李偉群，方 樂

（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042）

一、引言

長期以來，推進(jìn)海外投資在中國一直被視作重要的發(fā)展進(jìn)路。改革開放伊始，中國便鮮明地提出了“國際大循環(huán)”經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。借由“兩頭在外、出口與投資雙驅(qū)動(dòng)”模式的落實(shí)，海外投資的深度推進(jìn)釋放了巨大的改革紅利。截至2019年末，中國已設(shè)立4.4萬家境外企業(yè)，對外投資存量達(dá)2.2萬億美元，為推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)增長和建設(shè)可持續(xù)的全球經(jīng)濟(jì)作出了積極貢獻(xiàn)。為應(yīng)對逆全球化思潮、新冠肺炎疫情等形勢變化，中央提出要推動(dòng)形成雙循環(huán)新發(fā)展格局，即 “充分發(fā)揮中國超大規(guī)模市場優(yōu)勢和內(nèi)需潛力，構(gòu)建國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新格局”，但雙循環(huán)新發(fā)展格局的形成并不是對推進(jìn)海外投資發(fā)展進(jìn)路的摒棄。以國內(nèi)大循環(huán)為主體是為了更好地聯(lián)通國內(nèi)市場和國際市場，進(jìn)而更好地利用兩個(gè)市場、兩種資源（周誠君，2020）。在強(qiáng)調(diào)內(nèi)需的新語境下，雙循環(huán)仍提倡對外開放，但要求由原先的粗放式對外開放提升至高水平的對外開放。

然而，鑒于日益嚴(yán)峻的國際形勢，欲實(shí)現(xiàn)高水平的海外投資，一個(gè)無法回避的前提性問題便是如何防范海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。國內(nèi)投資者在海外投資過程中會(huì)面臨國有化征收、政府違約、恐怖主義等諸多政治風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)具有難預(yù)估、難救濟(jì)等特質(zhì)。政治風(fēng)險(xiǎn)給投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失往往比商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)更為嚴(yán)重。考慮到部分“一帶一路”沿線國家政治局勢尚不穩(wěn)定，且中國海外投資集中于金融、能源等受政治因素影響較大的行業(yè)，政治風(fēng)險(xiǎn)的集中發(fā)生會(huì)對中國海外投資產(chǎn)生非常嚴(yán)重的影響。所以，政治風(fēng)險(xiǎn)防范的有效性直接關(guān)系到雙循環(huán)新發(fā)展格局的樣態(tài)，建構(gòu)更為有效的海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)防范制度具有重大的理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

對此，不少學(xué)者注意到了海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)開展乏力的現(xiàn)狀，并通過提出海外投資保險(xiǎn)法律制度的完善建議，來為政治風(fēng)險(xiǎn)的有效防范進(jìn)言獻(xiàn)策（王軍杰，2018）。然而，既有研究存在以下不足：第一，鮮有研究論述海外投資保險(xiǎn)的獨(dú)特功效，未能清楚解釋為何政治風(fēng)險(xiǎn)防范需立足于海外投資保險(xiǎn)制度的完善；第二，既有研究多片面強(qiáng)調(diào)國內(nèi)層面或國際層面對形式瑕疵的修正，未能明確揭示放寬投保限制、完善代位追償條款等建議的意蘊(yùn)。為此，本文擬以海外投資保險(xiǎn)制度為切入口，在論證海外投資保險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)防范功效的基礎(chǔ)上，分析我國現(xiàn)行海外投資保險(xiǎn)制度的實(shí)質(zhì)缺憾，并提出有針對性的完善建議，以期為完善我國海外投資保險(xiǎn)制度、繼而助益雙循環(huán)新發(fā)展格局形成提供參考。

二、完善海外投資保險(xiǎn)供給的制度意義

（一）海外投資面臨較大的政治風(fēng)險(xiǎn)

強(qiáng)調(diào)加大海外投資保險(xiǎn)供給的根本原因在于，面對充斥著政治風(fēng)險(xiǎn)的海外市場，投資者亟需有效的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制來改善其合法權(quán)益易受侵犯的不利處境。不同于國內(nèi)投資，海外投資面臨的不僅有交易方與市場環(huán)境變化造成的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，還有東道國政府與國際環(huán)境變動(dòng)導(dǎo)致的政治風(fēng)險(xiǎn)。所謂政治風(fēng)險(xiǎn)，世界銀行跨國投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA，Multinational Investment Guarantee Agency）將其寬泛定義為跨國企業(yè)經(jīng)營因東道國或母國的政治事件、國際環(huán)境變化而中斷的可能性。在實(shí)踐中，其包括但不限于東道國或國際大環(huán)境中發(fā)生的政治暴力、匯兌限制、政府違約等行為（Kesternich和Schnitzer，2010）。具體到中國的海外投資項(xiàng)目，在中國全球投資追蹤數(shù)據(jù)庫所記錄的300起大型問題項(xiàng)目中，2005年1月至2020年5月，至少有53起問題項(xiàng)目是由東道國或國際大環(huán)境中的政治風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，這些政治風(fēng)險(xiǎn)主要包括戰(zhàn)爭與內(nèi)亂、東道國政府反對、政府違約、國際地緣政治、政策變動(dòng)、國有化、政府緊急救助、民眾反對等八項(xiàng)類別。除了上述類別之外，威脅海外投資的政治風(fēng)險(xiǎn)還包括禁兌貨幣、限制匯兌、設(shè)定歧視性稅收政策等。

在大多數(shù)情況下，政治風(fēng)險(xiǎn)的觸發(fā)意味著開發(fā)項(xiàng)目的無限期擱淺（營業(yè)中斷）或投資成本的大幅提高，致使投資者遭受巨大的經(jīng)濟(jì)損失。以戰(zhàn)爭與內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)為例，政局不穩(wěn)定、宗教矛盾、恐怖主義等引發(fā)的戰(zhàn)爭與內(nèi)部動(dòng)亂給跨國企業(yè)和海外公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全造成了威脅。在2011年爆發(fā)的利比亞戰(zhàn)爭中，6項(xiàng)中國企業(yè)大型投資受到波及，75家中國企業(yè)共受損200億美元，但事后僅收到不足4億元的保險(xiǎn)賠付①資料來源：中國企業(yè)在利比亞受損200億美元保險(xiǎn)賠付不足4億美元[N].北京商報(bào),2011-04-25.。

與嚴(yán)重?fù)p失后果相對應(yīng)的是，海外投資者事先難以預(yù)料風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，事后難以有效地開展救濟(jì)。誠然，若將東道國政府視作普通民事主體，海外投資者可向其行使債權(quán)的救濟(jì)權(quán)利，但不論是在東道國內(nèi)或者向國際仲裁機(jī)構(gòu)尋求司法救濟(jì)，海外投資者與東道國政府的懸殊地位以及裁判或仲裁主體潛在的偏見均將致使海外投資者很難實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目標(biāo)。如果不通過法治手段對諸多政治風(fēng)險(xiǎn)予以防范，海外投資者的受損額不僅將基本轉(zhuǎn)化為投資成本，甚至?xí)虿还?、不及時(shí)的救濟(jì)遭受更多的經(jīng)濟(jì)損失與精神侵害。

受政治風(fēng)險(xiǎn)影響的主體不局限于已經(jīng)展業(yè)的海外投資者，廣大的潛在海外投資者群體亦受到波及。多數(shù)海外投資者系以盈利為首要目的的理性經(jīng)濟(jì)人。在趨利避害的行為取向下，對于政治風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)的國家或地區(qū)，即便投資者判定潛在項(xiàng)目具備盈利空間，也很可能出于預(yù)期損失過高的考慮而放棄投資。換言之，防范海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)意義不僅在于滿足海外投資者的權(quán)益保障需求，還在于激勵(lì)潛在海外投資者的投資意愿。事實(shí)上，由于歐美發(fā)達(dá)國家趨嚴(yán)管控中國企業(yè)海外投資等人為導(dǎo)向和新冠疫情嚴(yán)重影響全球投資體系等非人為事實(shí)，最近幾年中國海外投資項(xiàng)目遭受政治風(fēng)險(xiǎn)沖擊的頻率和強(qiáng)度有所上升。并且可以預(yù)見，此種高政治風(fēng)險(xiǎn)的國際投資環(huán)境在相當(dāng)一段時(shí)間將難以改觀。

（二）海外投資保險(xiǎn)在海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)防范中具有核心地位

針對海外投資者在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測、權(quán)利救濟(jì)等方面的劣勢，在20世紀(jì)中期以前，一旦政治風(fēng)險(xiǎn)給投資者造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，母國政府往往會(huì)親自介入，介入方式包括但不限于經(jīng)濟(jì)制裁、武力威脅等（肖鋼，2019）。外交途徑的效果雖較為明顯，但也容易使經(jīng)濟(jì)糾紛政治化或讓投資母國陷入外交尷尬境地，因此不宜作為應(yīng)對政治風(fēng)險(xiǎn)的常規(guī)手段。在反思一系列因國有化運(yùn)動(dòng)引發(fā)的國際投資爭議后，各國及國際組織開始探索防范政治風(fēng)險(xiǎn)的舉措。如美國為保障馬歇爾計(jì)劃的落實(shí)，定期向海外投資企業(yè)發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)評估信息，并推出承保政治風(fēng)險(xiǎn)的海外投資保險(xiǎn)（王淑敏，2016）。通過世界銀行的斡旋，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家于1965年就海外投資爭議解決體制達(dá)成基本共識(shí)。

針對政治風(fēng)險(xiǎn)對海外投資者權(quán)益的侵?jǐn)_，目前各國在防范工具上采用基本相似的三層機(jī)制：第一是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警層，由政府或市場機(jī)構(gòu)向投資者提供較全面、客觀的政治風(fēng)險(xiǎn)評估信息。第二是風(fēng)險(xiǎn)分散層，海外投資者可申請投保海外投資保險(xiǎn)，將特定政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性轉(zhuǎn)嫁給擁有更高損失承擔(dān)能力的保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人可以是政府設(shè)立的公法人，也可以是市場主體設(shè)立的私法人，還可以是國際組織設(shè)立的擔(dān)保機(jī)構(gòu)（如MIGA）。第三是爭議解決層，母國政府與東道國政府簽訂雙邊投資協(xié)定或多邊投資協(xié)定，以法定形式明確司法管轄、法律適用等要件。上述三層工具依序遞進(jìn)，共同防范、處置海外投資中的政治風(fēng)險(xiǎn)。

針對海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)，中國亦建構(gòu)了“預(yù)警—分散—處置”三層防范機(jī)制。在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警層，商務(wù)部、中信保、駐外大使館和領(lǐng)事館等主體會(huì)向中國投資者提供相對完整的東道國投資情報(bào)。在風(fēng)險(xiǎn)分散層，中信保負(fù)責(zé)向有投保意愿的中國投資者集中供給海外投資保險(xiǎn)。由于中國是MIGA的成員國，中國的自然人、企業(yè)及其控制的境外法人在向發(fā)展中國家進(jìn)行投資之時(shí)，也可向MIGA申請擔(dān)保。在爭議解決層，中國已對外簽訂150余份雙邊投資協(xié)定和若干多邊投資協(xié)定，協(xié)定范疇基本覆蓋了主要投資目的國。

海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)的三層防范機(jī)制扮演著不同的風(fēng)險(xiǎn)消解功效。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警是確保投資者作出相對理性的投資決定，風(fēng)險(xiǎn)分散是為投資者提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)氖孪瘸兄Z，爭議解決旨在避免因投資協(xié)議漏洞而造成的不當(dāng)救濟(jì)。一定程度而言，風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制是三層防范機(jī)制的核心。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)防范框架的實(shí)施目的不僅在于保障海外投資權(quán)益，還在于激勵(lì)潛在海外投資。就投資者而言，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警僅是市場信息的傳遞，不能幫其排除政治風(fēng)險(xiǎn)。爭議解決雖緩和了其司法救濟(jì)端的劣勢，但救濟(jì)能力不足、救濟(jì)成本高昂的客觀事實(shí)依然存在。通過風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，投資者不僅可獲得保險(xiǎn)人提供的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償保障，從可能的投資失利恐懼中解脫開來，即使政治風(fēng)險(xiǎn)真的觸發(fā)，也能從保險(xiǎn)人處獲得賠付，毋庸陷入與東道國政府的不平等博弈。因此，增加風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制的供給既是對海外投資者合法權(quán)益的保護(hù)，也是對潛在海外投資者合理預(yù)期的迎合。

三、我國現(xiàn)行海外投資保險(xiǎn)制度的形式檢視與實(shí)質(zhì)分析

（一）形式瑕疵：國內(nèi)法與國際法的割裂

在供給海外投資保險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)意義厘清之后，需要思索的便是：為何我國海外投資保險(xiǎn)無法覆蓋過半的海外投資者？

普適于保險(xiǎn)領(lǐng)域的宣傳及銷售欠佳雖是該現(xiàn)象觸發(fā)的重要推手，但參照域外海外投資保險(xiǎn)制度，制度供給的不足才是此問題產(chǎn)生的直接原因。海外投資保險(xiǎn)與一般商業(yè)保險(xiǎn)存有兩個(gè)本質(zhì)差異。一是產(chǎn)品屬性不同。一般商業(yè)保險(xiǎn)以營利為主要目的，而海外投資保險(xiǎn)因國家宏觀利益的需要而被創(chuàng)設(shè)，故其為政策性保險(xiǎn)，具有鮮明的公益性。二是行為效力不同。在商業(yè)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人賠付后將取得對依法負(fù)有民事賠償責(zé)任的第三者的求償權(quán)，這種權(quán)利受到保險(xiǎn)法的保護(hù)。而在海外投資保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人的代位求償對象為東道國政府，其是否承認(rèn)保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)取決于東道國與母國間投資協(xié)定的規(guī)定。在前述差異的影響下，海外投資保險(xiǎn)無法徑直承繼以基本保險(xiǎn)法律規(guī)范為核心的商業(yè)保險(xiǎn)制度，而需被施以以國內(nèi)法與國際法聯(lián)動(dòng)為結(jié)構(gòu)表征的特別制度。以美國為例，在美國海外私人投資公司（Overseas Private Investment Corporation，OPIC ）開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)前，美國便由經(jīng)濟(jì)合作法案、對外援助法案創(chuàng)立了海外投資保險(xiǎn)的制度框架及內(nèi)容。這些專門立法不僅明確設(shè)定了申請主體、項(xiàng)目條件、保險(xiǎn)范圍、保險(xiǎn)費(fèi)率等具體保險(xiǎn)要素，確保了海外投資保險(xiǎn)的可執(zhí)行性，剛性規(guī)定了投資項(xiàng)目的東道國需是與美國簽訂雙邊投資協(xié)定的國家（Khachaturian，2006）。這與美國在投資協(xié)定中普遍納入的代位條款相呼應(yīng)，共同保障了OPIC代位追償權(quán)利的可實(shí)現(xiàn)性。不僅是美國，即便是未采納“雙邊模式”的德國、日本，也在構(gòu)建國內(nèi)特別法的同時(shí)，不斷強(qiáng)調(diào)投資保護(hù)協(xié)定中代位條款的重要意義（梁開銀，2006）。

回歸至中國法域，圍繞中信保建構(gòu)的海外投資保險(xiǎn)制度雖同樣由國內(nèi)法與國際法共同組成，二者卻沒有呈現(xiàn)出協(xié)調(diào)、聯(lián)動(dòng)的面貌。國內(nèi)法方面，由于《保險(xiǎn)法》第二條將規(guī)制對象明確界定為商業(yè)保險(xiǎn)，海外投資保險(xiǎn)制度的國內(nèi)法依據(jù)僅有若干規(guī)范性文件，主要包括國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于組建中國出口信用保險(xiǎn)公司的通知》、國家開發(fā)銀行發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步加大對境外重點(diǎn)項(xiàng)目金融保險(xiǎn)支持力度有關(guān)問題的通知》，以及國家發(fā)改委和中信保聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）。第一個(gè)通知是國務(wù)院依照法定權(quán)限公布的規(guī)范性文件，雖其法律效力可類推國務(wù)院行政法規(guī)，然其內(nèi)容是以中信保為主，功效在于夯實(shí)中信保開設(shè)相應(yīng)保險(xiǎn)產(chǎn)品的合法性（劉亞軍，2021）。后兩個(gè)通知雖然涉及了投保人資格、險(xiǎn)種、承保項(xiàng)目三項(xiàng)內(nèi)容，然而其指導(dǎo)性文件的文本位階與相對模糊的措辭又決定了其并不能給業(yè)務(wù)開展提供明確參照。簡言之，現(xiàn)有的規(guī)范性文件僅是形式層面的制度依據(jù)，實(shí)質(zhì)指引海外投資保險(xiǎn)運(yùn)行的是中信保公司的內(nèi)部文件（如《海外投資保險(xiǎn)指南》）和審核部門的公權(quán)力意志。循此，為知悉投保條件、期限、費(fèi)用等具體保險(xiǎn)要素，投資者需耗費(fèi)更多的締約成本并為此接受不公正的權(quán)利配置。此外，以契約為載體的代位求償條款實(shí)質(zhì)上將中國推動(dòng)為適用單邊模式的法域，中信保也被迫需承保部分無法追償?shù)耐顿Y項(xiàng)目（王軍杰和石林，2019）。國際法方面，縱使代位條款系雙邊投資協(xié)定的重要組成部分，但仍存有如下情況：第一，部分國家未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定；第二，中國與部分國家簽訂的雙邊投資協(xié)定中未包括代位條款；第三，中國簽訂的不同雙邊投資協(xié)定中的代位條款并不一致。以“一帶一路”沿線的65個(gè)國家為例，有9個(gè)國家未與中國簽訂雙邊投資協(xié)定，與5個(gè)國家簽訂的雙邊投資協(xié)定不包含代位條款，而在有代位條款的51份雙邊投資協(xié)定中，又可繼續(xù)區(qū)分出權(quán)利基礎(chǔ)、附加權(quán)利程序、特別規(guī)定三種不同類型的代位條款（郭玲，2020）。代位條款的缺失意味著代位主體在權(quán)利主張時(shí)會(huì)面臨東道國政府依據(jù)國內(nèi)法和國際法提出的主權(quán)抗辯，代位條款的異質(zhì)表明存在法律漏洞的可能，代位主體的部分索賠主張則會(huì)因代位條款的部分要件缺失或解釋不一致而面臨救濟(jì)上的困難。

總之，目前我國海外投資保險(xiǎn)制度呈現(xiàn)出國內(nèi)法與國際法相割裂的狀況，中信保在不透明的契約黑箱中完成承保、賠付等行為，再依據(jù)不完善的代位條款進(jìn)行追償。此種立法形式上的瑕疵不僅使得投資者和中信保的權(quán)益因行為預(yù)期的缺乏而容易受損，也會(huì)因?qū)|道國政府行為缺乏威懾而間接加劇二者的不利境遇。

（二）實(shí)質(zhì)缺憾：對行動(dòng)者有限理性的忽略

在形式層面之外，國內(nèi)外海外投資保險(xiǎn)制度間的差異還體現(xiàn)在投保條件等具體保險(xiǎn)要素上。雖然中國海外投資保險(xiǎn)中的具體保險(xiǎn)要素未受到法律文件的肯認(rèn)，然旨在回應(yīng)實(shí)踐問題的政策文件和商事慣例同樣會(huì)在制度上對業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生影響。以可查閱到的具體保險(xiǎn)要素為分析樣本，除制度形式外，投保條件、保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)范圍三項(xiàng)保險(xiǎn)要素的設(shè)置均會(huì)對投保情況作出消極影響。具體分析如下：

關(guān)于投保條件，中信保設(shè)定的投資項(xiàng)目要件過于寬泛而投資主體要件又過于狹窄。在投資項(xiàng)目要件上，《通知》對投資行業(yè)的宏觀引導(dǎo)自無問題，但不論項(xiàng)目是否業(yè)已開展的寬泛時(shí)間要件則會(huì)讓保險(xiǎn)人面臨不必要的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)具有防范風(fēng)險(xiǎn)和損失救濟(jì)的雙重功效，允許已開展的投資項(xiàng)目繼續(xù)投保，則意味著保險(xiǎn)人預(yù)先管控風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)被剝奪，商業(yè)判斷的風(fēng)險(xiǎn)由此增大。在投資主體要件上，《海外投資保險(xiǎn)指南》擬定的被保險(xiǎn)人需是境內(nèi)注冊成立的法人（境外企業(yè)、機(jī)構(gòu)控股的除外）或境外注冊成立的95%股權(quán)由境內(nèi)企業(yè)控制的企業(yè)。根據(jù)該規(guī)定，有三類主體被排除在海外投資保險(xiǎn)的申請范圍外：境內(nèi)的自然人與非法人組織，境內(nèi)注冊成立的由境外企業(yè)或機(jī)構(gòu)控股的法人，境外注冊成立的95%以下股權(quán)由境內(nèi)企業(yè)控制的企業(yè)。鑒于域外相對寬泛的申請人要求和中國日益豐富的海外投資主體，《海外投資保險(xiǎn)指南》關(guān)于投資主體的規(guī)定要求顯得過于嚴(yán)苛，既有悖于市場公平競爭，也抑制了部分市場需求。

關(guān)于保險(xiǎn)人，將保險(xiǎn)人限定于中信保的舉措雖考慮了準(zhǔn)公共產(chǎn)品的性質(zhì)，但不論域內(nèi)還是域外，政策性保險(xiǎn)的公益屬性并不會(huì)阻礙民營資本從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)，國內(nèi)的交強(qiáng)險(xiǎn)實(shí)踐、美國AIG和荷蘭Atradius等保險(xiǎn)公司承保政治風(fēng)險(xiǎn)即為例證。事實(shí)上，提倡民間資本介入海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，反會(huì)因風(fēng)險(xiǎn)基金的增加、靈活的定制優(yōu)勢及市場競爭的出現(xiàn)而提升海外投資保險(xiǎn)服務(wù)質(zhì)量，有利于保護(hù)投資者的權(quán)益（Waters，2015）。

關(guān)于保險(xiǎn)范圍，中信保官網(wǎng)顯示的海外投資承保風(fēng)險(xiǎn)包括征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭與政治暴亂及違約四類風(fēng)險(xiǎn)。但問題在于，前述險(xiǎn)種覆蓋的僅是基本類型的政治風(fēng)險(xiǎn)，民眾反對、恐怖主義等既有實(shí)踐中呈現(xiàn)出的政治風(fēng)險(xiǎn)與前述類別政治風(fēng)險(xiǎn)是交叉集關(guān)系，往往難以被納入承保范疇。而即便僅聚焦于基本類型的政治風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)于各類別保險(xiǎn)范圍的外延描述也尚有進(jìn)一步改進(jìn)空間：第一，征收險(xiǎn)僅以直接征收為保險(xiǎn)事故，授權(quán)、默許實(shí)施等間接征收風(fēng)險(xiǎn)卻被保障在內(nèi)。第二，匯兌限制險(xiǎn)以限制兌換、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)為保險(xiǎn)事故，似將設(shè)定歧視性匯率、匯兌延遲等行為遺漏。第三，戰(zhàn)亂險(xiǎn)以東道國境內(nèi)發(fā)生、類似戰(zhàn)爭行為、企業(yè)損失三個(gè)要件劃定承保邊界。其實(shí)，鄰國的戰(zhàn)爭沖突、勞工罷工等行為也會(huì)造成嚴(yán)重的后果，并且戰(zhàn)亂后果并不局限于企業(yè)資產(chǎn)。例如，海外投資公司的雇員及其客戶往往是恐怖主義襲擊的重點(diǎn)目標(biāo)（王淑敏，2017）。

因此，若依據(jù)海外投資保險(xiǎn)的特殊性而將海外投資保險(xiǎn)開展乏力完全歸咎于制度形式上的瑕疵，則不免忽略了前述具體要素對保險(xiǎn)覆蓋面的影響，并會(huì)在制度改進(jìn)中面臨舶來的域外制度并不適于中國的難題。不論是制度形式上的瑕疵，還是具體保險(xiǎn)要素設(shè)置的不合理，都只是海外投資保險(xiǎn)開展乏力的淺層次原因，海外投資保險(xiǎn)制度的深層次問題仍需要進(jìn)一步挖掘。市場經(jīng)濟(jì)中的任意個(gè)體均有追求自身利益的動(dòng)機(jī)，只有行動(dòng)者的私利益可在制度遵循中實(shí)現(xiàn)，個(gè)體才會(huì)自發(fā)地服從制度安排。具體到海外投資保險(xiǎn)制度，由于關(guān)涉主體是投資者和保險(xiǎn)人，一個(gè)貫徹行動(dòng)者偏好的制度至少應(yīng)表達(dá)為：一方面，有利于投保人以較為低廉的價(jià)格將不確定的政治風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁至保險(xiǎn)人；另一方面，有利于保險(xiǎn)人實(shí)現(xiàn)保本微利的長期運(yùn)營。在中國海外投資保險(xiǎn)制度中，由于制度設(shè)計(jì)者未以成文立法的形式將制度內(nèi)容固定，制度的實(shí)際制定權(quán)和裁量權(quán)均由中信保掌握。雖然作為國有企業(yè)，中信?；谡咭鈭D的實(shí)現(xiàn)而理應(yīng)完全理性地制定公平制度，然而在實(shí)踐中，不完全理性是個(gè)體作出決策的常態(tài)。鑒于風(fēng)險(xiǎn)基金的有限，在兩種不同利益偏好之間，其顯然會(huì)優(yōu)先選擇自身利益，即其存有為確保長期運(yùn)營而“節(jié)流”海外投資保險(xiǎn)產(chǎn)品的動(dòng)機(jī)。因此不難理解，為何現(xiàn)行海外投資保險(xiǎn)制度上存在承保范圍過小、申保門檻過高等問題。相應(yīng)地，在實(shí)際制度不符合投資者行動(dòng)偏好的背景下，很難設(shè)想投資者會(huì)主動(dòng)地開展申請投保、配合求償?shù)确闹贫鹊男袨?。但是如果秉有完全理性的立場，投資者與保險(xiǎn)人的利益并非完全對立。通過明確追償途徑、引入民間資本等“開源”舉措和科學(xué)的費(fèi)率設(shè)計(jì)，可以使二者利益同時(shí)得以實(shí)現(xiàn)。基于此，中國海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)開展乏力的深層次原因可被歸納為：制度設(shè)計(jì)者未考慮到行動(dòng)者的有限理性，繼而放任了部分行動(dòng)者自利的行為。在一定程度上，這也是為何域外海外投資保險(xiǎn)制度多為立法先行的原因。

四、完善我國海外投資保險(xiǎn)制度的政策建議

（一）國內(nèi)層面：特別條例下保險(xiǎn)要素的重設(shè)

因制度缺憾引發(fā)的業(yè)務(wù)開展不利自應(yīng)通過制度修繕予以解決。為摒棄行動(dòng)者有限理性對制度設(shè)計(jì)的侵?jǐn)_，首先應(yīng)當(dāng)明確由相對客觀的立法者以成文形式為制度運(yùn)行制定指引。依據(jù)中國的立法體制，其成文形式可有三種路徑：一是制定《海外投資法》，并專設(shè)一章列明海外投資保險(xiǎn)；二是由全國人大制定專門的《海外投資保險(xiǎn)法》；三是由國務(wù)院制定《海外投資保險(xiǎn)條例》。其中，第一種路徑往往僅能對海外投資保險(xiǎn)進(jìn)行原則性的規(guī)定，并不能有效解決海外投資保險(xiǎn)制度中的實(shí)踐問題。第二種路徑雖具備位階高、效力強(qiáng)等優(yōu)勢，但參酌中國立法傳統(tǒng)，在未有條例等較低位階文件予以試行之前，徑直出臺(tái)法律很難出現(xiàn)。以特別條例形式為海外投資保險(xiǎn)的運(yùn)行提供制度依據(jù)是較為可行的路徑。

具體至條例內(nèi)容，海外投資保險(xiǎn)的具體要素應(yīng)在沿襲先例的基礎(chǔ)上予以一定改進(jìn)：第一，投保條件。在強(qiáng)調(diào)平等支持各項(xiàng)投資主體的法治環(huán)境下，將境內(nèi)自然人、非法人組織及境外企業(yè)、機(jī)構(gòu)控股的法人排除在申請范疇之外無任何法益保護(hù)依據(jù)，反而有背離《外商投資法》等現(xiàn)行立法的嫌疑。同時(shí)，考慮到部分國家的反華情緒，可以效仿日本鼓勵(lì)海外投資企業(yè)與東道國企業(yè)合作投資，故在境外企業(yè)的控股比例下限上可稍作讓步（陳秀花和宿玉海，2017）。關(guān)于投資項(xiàng)目要件是否需對申請時(shí)間秉開放立場，剛性規(guī)定尚未開展的投資項(xiàng)目方可申請較為合適。如此既有利于保險(xiǎn)人預(yù)先管控風(fēng)險(xiǎn)，也有利于督促投資者及時(shí)投保。

第二，保險(xiǎn)人。面對龐大的海外投資保險(xiǎn)需求，完全依賴國家供給政策性保險(xiǎn)產(chǎn)品并不現(xiàn)實(shí)。對此，美國、葡萄牙等法域已為中國提供了入股、共同承保、單獨(dú)承保、再保險(xiǎn)、自保公司等民營資本介入海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的路徑。隨著相應(yīng)政策的引導(dǎo)和海外投資保險(xiǎn)市場的成熟，前述路徑被引入中國是可以預(yù)見的。故特別條例在制定之時(shí)便需為民營資本成為保險(xiǎn)人留有立法空間，而不應(yīng)局限于中信保單一主體（陳華，2016）?？紤]到公有資本與民營資本在公益屬性的差異，可借鑒美國OPIC的承保傾向，對中小型私人投資者等抗風(fēng)險(xiǎn)能力較弱的主體予以優(yōu)先考慮（Gordon，1974）。

第三，保險(xiǎn)范圍。為求得政治風(fēng)險(xiǎn)所受承保的周延，應(yīng)對征收險(xiǎn)、匯兌限制險(xiǎn)、戰(zhàn)亂險(xiǎn)的定義做相對寬松的解釋。例如戰(zhàn)亂險(xiǎn)應(yīng)保障東道國境內(nèi)所有包含政治目的的類戰(zhàn)爭行為所致的損失。該種損失并不應(yīng)僅限于企業(yè)資產(chǎn)的直接損失。面向雇員、客戶的侵權(quán)賠償?shù)乳g接損失同樣應(yīng)屬于保障范圍。與此同時(shí)，為避免保險(xiǎn)人的過多賠付，也應(yīng)將保障范圍限縮在政治風(fēng)險(xiǎn)所致的損失。例如勞工罷工、合作企業(yè)違約等難以歸納入政治風(fēng)險(xiǎn)的事件自然不應(yīng)被承保。此外，面對部分未被既有險(xiǎn)種所涵攝的政治風(fēng)險(xiǎn)，如鄰國戰(zhàn)爭沖突、民眾反對等風(fēng)險(xiǎn)，一方面，可寄望于民營法人在介入海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)后，利用靈活、定制等優(yōu)勢逐漸填補(bǔ)市場空白；另一方面，可借由中信保提供營業(yè)中斷險(xiǎn)對覆蓋范圍的局限予以一定程度地修正。但需說明的是，額外提供的營業(yè)中斷險(xiǎn)不包括征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭、政府違約等風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的營業(yè)中斷。至于前述不同類別保險(xiǎn)的提供方式，由于不同投資項(xiàng)目所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)不一，強(qiáng)制投資者接受一攬子保險(xiǎn)計(jì)劃會(huì)增加投資者的投保負(fù)擔(dān)。相較之，OPIC額外提供恐怖險(xiǎn)、外匯險(xiǎn)等單獨(dú)保險(xiǎn)產(chǎn)品，且對綜合保險(xiǎn)產(chǎn)品費(fèi)率予以優(yōu)惠的做法更為適宜，可資中國借鑒。

第四，轉(zhuǎn)讓權(quán)利條款。商業(yè)保險(xiǎn)中，保險(xiǎn)人與投保人會(huì)就賠付后的向第三者追償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)移達(dá)成合意：在賠付完成后，保險(xiǎn)人即獲得被保險(xiǎn)人具有的任何與索賠相關(guān)的權(quán)利，被保險(xiǎn)人具有協(xié)助保險(xiǎn)人完成索賠的義務(wù)。之所以此種合意具有必要且在多數(shù)法域被視作法定規(guī)范，原因在于，若不對追償權(quán)做法定轉(zhuǎn)讓的技術(shù)處理，被保險(xiǎn)人將獲得雙重賠償?shù)牟划?dāng)?shù)美?，而安排保險(xiǎn)人獲取意外收益，則有利于減輕廣大投保人的保費(fèi)負(fù)擔(dān)（韓長印和韓永強(qiáng)，2010）。此種精妙設(shè)計(jì)自應(yīng)繼受至同樣受“損失填補(bǔ)”原則轄制的海外投資保險(xiǎn)。但需要補(bǔ)充說明的是，海外投資保險(xiǎn)的賠付金額往往遠(yuǎn)高于一般商業(yè)保險(xiǎn)，故MIGA、OPIC等近似主體普遍出于強(qiáng)化投資者風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)的目的，而為最高賠付金額設(shè)置了90%左右的上限?？紤]到銜接MIGA的需要且中國保險(xiǎn)法理論未有英美法系“完整規(guī)則”的困擾，同時(shí)采納轉(zhuǎn)讓權(quán)利條款和賠付上限具有可取性。

（二）國際層面：混合模式下代位追償條款的跟進(jìn)

以直接規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，海外投資保險(xiǎn)領(lǐng)域中國內(nèi)法與國際法的功效略有不同。國內(nèi)法意在降低投資者投保成本，國際法旨在降低保險(xiǎn)人賠付損失。二者分別從投資者與保險(xiǎn)人的立場出發(fā)，共同助益“準(zhǔn)公共產(chǎn)品”之供給。因而，欲達(dá)成制度修繕之目的，在強(qiáng)調(diào)新設(shè)特別國內(nèi)法的同時(shí)，亦不可忽略國際法相應(yīng)條款的聯(lián)動(dòng)改進(jìn)可能。

第一，關(guān)于國際法與國內(nèi)法銜接的問題。美國所采用的雙邊模式和德國、日本所采用的單邊模式各自具有優(yōu)劣。雙邊模式與單邊模式區(qū)分之本質(zhì)在于是否要求投資項(xiàng)目東道國簽訂雙邊投資協(xié)定。強(qiáng)制簽訂的雙邊模式限縮了可申請保險(xiǎn)的投資者范疇，但確保了保險(xiǎn)人事后追償?shù)目傻眯?，而不以簽訂協(xié)定為前提的單邊模式則反之。對于中國而言，僵硬的套用任意模式均與中國國情有所捍格。一是中國尚處于高質(zhì)量代位條款未普及的階段，雙邊模式的實(shí)施或會(huì)極大阻卻保險(xiǎn)覆蓋面的拓展；二是中信保的風(fēng)險(xiǎn)基金有限，而民營資本進(jìn)駐承保業(yè)務(wù)尚有待市場的發(fā)展。單邊模式的落實(shí)或會(huì)給國家添加額外的財(cái)政負(fù)擔(dān)。相較之，現(xiàn)階段采融二者優(yōu)勢為一體的混合模式具有符合國情的合理性，自應(yīng)沿用。唯需改進(jìn)之處在于，應(yīng)將雙邊投資協(xié)定的簽訂與否明確規(guī)定為優(yōu)先要件。亦即，通過條文彰顯出對保險(xiǎn)人利益的關(guān)照意圖，進(jìn)而引導(dǎo)海外投資者優(yōu)先考慮已與中國簽訂雙邊投資協(xié)定的東道國的投資項(xiàng)目。

第二，關(guān)于雙邊投資協(xié)定能否充分供給保險(xiǎn)人的代位求償實(shí)踐的問題。在美式投資協(xié)定中，常見的代位條款基本具備賦權(quán)、爭議解決兩類作用，而中國的雙邊投資協(xié)定往往停留于賦權(quán)規(guī)范的單一要件，如中國與馬來西亞政府關(guān)于相互鼓勵(lì)和保護(hù)投資協(xié)定的第九條①該協(xié)定第九條規(guī)定：如果締約一方或其代表機(jī)構(gòu)依對其投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的某項(xiàng)投資的擔(dān)保向投資者做了支付，締約另一方應(yīng)承認(rèn)該投資者的任何權(quán)利或請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了該締約一方或其代表機(jī)構(gòu)，并承認(rèn)該締約一方對上述權(quán)利或請求權(quán)的代位。代位的權(quán)利或請求權(quán)不得超過該投資者的原有權(quán)利或請求權(quán)。。賦權(quán)規(guī)范僅是對保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)利表明了基本認(rèn)可的態(tài)度，一旦保險(xiǎn)人和東道國政府關(guān)于代位權(quán)行使發(fā)生爭議，便可能發(fā)生究竟適用何種爭議解決程序的困惑。詳言之，一則，雙邊投資協(xié)定的爭議解決規(guī)范指向的是投資者與東道國政府的沖突；二則，與英美法理堅(jiān)持代位權(quán)行使名義為被保險(xiǎn)人有所不同的是，中國保險(xiǎn)法理并不強(qiáng)調(diào)名義主體的差異。如果保險(xiǎn)人以自身名義追償?shù)谌?，究竟是類推適用雙邊投資協(xié)定中的爭議解決條款，還是直接適用東道國法律規(guī)定的爭議解決程序？兩種解釋均有一定道理。因此，在賦權(quán)性規(guī)范之外，爭議解決要件亦是中國的代位條款所必需。即便僅是通過簡單的轉(zhuǎn)介規(guī)定將雙邊投資協(xié)定的爭議解決條款引入，也會(huì)有效地消解保險(xiǎn)人與東道國政府間的沖突。

同時(shí)，由于東道國國情的不一致和立法者于雙邊投資協(xié)定簽訂時(shí)的不同考量，在賦權(quán)規(guī)范與爭議解決規(guī)范外，各國的雙邊投資協(xié)定不免還會(huì)出現(xiàn)其他特別要件。例如中國和黎巴嫩雙邊投資保護(hù)協(xié)定第七條對稅款和公共費(fèi)用抵銷的規(guī)定，美國與捷克投資激勵(lì)協(xié)定第三條對OPIC納稅的規(guī)定。對于這些特別要件，強(qiáng)行去除抑或統(tǒng)一，不具備現(xiàn)實(shí)操作性且有違鼓勵(lì)國際投資的價(jià)值取向，理應(yīng)秉持開放、靈活的立法態(tài)度，即對合理的特別要件予以支持，對不合理的特別要件予以迭新。如何判定特別要件是否合理，取決于政治、市場、文化等多方面的因素，但一個(gè)最為基本的判定基準(zhǔn)是特別要件不應(yīng)降低跨境投資的效率。例如，在中國與以色列政府的投資協(xié)定中，雙方額外約定“締約一方可將所收款項(xiàng)自由用于締約另一方境內(nèi)開支”。此規(guī)定旨在簡化追償程序，并不會(huì)無故增加保險(xiǎn)人追償風(fēng)險(xiǎn)，宜被視為合理要件。反觀黎巴嫩、希臘等東道國政府主張代位方需承擔(dān)其投資者未履行的義務(wù)，包括但不限于投資者的應(yīng)付稅款和其他公共費(fèi)用。該類條款將投資者的應(yīng)付債務(wù)與保險(xiǎn)人的代位債權(quán)混同，變相增加了保險(xiǎn)人的經(jīng)營負(fù)擔(dān)。而且，考慮到等待期、地位差異等現(xiàn)實(shí)因素，在資源配置效率層面，責(zé)令保險(xiǎn)人再向投資者追償未必比東道國政府直接向投資者追償更為高效、便捷。顯然，其難被認(rèn)作合理，應(yīng)被予以修正。簡言之，一個(gè)相對完整的代位條款應(yīng)是由賦權(quán)、爭議解決以及合理的特別要件組成的復(fù)合條款。循此，其方可在海外投資保險(xiǎn)運(yùn)營實(shí)踐中，通過與國內(nèi)特別法例的互動(dòng)發(fā)揮出保障保險(xiǎn)人代位求償權(quán)利的應(yīng)有功效。