的。盡管如此，我們不可否認的是法律的終極目標必然是增進個人福祉，保護和增進個人的自由或自治也就成為了法律的首要的也是最至關(guān)重要的功能[10]。意思自治作為《民法典》中確立的一項民法基本原則，其核心要義在于個人獨立自主、不受他人干擾的自由意思表示，這也充分體現(xiàn)了私法的本質(zhì)。因此，在體育活動中受《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的范圍之內(nèi)，該原則的適用也具有必要性。一般而言，被侵權(quán)人因為侵權(quán)人出于過失的行為而遭受損害時，被告理所應(yīng)當對于這種損害負有賠償責(zé)任。而受損害者僅僅只是遭受了諸如“財產(chǎn)的意外滅失”這樣的單純由于“不幸”的損失，則是不具有任何意義的[11]。具體到有著內(nèi)在風(fēng)險性的體育活動中，其參與者對于這種風(fēng)險的存在是已經(jīng)知曉的，而這種風(fēng)險所帶來的損害又并非是其他參與者出于主觀過錯（故意或重大過失）所造成的，那么這種損害則可以歸結(jié)為上述的“不幸”，也應(yīng)是參與者意思自治的充分體現(xiàn)。舉例以明之，在搏擊運動員自愿參與搏擊比賽時則表示其自身是出于意思自治而接受這種因參賽而帶來的風(fēng)險。鑒于此，體育活動中的自甘風(fēng)險條款作為一項獨立的免責(zé)事由，充分體現(xiàn)了《民法典》中意思自治原則所包含的意義。

第二，將自甘風(fēng)險條款引入體育活動中是將自甘風(fēng)險規(guī)則與其他相近似規(guī)則進行有效區(qū)分的必然選擇。首先，從規(guī)范分析的角度出發(fā)，對專業(yè)術(shù)語清晰準確的界定不僅是學(xué)術(shù)研究中的核心要義和最小單元，更是一項法律制度能夠正確適用的重要抓手。當理論中存在著“受害人同意”等這種相近似的概念時，將更為精準明晰的“自甘風(fēng)險”規(guī)則引入體育活動就顯得尤為必要。自甘風(fēng)險一詞當然地包含了行為人主觀上明知某種具體的危險狀態(tài)的存在卻仍然自愿而為之的含義[12]。因此，通過對自甘風(fēng)險一詞的語義分析不難發(fā)現(xiàn)其更加適合在具有內(nèi)在風(fēng)險性的體育活動中進行適用。其次，通過價值分析方式[13]，可以得知自甘風(fēng)險規(guī)則在體育活動中具有獨立存在的價值基礎(chǔ)。自甘風(fēng)險規(guī)則能夠在體育活動中得以適用，最基本的正當性基礎(chǔ)在于“個人自由主義”，也即法律在充分保護當事人合法權(quán)益的同時更應(yīng)當尊重當事人的自由。不僅如此，為了獲取具有風(fēng)險性的活動所帶來的利益而去接受該風(fēng)險發(fā)生的可能性是自甘風(fēng)險規(guī)則的應(yīng)有之義[14]，該規(guī)則的引入可以更好地平衡體育活動各參與主體之間的安全與自由，體現(xiàn)出規(guī)則引入的法律價值。最后，從規(guī)則區(qū)分性來看，自甘風(fēng)險規(guī)則的引入可以有效避免受害人同意規(guī)則在體育活動中的誤用。受害人同意不同于自甘風(fēng)險，其本身一直是作為一種僅存于學(xué)術(shù)界進行理論研究的責(zé)任規(guī)則，并沒有作為一項法定的免責(zé)事由寫入《民法典》。在理論研究之中，一直都有觀點認為自甘風(fēng)險規(guī)則與受害人同意在體育活動中適用可以互為替代，但這一觀點明顯是有失偏頗的。在受害人同意之中發(fā)生的損害是具有一定的必然性或者說較大可能性的，可以說受害人同意的行為是本身就具有侵權(quán)性質(zhì)的行為，只是受害人的同意使這一行為的違法性得到了阻卻。反觀自甘風(fēng)險規(guī)則其損害結(jié)果的發(fā)生具有相當大的或然性，發(fā)生與否置于一種十分不確定的狀態(tài)下，受害人以其自身的參與行為表達了愿意接受這種風(fēng)險。亙言之，受害人同意中行為人同意的內(nèi)容只要不違反公共秩序與善良風(fēng)俗即可產(chǎn)生免責(zé)的效果。然而自甘風(fēng)險規(guī)則中，受害人對于危險的發(fā)生與否以及所帶來的后果都是具有相當大的不確定性，這與受害人同意存在著顯而易見的區(qū)別。

（二）可行性

自甘風(fēng)險條款引入體育活動不僅有其自身的必要性，更具有實踐中的可行性。放眼世界范圍內(nèi)，域外法不僅開創(chuàng)了自甘風(fēng)險規(guī)則在體育活動中適用的先河，也在實踐中對于其可行性進行不斷驗證，一直沿用至今。

埃塞俄比亞民主共和國在其制定的《民法典》第2068 條中就明確規(guī)定：“參加具有潛在風(fēng)險性的競技體育運動的雙方參與人對于風(fēng)險的發(fā)生具有充分的理性認識卻仍然堅持參加的，期間發(fā)生的在競技比賽規(guī)則允許的范圍內(nèi)所造成的損害結(jié)果應(yīng)當由風(fēng)險行為人自行承擔(dān)。”[15]《埃塞俄比亞民法典》中的這一規(guī)定不單是汲取了德、日等國家的先進立法經(jīng)驗，更是在長期的司法實踐中總結(jié)出來的。這一法律條文的設(shè)計對于自甘風(fēng)險規(guī)則在體育活動中的適用范圍、適用條件、適用結(jié)果等作出了明確規(guī)定，極大保障了該條文在司法適用中的可行性以及雙方當事人的合法權(quán)益得到公正公平的對待。

在德國，自甘風(fēng)險是司法實踐中的一項完全抗辯事由，就類似于具有普遍共識性的不可抗力作為一項法定抗辯事由一樣。自甘風(fēng)險規(guī)則引入體育活動之中在德國法律上的正當性是基于“明示或者默示”的責(zé)任免除原則之上而產(chǎn)生的，能夠符合協(xié)議或者單方法律行為規(guī)則。同時，《德國民法典》中的第242 條關(guān)于誠信原則的規(guī)定明確禁止了受害人作出自相矛盾的決定，這也就表明了在受害人參與具有風(fēng)險性的體育活動時，基于該條文的規(guī)定應(yīng)當免除體育活動中造成損害一方的責(zé)任[16]。

鑒于此，域外法的立法和司法實踐為我國體育活動中自甘風(fēng)險條款的適用帶來了較大的借鑒意義。具體到我國《民法典》中所規(guī)定的的自甘風(fēng)險條款在體育活動中的適用，若要證明其在司法實踐中的可行性，就必須要分析該條款與社會現(xiàn)實條件是否相適應(yīng)。我們當今所處的社會是一種風(fēng)險社會，這種風(fēng)險尤其具備隱蔽性、可量化性、危害深遠性的特點[17]。應(yīng)當明確的是，這種風(fēng)險產(chǎn)生的基礎(chǔ)在于對責(zé)任分配之總結(jié)。自甘風(fēng)險規(guī)則的設(shè)計制定不僅能夠體現(xiàn)《民法典》對于風(fēng)險類型的把控，更能展現(xiàn)《民法典》對于體育活動中存在的風(fēng)險所持的態(tài)度。在體育活動快速發(fā)展、普及度進一步擴大、參與者日益增長的社會現(xiàn)實條件下，為了促進體育事業(yè)的進一步繁榮以及對于體育活動參加者的責(zé)任分擔(dān)進行進一步明確，《民法典》在體育活動中進行自甘風(fēng)險規(guī)則的設(shè)計是能夠與這種社會現(xiàn)實條件相契合的，也可以說將自甘風(fēng)險條款引入體育活動中具備了充足的可行性。

三、體育活動中自甘風(fēng)險條款適用的教義學(xué)解讀

（一）文義解釋：明確體育活動中自甘風(fēng)險條款適用的構(gòu)成要件

在體育運動中自甘風(fēng)險條款的適用必須滿足一定的構(gòu)成要件，從美國、澳大利亞等普通法系國家自甘風(fēng)險規(guī)則在體育活動中的司法適用情況來看，需要滿足三個方面的要件：（1）體育活動中的受害人對于危險的存在應(yīng)當明知。并且，造成損害的一方對于受害人的這種明知負有舉證責(zé)任[18]。（2）體育活動中受害人對于危險的接受時應(yīng)當處于意志清楚或者說意志自由的狀態(tài)[19]。（3）受害人對于體育活動中可能造成人身傷害的風(fēng)險必須要以明示或者默示的方式進行意思表示并出于自愿地放棄訴權(quán)。

根據(jù)《民法典》中自甘風(fēng)險條款的法律條文，運用文義解釋的方法對其在體育活動中具體適用應(yīng)具備的構(gòu)成要件進行分析，具言之，對構(gòu)成要件的理解應(yīng)當在于兩個方面：

一是關(guān)于受害人范圍的理解。按照法律條文的字面含義來看，這里的受害人應(yīng)當是指自愿參與具有一定風(fēng)險性的體育活動并且遭受了損害結(jié)果的參與者。但是，僅僅作此理解必然會造成實踐中的適用困境。對于這里的受害人范圍應(yīng)當進一步明確。有觀點認為限制民事行為能力人與無民事行為能力人都不能成為這里的受害人，這一觀點明顯有待商榷。從該法律條文出發(fā)，其本身是被作為一項獨立的法定免責(zé)事由，完全民事行為能力人當然的具有認識和預(yù)防體育活動中風(fēng)險的能力，而限制民事行為能力人與無民事行為能力人不能一概而論，應(yīng)當結(jié)合監(jiān)護人制度進行深入分析。限制民事行為能力人顧名思義是指具有部分民事行為能力的民事主體，當體育活動參與人是限制民事行為能力人時，在其可以認知的范圍內(nèi)承擔(dān)體育活動的風(fēng)險，剩余的風(fēng)險則由其監(jiān)護人分擔(dān)。而無民事行為能力人參與體育活動時其應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險則完全應(yīng)由其監(jiān)護人承擔(dān)，因為這里的監(jiān)護人只能對認知的不足進行相應(yīng)補足卻并不能對風(fēng)險的預(yù)防能力進行補足。

二是對該條文中“自愿”的理解。在英美法中，受害人自愿參與體育活動并不能表明其自動接受可能存在的風(fēng)險或者放棄訴權(quán)[20]。而對于我國《民法典》自甘風(fēng)險條款之中的“自愿”并不能作這種理解，受害人在主觀狀態(tài)上的“自愿”是此條款得以適用的必要前提。同時，對于這種自愿的表達方式并不能按照英美法中“以明示或默示的方式表達”進行理解。根據(jù)對該法律條款原文的文義解釋，這里的自愿應(yīng)當僅能理解為以默示的方式進行表達，即受害人在主觀意志自由的狀態(tài)下對于體育活動的實際參與就足以表示其自愿。如果對于此處“自愿”的表達方式理解為受害人用明示的方式進行表達，不僅會造成司法實踐的適用困境從而阻礙體育事業(yè)的快速發(fā)展，也會造成該法律條文的文義沖突。

（二）目的解釋：廓清自甘風(fēng)險條款在體育活動中的適用范圍

《民法典》中自甘風(fēng)險條款的適用范圍是“具有一定風(fēng)險的文體活動”，但當此條款在體育活動中進行適用時，應(yīng)當進一步對這里的“體育活動”進行類型化處理并分類討論。在我國體育學(xué)以及體育法學(xué)的研究中，通常將體育活動劃分為社會體育、學(xué)校體育與競技體育三個類型[21]。但觀之域外立法，作為英美法系國家之一的澳大利亞，其所屬的新南威爾士州在2002 年制定的《民事責(zé)任法修訂案》中規(guī)定了“recreational activity”（危險性娛樂活動）免責(zé)條款，根據(jù)特定語境下的語義學(xué)分析，這一術(shù)語在澳達利亞應(yīng)當理解為“具有體育活動形式的休閑性或娛樂性活動”[22]。同時，在這種特殊語境下，該條文立法目的凸顯出的適用范圍應(yīng)當包含三個層次：（1）這里的活動當然包含了有組織性、無組織性的一切體育活動；（2）一切以娛樂性、休閑性為目的的活動；（3）在特定的場景之中，除了自身參與為目的之外，以觀賞為目的參與該活動也在適用范圍之內(nèi)。

不同于域外法，我國的體育活動中進行自甘風(fēng)險條款的適用應(yīng)當基于我國的語境之下，對《民法典》制定該條文的規(guī)范目的進行詳盡解讀，只有充分把握了自甘風(fēng)險條款的立法目的，才能在體育活動中進行準確高效的適用。在理論研究中，關(guān)于體育活動中自甘風(fēng)險條款的適用范圍存在著較大爭議。通過對現(xiàn)有觀點的梳理可以發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)觀點都認為應(yīng)當進行二元化區(qū)分。具言之，此種觀點認為應(yīng)當將體育活動分為大眾體育活動與職業(yè)體育活動或者是專業(yè)性、商業(yè)性體育活動與業(yè)余性、娛樂性體育活動，并且認為大眾體育活動或者說業(yè)余性、娛樂性體育活動的參與者的參與目的在于保持身體健康或者休閑娛樂，自甘風(fēng)險條款如果在此范圍內(nèi)適用將會造成對于體育暴力的縱容，嚴重違背體育道德，更與立法目的是背道而馳的[23]。本文認為，這一觀點是不妥當?shù)?，是一種基于對立法目的錯誤解讀基礎(chǔ)上的限縮解釋。對于體育活動中自甘風(fēng)險條款適用范圍的理解不應(yīng)該簡單的從體育活動本身的分類方法進行界定，而是應(yīng)當通過體育活動的性質(zhì)進行厘清。鑒于此，自甘風(fēng)險條款在體育活動中的適用范圍應(yīng)當理解為正式的具有對抗性的體育活動，也即社會體育活動、學(xué)校體育活動、競技體育活動中一切具有正式性、對抗性的體育活動。本文對于適用范圍進行如此界定的原因有三：首先，從自甘風(fēng)險條款的立法目的而言，其目的不僅在于保護受害人的意思自治或者說意志自由，更在于合理劃分體育活動中的風(fēng)險之責(zé)任承擔(dān)，從而促進我國體育事業(yè)的發(fā)展，這也是規(guī)范目的的題中應(yīng)有之義。其次，對抗性體育活動中的風(fēng)險是具有潛在可能性并伴隨始終的，如果僅從專業(yè)性與業(yè)余性體育活動的區(qū)分就簡單界定自甘風(fēng)險條款的適用范圍，則會造成對于法律條文中“一定風(fēng)險”的理解缺失。因為無論是專業(yè)性還是業(yè)余性體育活動都會存在著潛在產(chǎn)生風(fēng)險并造成損害結(jié)果的可能，將其界定為正式的具有對抗性的體育活動不僅契合了法律制定的真實目的，也當然包含了法律條文所規(guī)定的“一定風(fēng)險”。最后，在司法實踐中的判決內(nèi)容中也體現(xiàn)了該種界定方式的合理性。舉例而言，在浙江省高級人民法院關(guān)于學(xué)生尹某訴龍游縣橋下小學(xué)侵權(quán)損害賠償一案的判決中，法院認為該小學(xué)舉辦的籃球賽系一種具有較強對抗性的激烈體育活動，風(fēng)險性較大，尹某在參與籃球比賽時是完全出于主觀上的自愿，此行為屬于自甘風(fēng)險行為，損害結(jié)果應(yīng)當由其監(jiān)護人和其本人進行承擔(dān)[24]。又如，在郎某訴臨清市教體局一案中法院認為足球比賽是一種具有激烈對抗性的體育活動，也做出了與上文案例相似的判決結(jié)果。因此，不難看出在司法實踐中法院普遍運用此種界定方法進行案件裁判，但在適用中尤其應(yīng)當注意這種對抗性體育活動的正式性，因為相比于對抗性的體育訓(xùn)練活動，正式的對抗性體育活動中的風(fēng)險具有較高的可控性[25]?；谏鲜?，將自甘風(fēng)險條款在體育活動中的適用范圍界定為正式的對抗性體育活動不僅具有合理性，也具備充分的可行性。

（三）法意解釋：區(qū)分體育活動中加害人的不同主觀狀態(tài)

《民法典》第1176 條規(guī)定的自甘風(fēng)險條款中有一處但書的表述，即其他參加者主觀上存在故意或者重大過失時不適用此條款。從該條文立法的法意本旨來看應(yīng)當是在尊重受害人意思自治或意志自由的基礎(chǔ)上，對體育活動中由潛在風(fēng)險發(fā)生時所造成的傷害進行其他參與者的責(zé)任免除，必須要明確的是這里的“風(fēng)險”與“損害”只是能由于體育活動本身可能產(chǎn)生的風(fēng)險所造成的傷害，基于其他參與者故意而為之或者重大過失而造成的損害并不在此條款的免責(zé)范圍內(nèi)。

首先，在體育活動中因其他參與者故意而為之的行為對受害人造成的損害結(jié)果具有明顯的主觀過錯，并且與一般故意而為之的侵權(quán)行為別無二致，主觀惡意性較強，其不僅與該法條的法意本旨是完全背道而馳的，也嚴重違背了體育道德。但是在司法實踐中，受害人對于其他參與者的“故意”索要進行證明的證明要求過于嚴苛，尤其是在對抗性較強的項目中更加難以證明。因此，在實踐中往往是針對其他參與者的重大過失造成的損害結(jié)果提出訴訟請求。在域外法中，美國的《侵權(quán)法重述（第三次）》中規(guī)定所謂的重大過失就是指行為人明知其行為會帶來的危險，其本身對于這種危險的防范成本又非常微薄，則因這種放任行為造成的損害結(jié)果就是基于行為人的重大過失造成的[26]。在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》中重大過失是侵權(quán)行為四要件之一的主觀過錯，也是最為嚴重的一種過失，通常都是對其行為具有極端疏忽大意或者極端盲目自信的心理狀態(tài)[27]。具體到體育活動中，其他參與者出于重大過失給受害人造成的損傷是因為其在主觀上違反了必要注意義務(wù)，并且同時具有對其主觀疏于或盲目自信的放任性，大大超出了通常的過失程度，此時必然不能適用自甘風(fēng)險規(guī)則。

其次，應(yīng)當明確體育活動中其他參與者基于重大過失造成損害結(jié)果時其主觀思想是無意的，但其行為是故意的。因為，在行為人故意的主觀狀態(tài)下，是對于損害結(jié)果的追求，而在重大過失情形下，行為人并不積極追求損害結(jié)果的發(fā)生，但對其可能造成損害結(jié)果之行為的不作為卻是故意的。所以，自甘風(fēng)險條款在體育活動中適用時不僅要將法條規(guī)定之但書與一般適用情形進行區(qū)別，還應(yīng)當具體區(qū)別但書中的故意與重大過失，這樣才能法律適用的準確性，充分體現(xiàn)法意的本旨。

四、結(jié)語

當前我國正在不斷深入加強體育強國的建設(shè)，北京冬季奧運會的籌備工作也在有條不紊地開展著。同時，隨著體育事業(yè)與體育產(chǎn)業(yè)高速繁榮發(fā)展，新頒布的《民法典》之中增設(shè)的“自甘風(fēng)險條款”充分彰顯了法律對于國家體育事業(yè)發(fā)展的時代關(guān)懷。我們都無法改變具有對抗性的體育活動中存在風(fēng)險的客觀事實，這種風(fēng)險也是體育活動本身的魅力所在，將自甘風(fēng)險條款引入體育活動并進行正確的理解適用對于調(diào)動人民群眾參加體育活動的積極性、不斷提高體育活動的普及度和發(fā)展的質(zhì)量效率以及加強和完善體育法治具有重要的保障作用。本文對自甘風(fēng)險條款引入體育活動進行適用的正當性進行了開創(chuàng)探索，并以法教義學(xué)的分析方法對其適用中難以理解的地方進行了三個層次的分析，以期為該條款的后續(xù)司法適用以及制度完善貢獻綿薄之力。