鐘 維

一、單一價(jià)格操縱規(guī)制體系所面臨的問題

通常認(rèn)為，我國目前關(guān)于期貨市場操縱的立法和理論是基于價(jià)格操縱的。因而，在對操縱行為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，必須證明行為人操縱了期貨交易價(jià)格。(1)參見《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條；中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第70條第5項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》。我國證監(jiān)會(huì)執(zhí)法部門借鑒美國的經(jīng)典價(jià)格操縱理論，指出這實(shí)際上是要求證明“人為價(jià)格存在(artificial prices existed)，即人為因素造成的背離供求關(guān)系的價(jià)格，包括人為高價(jià)、低價(jià)或者使價(jià)格靜止不變”。(2)參見中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰委員會(huì)編：《證券期貨行政處罰案例解析》(第1輯)，法律出版社2017年版，第154頁。與美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)過去在實(shí)踐中的做法相同，在大多數(shù)情況下，我國證監(jiān)會(huì)也是通過價(jià)格參照系比較等經(jīng)濟(jì)分析方法來對人為價(jià)格進(jìn)行證明。比如，在判斷某個(gè)期貨合約價(jià)格是否構(gòu)成人為價(jià)格時(shí)，會(huì)以臨近月份合約的價(jià)格、(3)參見甲醇1501合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2015)31號行政處罰決定書(姜為)；天然橡膠RU1010合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2013)67號行政處罰決定書(海南大印集團(tuán)有限公司、海南龍盤園農(nóng)業(yè)投資有限公司、海南萬嘉實(shí)業(yè)有限公司等6名責(zé)任人)；膠合板1502合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2016)5號行政處罰決定書(陶暘、傅湘南)。和該合約價(jià)格走勢相近的其它品種合約的價(jià)格、(4)參見普麥1601合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2017)58號行政處罰決定書(廖山焱)；同上注，甲醇1501合約操縱案。該合約所對應(yīng)現(xiàn)貨的價(jià)格，(5)參見同前注〔3〕，膠合板1502合約操縱案；聚氯乙烯1501合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2016)119號行政處罰決定書(劉增鋮)；同上注，普麥1601合約操縱案。等等這些替代性的價(jià)格作為比較參照系，當(dāng)該期貨合約價(jià)格與之相比發(fā)生偏離時(shí)，則認(rèn)為存在人為價(jià)格。然而，就連我國證監(jiān)會(huì)執(zhí)法部門自己都承認(rèn)，此種判斷方法非常容易引起當(dāng)事人的抗辯。(6)同前注〔2〕，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰委員會(huì)編書，第155頁。事實(shí)上，當(dāng)事人的抗辯基礎(chǔ)就在于該路徑和相應(yīng)方法本身所存在的問題。

價(jià)格的“人為性”是價(jià)格操縱路徑下操縱行為判斷的核心。而判斷人為價(jià)格的困難之處就在于，需要在市場中找出不受操縱影響的競爭性價(jià)格作為操縱判斷的標(biāo)準(zhǔn)。但問題在于，一旦操縱活動(dòng)發(fā)生，就會(huì)在市場中引起一連串的反應(yīng)，而不可能假定操縱未發(fā)生并計(jì)算出不存在操縱活動(dòng)時(shí)的市場價(jià)格。于是，對人為價(jià)格的判斷必須依賴于替代的價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)。但是，這些被作為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)格本身也可能是異?；蚴鞘艿讲倏v行為影響的。因而，必然會(huì)產(chǎn)生對選取這些價(jià)格作為比較標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性的質(zhì)疑。(7)See Shaun D.Ledgerwood & Paul R.Carpenter, A Framework for the Analysis of Market Manipulation, 8 Review of Law and Economics 253, 289 (2012).此外，并非與參照系發(fā)生偏離就一定能證明存在人為價(jià)格。這種方法實(shí)際上是要求被審查的期貨合約價(jià)格必須與被作為參照系的其它時(shí)期、其它市場或其它品種合約的價(jià)格走勢一致。然而，與被作為“正?！眱r(jià)格標(biāo)準(zhǔn)的各種價(jià)格參照系相比，“特定時(shí)期、特定市場中交易的特定合約的價(jià)格都是由當(dāng)時(shí)特殊的市場條件所決定的”顯然更有說服力。由于上述原因，即使監(jiān)管機(jī)構(gòu)依靠大量價(jià)格數(shù)據(jù)，通過參照系比較等經(jīng)濟(jì)分析方法做出了證明，其證明邏輯在實(shí)踐中仍然非常容易因?yàn)槭艿焦舳鵁o法成立。在價(jià)格操縱的規(guī)制框架之下，除了人為價(jià)格要件外，還必須證明行為人具備影響價(jià)格的能力，制造人為價(jià)格的特殊故意，以及操縱行為與人為價(jià)格之間的因果關(guān)系。(8)In re Cox, [1986-1987 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) 23, 786 (CFTC Jul.15, 1987); Frey v.CFTC, 931 F.2d 1171 (7th Cir.1991).這些要件的證明同樣也很不容易。美國期貨市場過去所采用的就是這樣一種以單一的價(jià)格操縱條款為核心的反操縱立法體系。有學(xué)者在總結(jié)了美國期貨市場執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)后指出，在經(jīng)典價(jià)格操縱規(guī)制路徑之下對操縱案件的執(zhí)法難度之高，是導(dǎo)致監(jiān)管失敗的主要原因，以至于使操縱成為一種“無法起訴的罪行”。(9)See Jerry W.Markham, Manipulation of Commodity Futures Prices - The Unprosecutable Crime, 8 Yale Journal on Regulation 281, 283, 356 (1991).可見，以單一價(jià)格操縱條款作為期貨市場反操縱規(guī)則的立法模式會(huì)極大地限制監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力，這也是美國最終進(jìn)行立法改革的根本原因。

二、欺詐操縱與價(jià)格操縱并存的二元規(guī)制體系

(一)以欺詐路徑規(guī)制市場操縱的原理

要將操縱行為納入欺詐理論的規(guī)制路徑，其法理基礎(chǔ)和正當(dāng)性在哪里，是必須解決的首要問題。這一問題，是首先在美國證券市場法律中解決的。

證券法的目的在于清除證券市場中那些妨礙實(shí)現(xiàn)其基本功能的做法，為證券提供一個(gè)不會(huì)被各種違法行為所影響的，能夠自由地依據(jù)供應(yīng)和需求形成價(jià)格的公開市場。而操縱行為則會(huì)妨礙正常的市場價(jià)格形成機(jī)制發(fā)揮作用。正是基于操縱行為對證券市場基本價(jià)格形成功能的妨礙，美國證券交易委員會(huì)(SEC)和法院發(fā)現(xiàn)了操縱活動(dòng)中的欺詐因素。在Thompson Ross Securities Co.案中，證券交易委員會(huì)就操縱概念指出，“人為的抑制或刺激是‘市場價(jià)格’概念的異端”，并認(rèn)為，當(dāng)股票的供應(yīng)被人為限制或需求被人為刺激時(shí)，卻聲稱股票是在“市場”中被出售，這就是一種實(shí)質(zhì)上的誤導(dǎo)行為。(10)In the Matter of Thompson Ross Securities Co., 6 S.E.C.397 (1943).在SECv.Resch-Cassin & Co.案中，法院發(fā)現(xiàn)被告尋求推高一只正在首次公開發(fā)行的股票的價(jià)格：“此種行為的自然結(jié)果，就是在人為造成虛假的所謂股票市場價(jià)格的同時(shí)，讓它顯得像是在獨(dú)立供求力量之下生成的，但事實(shí)上它完全是被告詭計(jì)的產(chǎn)物。”(11)SEC v.Resch-Cassin & Co., 362 F.Supp.964 (S.D.N.Y.1973).在Pagel Inc.v.SEC案中，第八巡回法院更是明確地指出：“占據(jù)支配性市場地位的人為了他們自己的利益參與扭曲證券價(jià)格的陰謀，他們通過對所有公眾投資者實(shí)施欺詐而違反了證券法?！?12)Pagel Inc.v.SEC, 803 F.2d 942 (8th Cir.1986).可見，根據(jù)美國相關(guān)判例，當(dāng)操縱者在市場中制造了虛假的價(jià)格，卻讓其他市場參與者認(rèn)為該價(jià)格是在真實(shí)的市場供求力量之下形成，實(shí)際上就是對其他市場參與者的誤導(dǎo)，因而構(gòu)成了欺詐。

《美國證券交易法》第10條(b)規(guī)定“使用或利用任何操縱、欺詐手段或計(jì)謀”均屬違法，證券交易委員會(huì)制定的著名的10b-5規(guī)則是該條款的施行細(xì)則。在J.A.B.Securities Co.Inc.案中，證券交易委員會(huì)對為什么操縱行為可以構(gòu)成欺詐進(jìn)行了解釋：“10b-5規(guī)則禁止市場操縱以及對其不予披露的行為……而‘作為市場中的欺詐行為，不披露市場價(jià)格被人為抑制的做法是一種對重要事實(shí)的遺漏’?！?13)In the Matter of J.A.B.Securities Co.Inc., 47 S.E.C.86 (1979).而在Chiarellav.United States案中，最高法院更是進(jìn)一步地說明，“第10條(b)被恰當(dāng)?shù)匦稳轂橐粋€(gè)概括性(catch-all)條款，但它所涵蓋的必須是欺詐行為”。(14)Chiarella v.United States, 445 U.S.222 (1980).這一論斷非常重要，因?yàn)樗鞔_地指出，雖然類似第10條(b)或10b-5規(guī)則這樣的一般性反欺詐條款幾乎可以說是包羅萬象的，甚至連操縱行為也能夠包含在內(nèi)，但其所能涵蓋的操縱行為必須同時(shí)也是欺詐行為。據(jù)此，我們可以明確，當(dāng)以欺詐路徑來規(guī)制市場操縱時(shí)，能夠涵蓋的是那些操縱活動(dòng)中包含有欺詐因素的操縱行為，即行為人通過誤導(dǎo)他人的欺詐手段來實(shí)現(xiàn)操縱目的。

(二)期貨市場操縱二元規(guī)制體系的建立

1．欺詐操縱條款的制定

修訂后的《商品交易法》第6條(c)(1)的正文是模仿《證券交易法》第10條(b)的規(guī)定制定的?！蹲C券交易法》第10條(b)曾被解釋為一條廣泛而“概括性”(catch-all)禁止欺詐和操縱行為的條款。同樣地，《商品交易法》第6條(c)(1)也被解釋為一條廣泛而概括性禁止欺詐和操縱行為的條款，即包括欺騙或欺詐市場參與者的故意或魯莽的行為。(16)See Commodity Futures Trading Commission, Prohibition of Market Manipulation, 75 Federal Register 67657, 67658 (2010).《商品交易法》第6條(c)(1)第一段規(guī)定“任何人……對任何互換、州際商業(yè)中的任何商品出售合約或在注冊實(shí)體或按其規(guī)則進(jìn)行遠(yuǎn)期交割的商品的出售合約直接或間接使用、利用或試圖直接或間接使用或者利用任何具有操縱性或欺騙性的手段或伎倆的行為，當(dāng)屬違法”。新制定的這部分規(guī)定構(gòu)成了期貨市場欺詐操縱的一般條款。在該欺詐操縱一般條款之下還有兩項(xiàng)特別規(guī)定，其中第6條(c)(1)(A)是“關(guān)于利用虛假報(bào)告進(jìn)行操縱的特殊規(guī)定”，而第6條(c)(1)(C)對“善意過失”的情形進(jìn)行了規(guī)定。作為施行細(xì)則，商品期貨交易委員會(huì)制定了標(biāo)題為“禁止利用或試圖利用操縱和欺詐手段”的180.1規(guī)則，該規(guī)則也是模仿證券交易委員會(huì)10b-5規(guī)則而制定的，但是做出了一些修改以便反映其獨(dú)特的監(jiān)管任務(wù)和責(zé)任。(17)同上注，第67658頁。

2．價(jià)格操縱條款的承繼與擴(kuò)張

修訂后的《商品交易法》第6條(c)(3)以“其他操縱行為”為主題，承繼了修訂前的第6條(c)中的價(jià)格操縱規(guī)制路徑，在表述上進(jìn)行了一些修改，并將調(diào)整范圍擴(kuò)張到了場外衍生品，而構(gòu)成了新法中的價(jià)格操縱條款，規(guī)定：“除第(1)款禁止的行為之外，對于任何互換、州際商業(yè)中的商品出售合約或在任何注冊實(shí)體或按其規(guī)則進(jìn)行遠(yuǎn)期交割的商品的出售合約，任何人也不得直接或間接操縱或試圖操縱其價(jià)格，否則亦屬違法?！痹摋l款在性質(zhì)上屬于這部法律中規(guī)制價(jià)格操縱的一般條款。此外，由于在該子條中，第(1)款就是前面介紹過的欺詐操縱條款，因此該法實(shí)際上還將價(jià)格操縱條款作為了欺詐操縱條款之外針對操縱行為的兜底性規(guī)定。該條款的施行細(xì)則是標(biāo)題為“禁止價(jià)格操縱”的180.2規(guī)則，在條文表述上幾乎是重申了《商品交易法》第6條(c)(3)的內(nèi)容，亦屬于期貨市場價(jià)格操縱規(guī)則的組成部分。

3．市場力量型操縱條款的保留

(三)欺詐操縱的構(gòu)成要件

所謂欺詐操縱，實(shí)際上就是以欺詐的手段來進(jìn)行操縱，從中提取出來用于規(guī)制的關(guān)鍵“靶點(diǎn)”是欺詐，因而不適用價(jià)格操縱的四要件判斷方法。(18)CFTC v.Kraft Foods Group, Inc.and Mondelēz Global LLC, 153 F.Supp.3d 996 (N.D.Ill.2015).在整體上而言，構(gòu)成欺詐操縱只需要證明行為人在主觀上具備故意或魯莽的意圖，并且在客觀上使用了操縱性或欺詐性的手段。

1．欺詐操縱的一般構(gòu)成要件及相關(guān)問題

(1)操縱性或欺騙性的手段或伎倆(manipulative or deceptive device or contrivance)。根據(jù)《商品交易法》第6條(c)(1)，需要證明被指控的行為人使用或利用或者試圖使用或利用了操縱性或欺騙性的手段或伎倆。而根據(jù)180.1規(guī)則，此種行為具體包括：使用或利用，或者試圖使用或利用任何操縱性的手段、騙局或者伎倆進(jìn)行欺詐；對重大事實(shí)作出或試圖作出任何不真實(shí)或誤導(dǎo)性的聲明，或者遺漏必要的使聲明不致不真實(shí)或具有誤導(dǎo)性的重大事實(shí)；從事或試圖從事構(gòu)成或可能構(gòu)成對任何人的欺詐或欺騙的任何行為、做法或業(yè)務(wù)經(jīng)營；或者，在明知或漠視某一關(guān)于農(nóng)作物或市場信息或狀況的報(bào)告屬于虛假報(bào)告、具有誤導(dǎo)性或不準(zhǔn)確這一事實(shí)的情況下，通過郵件或通過以任何通信手段開展的州際商業(yè)傳送或通過第三方傳送該等報(bào)告，且該等報(bào)告中所含的信息或狀況影響或易于影響州際商業(yè)中的任何商品市場價(jià)格。

(2)意圖(scienter)。構(gòu)成欺詐操縱行為必須具備相應(yīng)的意圖。只有故意的(intentional)或魯莽的(reckless)操縱或欺詐行為才能構(gòu)成，而過失行為，即使是重大過失，均無法滿足此種對行為人意圖的要求。(19)同前注〔16〕，Commodity Futures Trading Commission文，第67659頁。因此，構(gòu)成欺詐操縱在行為人意圖要件上的最低要求就是魯莽。而在美國商品和證券市場的相關(guān)判例中，“魯莽”被定義為，此種作為或不作為行為“離一般的謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)如此之遠(yuǎn)，以至于很難讓人相信行為人未意識(shí)到他/她正在做什么”。(20)Drexel Burnham Lambert Inc.v.CFTC, 850 F.2d 742 (DC Cih.1988); Sundstrand Corp.v.Sun Chem.Corp., 553 F.2d 1033 (7th Cir.1977), cert.denied, 434 U.S.875 (1977); SEC v.Platforms Wireless Int’l Corp., 617 F.3d 1072 (9th Cir.2010).“魯莽”是一種不計(jì)后果的心理狀態(tài)，即行為人明知后果會(huì)發(fā)生，卻予以放任，任其發(fā)生，類似于我國刑法上的間接故意。(21)參見上海期貨交易所《“期貨法”立法研究》課題組編著：《“期貨法”立法研究》，中國金融出版社2013年版，第651頁。

(3)相關(guān)性(in connection with)。欺詐操縱行為應(yīng)當(dāng)與互換、州際商業(yè)中的商品出售合約或在注冊實(shí)體或按其規(guī)則進(jìn)行遠(yuǎn)期交割的商品的出售合約相關(guān)。一般認(rèn)為，當(dāng)虛假陳述或其它相關(guān)行為所采用的是一種能被合理地認(rèn)為對市場參與者造成影響的方式時(shí)，就滿足了所謂的相關(guān)性要求。(22)同前注〔16〕，Commodity Futures Trading Commission文，第67659-67660頁?？偟膩碚f，美國最高法院認(rèn)為，對《商品交易法》中的反欺詐和反操縱條款應(yīng)當(dāng)給予寬泛的解釋。(23)CFTC v.Schor, 478 U.S.833 (1986).此外，對于跨市場操縱案件，商品期貨交易委員會(huì)主張，在判斷某個(gè)市場中的行為是否與其管轄的交易活動(dòng)或商品相關(guān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將180.1規(guī)則的適用擴(kuò)張到法律所允許的最大范圍。(24)See Commodity Futures Trading Commission, Prohibition on the Employment, or Attempted Employment, of Manipulative and Deceptive Devices and Prohibition on Price Manipulation, 76 Federal Register 41398, 41406 (2011).

(4)信賴、損失因果關(guān)系和損害(reliance，loss causation and damages)。在普通法上欺詐的要件還包括信賴、損失因果關(guān)系和損害。但是在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法行動(dòng)中，判斷行為人是否構(gòu)成欺詐操縱行為時(shí)，不需要對這些要件進(jìn)行證明。信賴、損失因果關(guān)系和損害是私人索賠訴訟中的要件，但并非監(jiān)管機(jī)構(gòu)執(zhí)法案件中的要件，這是因?yàn)檎穆氊?zé)是基于公共利益執(zhí)行法律中的矯正和預(yù)防條款，而不僅僅是去監(jiān)督那些已經(jīng)造成明顯損失和傷害的顯而易見的違法行為，這從根本上是取決于行政處罰的預(yù)防性、公益性和救濟(jì)性。當(dāng)然，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰決定中，信賴、損失因果關(guān)系和損害在合理確定對違法行為的罰金或救濟(jì)措施時(shí)可能會(huì)有一定的意義。(25)同前注〔16〕，Commodity Futures Trading Commission文，第67660頁。此外，欺詐市場理論在私人訴訟中仍然可以適用，據(jù)此可以推定存在交易者對市場價(jià)格的信賴。(26)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41403頁。

(5)重大性(materiality)?！渡唐方灰追ā返?條(c)(1)和(2)，以及180.1規(guī)則(a)(2)和(b)，都涉及了重大性這一概念。首先，判斷某個(gè)事實(shí)是否“重大”應(yīng)當(dāng)取決于具體案件事實(shí)和情況，重大性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的而非主觀的，即一個(gè)理性人會(huì)認(rèn)為該事實(shí)是重大的。其次，一般來說，僅僅是過于樂觀的陳述(比如“吹捧”)不屬于重大的情形。再次，就遺漏事實(shí)的情形而言，如果在一個(gè)理性的人看來，被遺漏的事實(shí)極其可能顯著改變可得信息的整體意思，該遺漏行為將被視為重大。(27)同前注〔16〕，Commodity Futures Trading Commission文，第67660頁。復(fù)次，“部分遺漏”或“半真實(shí)”的欺詐行為同樣也構(gòu)成違法。最后，在虛假陳述和遺漏的情形下并不要求扭曲或可能扭曲市場才能構(gòu)成違法，因?yàn)榇朔N限制相當(dāng)于給反欺詐操縱條款增加了市場或價(jià)格影響的構(gòu)成要件。(28)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41403頁。

2．試圖操縱形態(tài)的特殊構(gòu)成要件

(四)欺詐操縱與價(jià)格操縱的關(guān)系

1．證明難易比較

在傳統(tǒng)上，構(gòu)成價(jià)格操縱需要具備四個(gè)要件，分別是影響價(jià)格的能力、人為價(jià)格、特定故意和因果關(guān)系。(33)In re Cox, [1986-1987 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) 23, 786 (CFTC Jul.15, 1987); Frey v.CFTC, 931 F.2d 1171 (7th Cir.1991).而與之相比，欺詐操縱規(guī)制框架之下的證明難度要大大低于價(jià)格操縱，最突出的區(qū)別就是對人為價(jià)格要件和主觀意圖要件的證明要求。

首先，與價(jià)格操縱不同，構(gòu)成欺詐操縱不需要證明操縱行為對市場或者價(jià)格造成了影響。對人為價(jià)格的定義和證明幾乎是價(jià)格操縱框架下所有證明困難的源頭，雖然市場或價(jià)格效應(yīng)很可能正是行為人使用操縱性或欺詐性的手段或伎倆的標(biāo)志，但在欺詐操縱的認(rèn)定框架之下，操縱活動(dòng)對市場或價(jià)格的影響本身無須得到證明。(34)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41401頁。尤其是，對通過選取某種價(jià)格作為標(biāo)準(zhǔn)，從而證明被審查的期貨價(jià)格偏離了該價(jià)格的參照系比較方法的運(yùn)用不再是必須。而對通過此種方法證明存在人為價(jià)格的正當(dāng)性與合理性的攻擊一直是經(jīng)典價(jià)格操縱理論所需要面對的主要問題。

其次，在價(jià)格操縱的認(rèn)定框架下，行為人需要具備特殊故意，即對行為人主觀意圖的證明甚至需要具體到“制造人為價(jià)格的故意”。(35)In re Indiana Farm Bureau Coop.Ass’n Inc., [1982-1984 Transfer Binder] Comm.Fut.L.Rep.(CCH) 21, 796 (CFTC Dec.17, 1982).而在欺詐操縱的認(rèn)定框架下不需要證明此種特殊故意。美國商品期貨交易委員會(huì)就此問題明確指出，欺詐操縱條款所要禁止的是“操縱和欺騙手段，即，故意或魯莽地利用欺詐和欺詐型操縱的手段和伎倆，無論所討論的行為是否旨在創(chuàng)造或確實(shí)創(chuàng)造了人為價(jià)格”。(36)CFTC Office of Public Affairs, Q & A - Anti-Manipulation and Anti-Fraud Final Rules (2011), https://www.cftc.gov/sites/default/files/idc/groups/public/@newsroom/documents/file/amaf_qa_final.pdf.這樣不僅去掉了意圖要件中有關(guān)制造人為價(jià)格的特殊故意的要求，還將行為人主觀意圖的最低證明要求從故意降低到了魯莽。

因此，如果在監(jiān)管執(zhí)法和司法裁判中適用欺詐理論來對操縱進(jìn)行規(guī)制，那么就能夠極大地降低操縱的證明難度，同時(shí)提升反操縱的效率。

2．調(diào)整范圍比較

由于各種操縱行為類型都是以一種旨在對市場造成價(jià)格影響的方式來實(shí)施的，因此均可以納入價(jià)格操縱條款的調(diào)整范圍。但是，就欺詐操縱條款的調(diào)整范圍而言，問題則要復(fù)雜得多。在美國商品期貨交易委員會(huì)就新的反操縱規(guī)則公開征求意見時(shí)，曾有意見認(rèn)為，以價(jià)格操縱方式表述的180.2規(guī)則和以欺詐操縱方式表述的180.1規(guī)則的調(diào)整范圍是相同的，因此建議刪去180.2規(guī)則。然而，商品期貨交易委員會(huì)在回應(yīng)中明確指出，180.2規(guī)則可以涵蓋非欺詐型操縱(non-fraud based manipulation)，由于兩個(gè)規(guī)則的適用范圍不同，因此拒絕將兩者合并為一個(gè)規(guī)則。(37)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41407-41408頁。此時(shí)的關(guān)鍵問題就在于，商品期貨交易委員會(huì)所稱的非欺詐型操縱究竟指的是什么。在美國期貨市場新的反操縱立法框架下，區(qū)別于欺詐操縱條款且特別被保留的就是市場力量型操縱條款。因此，一個(gè)合理的解釋就是，欺詐操縱條款難以涵蓋市場力量型操縱，否則美國在其新的反操縱立法框架下沒有必要刻意維持舊的市場力量型操縱條款的法律效力，而是直接通過更新所有反操縱規(guī)則并將欺詐操縱條款統(tǒng)一適用于各種操縱行為類型即可。

為什么市場力量型操縱被歸于非欺詐型操縱而不屬于欺詐操縱條款的調(diào)整范圍，美國商品期貨交易委員會(huì)并未明確說明。事實(shí)上，這也是雖然欺詐操縱證明難度更低但美國卻未采用單一的欺詐操縱條款，而形成了欺詐操縱與價(jià)格操縱并存的二元規(guī)制體系的原因。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在本文第三部分詳細(xì)論述。

3．法律適用關(guān)系

在美國最新的期貨市場反操縱法律體系中，價(jià)格操縱條款和欺詐操縱條款是被明確區(qū)分的采用不同規(guī)制基礎(chǔ)和構(gòu)成要件的兩種反操縱規(guī)則。其中，作為價(jià)格操縱條款的《商品交易法》第6條(c)(3)、第9條(a)(2)和180.2規(guī)則的規(guī)制基礎(chǔ)，被解釋為是對不當(dāng)影響互換、商品或期貨合約價(jià)格的行為的禁止；(38)同前注〔16〕，Commodity Futures Trading Commission文，第67658頁。而作為欺詐操縱條款的《商品交易法》第6條(c)(1)和180.1規(guī)則，被認(rèn)為是在商品期貨交易委員會(huì)現(xiàn)有的反價(jià)格操縱權(quán)力的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了其在反欺詐操縱方面的權(quán)力。(39)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41401頁。也就是說，欺詐操縱條款實(shí)際上是在價(jià)格影響之外，為商品期貨交易委員會(huì)提供了反操縱的另一種規(guī)制基礎(chǔ)，即欺詐。

根據(jù)美國證券市場的經(jīng)驗(yàn)，《證券交易法》中作為價(jià)格操縱條款的第9條，以及作為欺詐操縱條款的第10條(b)和10b-5規(guī)則，在適用上是累積性的，并不互相排斥。原告可以選擇適用其中任何一個(gè)，或者并用兩者的規(guī)定就市場操縱行為提起訴訟。(40)參見[美]托馬斯·李·哈森：《證券法》，張學(xué)安等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第593-594、646、651頁。因此，在期貨市場的兩種反操縱條款的法律適用關(guān)系上也應(yīng)當(dāng)是如此，即可以擇一適用，也可以同時(shí)適用而提出兩個(gè)并行訴求。這樣做的好處在于，其中一個(gè)訴求被駁回并不會(huì)阻礙另一個(gè)訴求的成立，尤其是當(dāng)證明難度較高的價(jià)格操縱被駁回時(shí)，仍然可以成立欺詐操縱。當(dāng)然，也有可能兩個(gè)訴求同時(shí)得到法院的支持。近年來，美國商品期貨交易委員會(huì)已經(jīng)開始以欺詐操縱來對操縱案件進(jìn)行指控，而且在行為人既運(yùn)用了欺詐手段又操縱了市場價(jià)格時(shí)，會(huì)同時(shí)以欺詐操縱和價(jià)格操縱提出指控。比如，在CFTCv.Kraft Foods Group, Inc.and Mondelēz Global LLC案中，商品期貨交易委員會(huì)基于被告通過操縱性的行為欺詐市場的事實(shí)而指控其構(gòu)成欺詐操縱，同時(shí)基于被告故意制造了人為價(jià)格的事實(shí)而指控其構(gòu)成價(jià)格操縱，這兩項(xiàng)指控均得到了法院的支持。(41)CFTC v.Kraft Foods Group, Inc.and Mondelēz Global LLC, 153 F.Supp.3d 996 (N.D.Ill.2015).

雖然欺詐操縱條款和價(jià)格操縱條款之間地位是平等的，在法律適用上是并列關(guān)系，但從證明難易的角度出發(fā)，在執(zhí)法和訴訟實(shí)踐中實(shí)際上是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用更加容易達(dá)到證明要求的欺詐操縱條款。而價(jià)格操縱條款，因?yàn)槠湔{(diào)整范圍比欺詐操縱條款要廣，能夠覆蓋包括市場力量型操縱在內(nèi)的所有操縱行為類型，而更適合作為反操縱的兜底性條款。因此，欺詐操縱條款實(shí)為一般性的反操縱條款，而價(jià)格操縱條款則是兜底性條款。(42)參見程紅星、王超：《美國期貨市場操縱行為認(rèn)定研究》，載曹越主編：《期貨及衍生品法律評論》(第1卷)，法律出版社2018年版，第91頁。我們可以看到，美國《商品交易法》和相關(guān)施行細(xì)則在立法表述上也是這么處理的。

三、市場操縱二元規(guī)制體系的形成原因

(一)以欺詐路徑規(guī)制市場操縱的涵蓋范圍

如前所述，當(dāng)以欺詐路徑來規(guī)制市場操縱時(shí)，能夠涵蓋的是那些操縱活動(dòng)中包含有欺詐因素的操縱行為。如果欺詐操縱與價(jià)格操縱的涵蓋范圍相同，那么只保留證明難度更低的欺詐操縱條款即可，而無需欺詐操縱與價(jià)格操縱并存的二元規(guī)制體系。因此，這一問題實(shí)際上取決于欺詐操縱的涵蓋范圍。根據(jù)期貨市場操縱活動(dòng)的行為模式和運(yùn)用的手段，其類型主要包括信息型操縱、虛假交易型操縱、真實(shí)交易型操縱和市場力量型操縱等。在證券市場，欺詐操縱條款與價(jià)格操縱條款的調(diào)整范圍是相同的，能夠涵蓋證券市場上所有的操縱行為類型。但是，在期貨市場，欺詐操縱條款是否能夠涵蓋所有操縱行為類型，則是一個(gè)更加復(fù)雜的問題，這需要對操縱行為的各種類型進(jìn)行具體分析。

1.信息型操縱

信息型操縱，是指行為人通過編造、傳播虛假或誤導(dǎo)性信息，從而引誘他人據(jù)此做出交易決定的方式來操縱市場，其典型包括蠱惑操縱和搶帽子操縱等。中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》第3條和第4條分別是對蠱惑操縱和搶帽子操縱的規(guī)定。

根據(jù)有效市場理論，當(dāng)一個(gè)市場存在大量以利潤最大化為目標(biāo)的信息公平、積極競爭的交易者，且在任何時(shí)候價(jià)格都反映了所有可供使用的信息，以及在可以預(yù)測的未來預(yù)計(jì)發(fā)生的所有事件時(shí)，這個(gè)市場就是有效的。反之，如果市場價(jià)格不能反映所有信息，或者所反映的相關(guān)信息具有誤導(dǎo)性或欺詐性，那么市場就是無效的。(43)參見[美]理查德·J.特維萊斯、弗蘭克·J.瓊斯、本·沃里克編：《期貨交易實(shí)用指南》，周剛、王化斌譯，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，第108頁。作為與純粹競爭性市場條件非常接近的市場，期貨市場的運(yùn)作質(zhì)量受到進(jìn)入價(jià)格確定機(jī)制的信息的完整性和準(zhǔn)確性的影響。(44)參見[美]托馬斯·A.海爾奈莫斯：《期貨交易經(jīng)濟(jì)學(xué)：為商業(yè)和個(gè)人盈利》，王學(xué)勤譯，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2004年版，第116、123頁。如果市場價(jià)格反映的重要信息有遺漏，或者所反映的相關(guān)信息具有誤導(dǎo)性或欺詐性，那么市場的有效性就會(huì)受到影響。此外，期貨市場和期貨交易具有極高的信息敏感性，(45)參見[美]帕特里克·J.卡塔尼亞主編：《商品期貨交易手冊》，鹿建光、瞿秀芳譯，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1990年版，第16頁。而且由于期貨交易的節(jié)奏非?？欤绻谑袌鲋谐霈F(xiàn)謠言等虛假信息，在信息傳開以前往往不可能對這些信息進(jìn)行核實(shí)。(46)See Philip McBride Johnson & Thomas Lee Hazen, Derivatives Regulation, Wolters Kluwer Law & Business, 2004, p.409.而信息型操縱就是通過直接向市場注入虛假信息的方式來操縱市場。因此，在市場中制造和傳播虛假信息，進(jìn)而造成價(jià)格假象，就屬于非常典型的欺詐型操縱行為。

2．虛假交易型操縱

虛假交易型操縱，又稱為非競爭性操縱，(47)同前注〔42〕，程紅星、王超文，第84頁。是指行為人通過虛假的、非競爭性的交易行為來操縱市場，其典型包括約定交易操縱、洗售操縱和虛假申報(bào)操縱等。我國《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條第2項(xiàng)、第3項(xiàng)分別是對約定交易操縱和洗售操縱的規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》第2條是對虛假申報(bào)操縱的規(guī)定。

期貨市場是一個(gè)完全由供求法則決定的自由市場，(48)同前注〔45〕，帕特里克·J.卡塔尼亞主編書，第31頁。而且是近乎于純粹的競爭性條件的市場，如果期貨市場不能向交易者提供合理的保證，即他們的交易將在一個(gè)充分競爭的環(huán)境中進(jìn)行，那么這個(gè)市場很快就不會(huì)再有人參與。(49)同前注〔46〕，Philip McBride Johnson & Thomas Lee Hazen書，第422頁。以競爭的方式來執(zhí)行交易，既是期貨市場的主要特征，也是期貨交易的基本規(guī)則。(50)同上注，第231頁。與期貨交易的競爭性執(zhí)行要求相反，虛假交易型操縱行為的核心是非競爭性交易(noncompetitive trading)。非競爭性交易就其行為本身而言是相對孤立和局限的，它只會(huì)影響期貨合約全部交易中的一小部分，在整個(gè)市場范圍內(nèi)造成直接影響的可能性很小。實(shí)際上，在大多數(shù)情況下，這些交易都是在市場整體的價(jià)格范圍內(nèi)進(jìn)行的。行為人的目的通常并不是為了直接影響市場價(jià)格的方向和趨勢。(51)See Philip McBride Johnson, Commodity Market Manipulation, 38 Washington and Lee Law Review 725, 777 (1981).除非這種交易行為在市場中非常普遍且惡劣，以至于幾乎占據(jù)整個(gè)市場，否則一般并不會(huì)產(chǎn)生我們通常所說的價(jià)格操縱的效果。(52)同前注〔46〕，Philip McBride Johnson & Thomas Lee Hazen書，第1293-1294頁。非競爭性交易是一種給他人制造市場交易虛假印象的手段，目的是吸引更多的人參與交易，以使市場價(jià)格向行為人所希望的方向運(yùn)動(dòng)。當(dāng)然，在少數(shù)情況下，如果市場交易清淡，整個(gè)市場就有可能被非競爭性交易主導(dǎo)，而市場價(jià)格也直接由非競爭性交易決定。(53)典型案例參見，硬麥WT105合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2012)15號行政處罰決定書(膠南糧庫、劉玉江)；螺紋鋼RB1107合約操縱案，中國證監(jiān)會(huì)(2012)22號行政處罰決定書(寶爾勝、黃君稱)。

在虛假交易型操縱中，行為人通過各種虛假的非競爭性交易手法影響市場價(jià)格走勢，欺騙其他市場參與者，事實(shí)上就會(huì)破壞市場的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移和價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能。這些做法故意制造了市場交易和價(jià)格的假象，并在市場的信息流中插入這些不是由供求關(guān)系決定的信息，其結(jié)果就是市場競爭性的弱化。(54)See Charles R.P.Pouncy, The Scienter Requirement and Wash Trading in Commodity Futures: The Knowledge Lost in Knowing, 16 Cardozo Law Review 1625, 1636 (1995).當(dāng)一個(gè)市場被非競爭性的交易活動(dòng)所干擾時(shí)，交易結(jié)果就無法反映真實(shí)的供求關(guān)系，從而對市場參與者造成誤導(dǎo)。因此，虛假的交易行為與虛假的謠言之間并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，(55)參見[美]路易斯·羅思、喬爾·塞里格曼：《美國證券監(jiān)管法基礎(chǔ)》，張路等譯，法律出版社2008年版，第802頁。將虛假交易型操縱納入欺詐型操縱的范疇進(jìn)行規(guī)制，就具有完全的正當(dāng)性。

3．真實(shí)交易型操縱

真實(shí)交易型操縱，是指行為人通過真實(shí)的交易活動(dòng)本身來操縱市場，其典型是連續(xù)交易操縱。我國《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條第1項(xiàng)是對連續(xù)交易操縱的規(guī)定。真實(shí)交易型操縱中所包含的交易活動(dòng)被稱為“公開市場交易”(open-market trade)，是以操縱意圖進(jìn)行的真實(shí)交易，其中涉及的是真實(shí)的交易對手方和真正的價(jià)格和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。而前述虛假交易型操縱所包含的交易活動(dòng)，由于是在類似于封閉市場環(huán)境中進(jìn)行的交易，且不涉及真實(shí)的價(jià)格和經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，則通常被稱為“封閉市場交易”(closed-market trade)。(56)同前注〔32〕，Jerry W.Markham書，第378頁；Ronald H.Filler & Jerry W.Markham, Regulation of Derivative Financial Instruments (Swaps, Options and Futures): Cases and Materials, West Academic Press, 2014, pp.536-537.

真實(shí)交易型操縱能否被涵蓋于欺詐型操縱的范疇內(nèi)，取決于對欺詐型操縱概念中欺詐因素的界定標(biāo)準(zhǔn)。如果對欺詐因素的界定是基于虛假行為標(biāo)準(zhǔn)，那么真實(shí)交易型操縱很有可能就無法被涵蓋在欺詐的概念之中。此種觀點(diǎn)的代表性論述來自著名學(xué)者費(fèi)希爾和羅斯。他們認(rèn)為，構(gòu)成操縱實(shí)際上主要取決于行為人的主觀意圖，而欺詐與操縱的關(guān)鍵性區(qū)別在于，在欺詐的構(gòu)成中除了欺詐的主觀意圖之外，還必須具備相應(yīng)的客觀行為(如虛假陳述)。在真實(shí)交易型操縱中，行為人從外觀上看只是在進(jìn)行交易，沒有辦法通過客觀標(biāo)準(zhǔn)將此種交易行為與普通的交易行為相區(qū)分，而唯一的區(qū)別是行為人的主觀意圖。因此，將操縱定義為欺詐的一種類型在真實(shí)交易型操縱的情形下是不適用的。(57)See Daniel R.Fischel & David J.Ross, Should the Law Prohibit “Manipulation” in Financial Markets?, 105 Harvard Law Review 503, 510-511 (1991).

筆者認(rèn)為，由于真實(shí)交易型操縱確實(shí)會(huì)制造出虛假的價(jià)格信息，進(jìn)而對市場參與者造成誤導(dǎo)，因而其確實(shí)在欺詐型操縱的涵蓋范圍之內(nèi)。而且在美國，很多真實(shí)交易型操縱案件也是通過欺詐操縱的路徑來處理的。因此，真實(shí)交易型操縱屬于以欺詐路徑規(guī)制市場操縱行為的涵蓋范圍，這是沒有問題的。但是，與虛假交易型操縱中包含的非競爭性的封閉市場交易不同，真實(shí)交易型操縱中包含的公開市場交易是在競爭性的市場環(huán)境中進(jìn)行的，相關(guān)價(jià)格也是在競爭性的市場環(huán)境中形成的。因此，要認(rèn)定在公開市場上進(jìn)行的真實(shí)交易活動(dòng)構(gòu)成欺詐型操縱，比信息型操縱和虛假交易型操縱的場合難度要大。

(二)市場力量型操縱不構(gòu)成欺詐

市場力量型操縱，是指行為人利用其壟斷性的市場力量與期貨合約的交割條款來操縱市場，其典型包括囤積(corner)和逼倉(squeeze)。我國《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條第4項(xiàng)即為對囤積的規(guī)定，中國證監(jiān)會(huì)《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》第5條是對逼倉的規(guī)定。在市場力量型操縱中，有兩種情況有可能被視為該種操縱類型中的欺詐因素，一種是行為人保密和隱瞞自己期現(xiàn)貨頭寸狀況及交易策略的做法，另一種是市場力量型操縱活動(dòng)最終造成的價(jià)格扭曲。然而在深入分析之下，我們可以發(fā)現(xiàn)，這兩種情況都不能構(gòu)成市場力量型操縱中的欺詐成分。

1．對期現(xiàn)貨頭寸狀況及交易策略的保密和隱瞞不構(gòu)成欺詐

以欺詐來解釋市場力量型操縱，理論角度的完整闡述由伊斯特布魯克法官提出，他是從市場力量型操縱者對期現(xiàn)貨頭寸狀況及交易策略的保密和隱瞞角度對這一問題進(jìn)行論證的。他認(rèn)為，公開地建立壟斷性力量極為困難，因?yàn)槿绻蠹抑佬袨槿藫碛惺袌瞿骋环较虻膲艛嗟匚?，那么就沒有人會(huì)與之進(jìn)行交易，因而，這種活動(dòng)必須秘密進(jìn)行。據(jù)此，他將市場力量型操縱定義為一種欺詐行為，即“利潤來源于交易者向其他交易者隱瞞其頭寸的能力，且此交易使價(jià)格不能更快地向反映供求的長期狀況的方向運(yùn)動(dòng)的行為”。(58)See Frank H.Easterbrook, Monopoly, Manipulation, and the Regulation of Futures Markets, 59 Journal of Business S103, S103-107, S118 (1986).

筆者認(rèn)為，在市場力量型操縱的情形下，由于能夠通過對市場力量的運(yùn)用來獲利，行為人不會(huì)讓別人知道自己正在集中多大規(guī)模的頭寸，并且確實(shí)很有可能會(huì)采取保密和隱瞞此種狀況的策略，直到對于合約對手方而言已經(jīng)太遲而無法進(jìn)行交割。(59)See Comment, Manipulation of Commodity Futures Prices - The Great Western Case, 21 University of Chicago Law Review 94, 99 (1953).但是，行為人在積累期現(xiàn)貨頭寸階段的活動(dòng)并不以在市場上制造交易活躍的假象為目的，甚至需要盡量不造成市場的波動(dòng)，而以一種盡可能不被其他交易者察覺的方式來進(jìn)行。只有這樣，他才能以盡量低的成本積累起大量的頭寸。事實(shí)上，這與市場上任何一個(gè)想要建立大額期現(xiàn)貨頭寸的非操縱性交易者的做法沒有任何不同。沒有任何理性的交易者會(huì)想要向市場披露自己的頭寸情況，如果此種披露要求付諸實(shí)施，就會(huì)在事實(shí)上剝奪交易者建立大額頭寸的可能性，并且破壞市場的套期保值和價(jià)格發(fā)現(xiàn)功能。(60)同前注〔32〕，Jerry W.Markham書，第210頁。欺詐行為的成立以當(dāng)事人相應(yīng)的披露義務(wù)的存在為前提，由于不可能向交易者施以此種不符合交易客觀規(guī)律的，要求披露其期現(xiàn)貨頭寸狀況及交易策略的義務(wù)，因此也很難將交易者不披露此類信息的行為視為欺詐。

從另一個(gè)角度來看，如果說保密和隱瞞頭寸是行為人操縱市場的必須手段的話，那訂立交易合同同樣也是操縱的必須手段，那么是否可以將市場操縱定性為對合同工具的利用呢？其中的謬誤是顯然的，這實(shí)際上是將合法行為與非法行為共同的必要手段定性為了非法行為。所謂對自己期現(xiàn)貨頭寸狀況以及相關(guān)交易策略的保密和隱瞞是操縱與非操縱交易者共同的必要做法。從邏輯角度而言，必要條件不等于充分條件，更不等于充要條件。從交易實(shí)踐角度而言，散布關(guān)于自己頭寸的虛假信息可以使市場力量型操縱變得相對容易，但隱瞞或消極地不公開自己的頭寸不等于積極地散布虛假信息，且法律也沒有賦予交易者披露自己所持有頭寸的義務(wù)，因而也就不可能將其定性為欺詐。

在信息型操縱中，行為人在制造和傳播虛假信息前的建倉活動(dòng)也是其操縱行為的組成部分，甚至是其最后能夠獲得操縱收益的必備手段，盡管這些建倉活動(dòng)通常也是以一種隱秘的方式來進(jìn)行的，但是從來不會(huì)有人將交易者的建倉活動(dòng)本身視為欺詐。而市場力量型操縱中積累頭寸階段活動(dòng)的性質(zhì)，與信息型操縱中的建倉活動(dòng)，在本質(zhì)上都是一樣的。特別是，在信息型操縱中，如果行為人只是完成了建倉，但是未制造和傳播虛假信息，也未進(jìn)行反向的平倉操作，那么明顯不會(huì)構(gòu)成欺詐。同樣地，在市場力量型操縱中，如果行為人以對價(jià)格影響最小的方式秘密積累頭寸，但是最后沒有要求交割而是對沖掉了，那么明顯也不會(huì)構(gòu)成欺詐。因此，僅以先前積累頭寸過程中的保密和隱瞞做法就認(rèn)為市場力量型操縱活動(dòng)構(gòu)成欺詐的觀點(diǎn)很明顯是錯(cuò)誤的。

在新近的United Statesv.Radly案中，初審法院對監(jiān)管機(jī)構(gòu)試圖將被告的行為描述為欺詐的論點(diǎn)進(jìn)行了反駁：“政府暗示，被告的行為是不合法的，因?yàn)樗麄儭焚M(fèi)苦心地向其他市場參與者以及未參與該計(jì)劃的英國石油公司管理層隱瞞他們購買丙烷的真相’。雖然政府指控了被告企圖隱瞞其行為的具體事例，但未能指控被告對其行為撒了謊。僅僅是隱瞞并不足以表明他們的行為不是合法的供求力量?！钡谖逖不胤ㄔ涸谏显V審中也認(rèn)為，被告可以向他人隱瞞他們的交易頭寸，因?yàn)樗麄儧]有義務(wù)“向來自其他交易對手的哪怕是最正式的質(zhì)詢披露他們的策略”。(61)United States v.Radly, 659 F.Supp.2d 803 (S.D.Tex.2009), aff’d, 632 F.3d 177 (5th Cir.2011).通過該案，法院事實(shí)上認(rèn)可了市場參與者在交易活動(dòng)中隱瞞自己交易信息的做法的正當(dāng)性，只要其沒有主動(dòng)撒謊即可。因此，在法理上，行為人隱瞞自己的持倉狀況和交易策略等信息的做法也就不可能被認(rèn)定為欺詐。

美國在修訂后的《商品交易法》第6條(c)(1)中建立了欺詐操縱條款，但同時(shí)規(guī)定“商品期貨交易委員會(huì)頒發(fā)的任何規(guī)則或規(guī)章均不得要求任何人向其他人披露對商品交易的市場價(jià)格、費(fèi)率或水平可能有重要意義的非公開信息，但是為了使該人向該其他人作出的任何交易聲明或與交易相關(guān)的聲明在任何重大方面不致具有誤導(dǎo)性，該人所應(yīng)披露的必要信息除外”。作為施行細(xì)則的180.1規(guī)則也做出了相同的規(guī)定，商品期貨交易委員會(huì)在對該規(guī)則進(jìn)行說明的公報(bào)文件中指出，其并不打算通過制定該規(guī)則給市場參與者施加任何新的調(diào)查、注意或披露的積極義務(wù)。此外，其還明確了市場參與者隱瞞其合法占有的市場狀況信息不構(gòu)成對180.1規(guī)則的違反。(62)同前注〔24〕，Commodity Futures Trading Commission文，第41402-41403頁。因此，在不存在披露義務(wù)的情況下，僅僅是“沉默”(silence)或者聲稱“無可奉告”(no comment)也都不違反180.1規(guī)則。(63)Cf.Basic Inc.v.Levinson, 485 U.S.224 (1988).根據(jù)這些法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)則，只有當(dāng)交易者向他人做出的聲明有誤導(dǎo)性時(shí)，他才有相應(yīng)的披露義務(wù)。如果交易者沒有積極地制造誤導(dǎo)性的信息，而僅僅只是消極地隱瞞與自己交易有關(guān)的非公開信息，就不構(gòu)成欺詐。

2．市場力量型操縱造成的價(jià)格扭曲也不構(gòu)成欺詐

如前所述，在證券市場操縱領(lǐng)域，以欺詐路徑規(guī)制市場操縱的原理在于，行為人通過操縱活動(dòng)對價(jià)格的影響來制造市場假象，使其他市場參與者以為這樣的價(jià)格是在真實(shí)的市場供求力量之下形成的，并且行為人未向市場披露市場價(jià)格已被操縱，即屬于對重大事實(shí)的隱瞞，從而會(huì)造成對他人的誤導(dǎo)。(64)參見高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社2000年版，第288頁。毫無疑問，市場力量型操縱也可能會(huì)造成價(jià)格扭曲，但此種情形是否會(huì)構(gòu)成對他人的誤導(dǎo)，進(jìn)而產(chǎn)生積極的披露義務(wù)，則是一個(gè)值得討論的問題。事實(shí)上，在期貨市場特有的市場力量型操縱領(lǐng)域，對此種情形的解釋與證券市場操縱是不同的。

筆者認(rèn)為，市場力量型操縱造成的價(jià)格扭曲不構(gòu)成欺詐。人為價(jià)格與欺詐理論之間的連接點(diǎn)是欺詐市場理論，該理論認(rèn)為，操縱和欺詐的對象是整個(gè)市場，投資者因?yàn)樾刨囀袌龅恼鎸?shí)性而交易，故只要存在人為價(jià)格，就說明相應(yīng)投資者的損失即與該操縱和欺詐行為存在因果關(guān)系。(65)同前注〔30〕，李明良、李虹文，第1203頁。需要特別指出的是，雖然通過欺詐市場理論我們可以在人為價(jià)格和欺詐之間建立推定關(guān)系，即只要存在人為價(jià)格，就推定市場參與者受到了欺詐，但是此種推定關(guān)系是一個(gè)可反駁的推定。只要能夠證明市場參與者確實(shí)不是因?yàn)槭艿饺藶閮r(jià)格的誤導(dǎo)才參與交易的，那么就可以推翻該推定。要解決這一問題，需要從欺詐的實(shí)現(xiàn)原理入手，即受害者只有在其不知情的情況下才有可能被誤導(dǎo)。在證券市場操縱領(lǐng)域，只要操縱者制造了不反映市場供求力量的虛假價(jià)格，且對此種情況予以隱瞞，就會(huì)使其他參與者誤認(rèn)為該價(jià)格是在沒有操縱活動(dòng)影響下形成的市場價(jià)格，并在受誤導(dǎo)的情況下根據(jù)此行情進(jìn)行交易。而在市場力量型操縱的情況下，操縱活動(dòng)雖然也會(huì)造成市場價(jià)格扭曲，但此種情況是非常顯著的，幾乎等同于行為人昭告天下他正在操縱市場，而且行為人操縱目的的實(shí)現(xiàn)也完全不依賴于對他人的誤導(dǎo)或欺騙。此種區(qū)別的原因在于市場力量型操縱與諸如信息型、交易型等操縱類型在實(shí)現(xiàn)機(jī)理上的不同。后兩種操縱類型需要通過對他人的誤導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)操縱目的，而市場力量型操縱的實(shí)現(xiàn)完全不需要對他人的誤導(dǎo)。

如前所述，行為人在期貨和現(xiàn)貨市場上積累頭寸的活動(dòng)并不以在市場上制造假象為目的，法律上也要求不能強(qiáng)制其披露自己正在買入大量期現(xiàn)貨頭寸的策略，因此行為人保密和隱瞞自己積累大額期現(xiàn)貨頭寸的做法不構(gòu)成欺詐。而操縱者一旦積累起支配性的頭寸，他只需要在合約屆期時(shí)就這些合約發(fā)出大量交割通知，就可以逼迫缺乏可交割現(xiàn)貨供應(yīng)的合約對手方以高價(jià)對沖。但是，此時(shí)合約對手方利益的受損并不是因?yàn)槭艿搅瞬倏v者制造的虛假或誤導(dǎo)性信息的影響，甚至他們心里都很清楚自己正在受到操縱者的逼倉行為的損害。但由于操縱者具備壟斷性的市場力量，以及期貨合約交割條款的約束，他們無力擺脫此種狀況，為避免違約的后果，只能以操縱者要求的高價(jià)來對沖平倉。此種市場高價(jià)也不會(huì)造成對其他交易者的誤導(dǎo)，因?yàn)椴倏v者的逼空行為和市場上的逼空行情高度一致，也就是說行情是非常明顯的。退一步來說，即使認(rèn)為操縱者對此時(shí)的市場價(jià)格有披露義務(wù)，他事實(shí)上也已經(jīng)披露了。其他交易者非常清楚市場的極端逼空行情，不可能再進(jìn)入市場并將自己置于空頭方的地位。如果有交易者這么做，只能說他是明知市場行情如此卻仍然自甘冒險(xiǎn)，而不能說是受到了行情的誤導(dǎo)。因此，雖然市場力量型操縱會(huì)形成不反映市場供求力量的價(jià)格，但是所有人都知道此種價(jià)格是由逼倉活動(dòng)造成的，沒有人會(huì)被此種行情所誤導(dǎo)，因而也就不可能構(gòu)成欺詐。

在期貨市場早期的General Foods Corp.v.Brannan案中，法院曾將操縱的屬性描述為：“操縱或囤積案例中的通用判斷標(biāo)準(zhǔn)是憑借傳播謠言、隱藏頭寸、違背明確的反操縱措施的欺騙和詭計(jì)，或其他形式的欺詐?！?66)General Foods Corp.v.Brannan, 170 F.2d 220 (7th Cir.1948).然而，隨著人們對以囤積和逼倉為代表的市場力量型操縱認(rèn)識(shí)的深入，此種見解已經(jīng)站不住腳。針對該案中法院的此種見解，美國商品期貨交易委員會(huì)前主席菲利普·約翰遜尖銳地批評道：“對大量市場力量型操縱案例的分析似乎可以證明，被指控的操縱者使用的不是‘詭計(jì)’和‘欺騙’手段，而是公開而強(qiáng)力地使用原始的經(jīng)濟(jì)上的力量，就連受害者也都能痛苦地意識(shí)到這一點(diǎn)?！?67)同前注〔51〕，Philip McBride Johnson文，第763頁。市場力量型操縱根本不需要通過欺詐的手段，那些將市場力量型操縱定性為欺詐的觀點(diǎn)，顯然是缺乏對此種操縱手法的實(shí)現(xiàn)機(jī)理的正確認(rèn)識(shí)。

(三)自我威懾理論無法解決市場力量型操縱問題

經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為，如果市場參與者操縱市場的成本大于所得的收益，市場自身就有遏制操縱的功能，即在均衡狀況下市場具有自我威懾性(self-deterring)，則任何形式的監(jiān)管介入都是沒有必要的。(68)參見孫秋鵬：《期貨市場監(jiān)管權(quán)配置研究：政府與交易所分權(quán)視角》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第67頁。如果市場力量型操縱具有自我威懾性，那么似乎就不需要立法禁止市場力量型操縱，欺詐操縱條款無法涵蓋市場力量型操縱也就不是什么大的問題了，因而也就不需要并存的價(jià)格操縱條款。然而，事實(shí)并非如此。

1．市場力量型操縱的自我威懾理論

市場力量型操縱的自我威懾理論由著名學(xué)者費(fèi)希爾和羅斯提出。他們認(rèn)為，交易者只有在他們認(rèn)為有利可圖的情況下才會(huì)試圖去操縱市場價(jià)格，而有利可圖的(成功的)操縱要求操縱者既能夠造成相關(guān)期貨合約價(jià)格的上漲，又能夠以比其買入價(jià)格更高的價(jià)格賣出。(69)費(fèi)希爾和羅斯對此問題進(jìn)行論述的時(shí)候主要是以多頭操縱(多逼空)的情形為例進(jìn)行說明。如果在空頭操縱(空逼多)的情形下，操縱者就需要以比賣出價(jià)格更低的價(jià)格買入才能獲利。如果操縱者能夠秘密地積累足夠的期貨合約或者基礎(chǔ)商品的可交割現(xiàn)貨供應(yīng)，以獲得合約屆期時(shí)的市場力量，那么他就有可能同時(shí)滿足上述的兩個(gè)條件。然而，在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中要成功實(shí)施此種操縱行為并沒有那么容易：第一，要想獲得壟斷性的市場力量，需要操縱者耗費(fèi)巨額的資金；第二，合約屆期后未能處理掉的大量商品庫存也會(huì)帶來巨大的成本損耗；第三，即使操縱者可以繼續(xù)保留這些商品庫存，他后續(xù)也不太可能獲得高價(jià)賣出的機(jī)會(huì)；第四，即使操縱者對其壟斷性頭寸能夠使市場價(jià)格在合約屆期時(shí)變得更高抱有信心(由于合約屆期時(shí)的非彈性需求)，但他也不能保證此價(jià)格真的能給他帶來收益。(70)同前注〔57〕，Daniel R.Fischel & David J.Ross文，第547、548頁?；谏鲜隼碛?，他們認(rèn)為，實(shí)施市場力量型操縱的風(fēng)險(xiǎn)巨大、成本高昂，因此市場力量型操縱實(shí)際上具有自我威懾性，同時(shí)考慮到執(zhí)行禁令也需要高昂的成本，因此不管交易者的意圖如何，市場力量型操縱在法律上都不應(yīng)該作為操縱行為而被禁止。(71)同上注，第553頁。

2．不能依靠自我威懾理論來解決市場力量型操縱問題

筆者認(rèn)為，費(fèi)希爾和羅斯提出以放任的方式來處理市場力量型操縱，并依靠市場本身來對其進(jìn)行遏制，事實(shí)上是行不通的。

首先，對市場力量型操縱具有自我威懾性的判斷與期貨市場的真實(shí)狀況不符。不僅我國證監(jiān)會(huì)近年來查處過市場力量型操縱案例，(72)參見同前注〔3〕，甲醇1501合約操縱案。而且在我國期貨市場發(fā)展早期，還存在著大量未被查處的惡意逼倉性風(fēng)險(xiǎn)事件。而在美國期貨市場，市場力量型操縱更是構(gòu)成了操縱案件的主體。比如，在美國期貨市場早期，由于監(jiān)管不嚴(yán)，逼倉事件的發(fā)生頻率讓人觸目驚心。芝加哥期貨交易所(CBOT)于1868年實(shí)現(xiàn)了期貨合約的標(biāo)準(zhǔn)化后，幾乎每一個(gè)月都是在逼倉的情況下結(jié)束的。(73)參見[美]杰瑞·W.馬卡姆：《商品期貨交易及其監(jiān)管歷史》，大連商品交易所本書翻譯組譯，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2009年版，第12頁。美國在1936年頒布施行《商品交易法》之后，雖然加強(qiáng)了對過度投機(jī)和操縱的打擊力度，導(dǎo)致市場力量型操縱的發(fā)生頻率降低，但市場力量型操縱在操縱案件整體中的高占比并沒有改變。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在《商品交易法》之下構(gòu)成操縱的案件中，市場力量型操縱案件比例超過85%。(74)See Craig Pirrong, Squeezes, Corpses, and the Anti-Manipulation Provisions of the Commodity Exchange Act, 17 Regulation 52, 56 (1994).可見，該理論對市場力量型操縱具有自我威懾性的判斷與期貨市場的真實(shí)狀況明顯不符。

其次，當(dāng)操縱者選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，并利用市場供應(yīng)稀缺的情況時(shí)，就有可能降低市場力量型操縱的成本，并使其低于通過操縱活動(dòng)所獲得的收益。行為人要實(shí)施市場力量型操縱，本來需要依靠個(gè)人的財(cái)力來囤積現(xiàn)貨或減少市場上的可交割現(xiàn)貨供應(yīng)。而當(dāng)自然的或其他人為的原因直接就導(dǎo)致了交割市場現(xiàn)貨供應(yīng)的稀缺時(shí)，就會(huì)為行為人的操縱活動(dòng)節(jié)省很多成本。比如，在農(nóng)產(chǎn)品收獲季之前的月份或其它現(xiàn)貨供應(yīng)量有限的時(shí)期，操縱的成本就會(huì)降低。這是因?yàn)樵谵r(nóng)事年結(jié)束，下一次收獲季開始前，就會(huì)有自然的和幾乎不可避免的現(xiàn)貨供應(yīng)萎縮的現(xiàn)象。(75)同前注〔51〕，Philip McBride Johnson文，第748頁。此外，自然災(zāi)害導(dǎo)致農(nóng)作物減產(chǎn)，海外需求旺盛導(dǎo)致過量出口，國內(nèi)商業(yè)用戶需求旺盛導(dǎo)致過量消耗，運(yùn)輸線路中斷或可用交通工具減少導(dǎo)致現(xiàn)貨供應(yīng)無法正常流入交割地，等等原因均有可能使得特定市場上的現(xiàn)貨供應(yīng)量稀少。此時(shí)，行為人只需要把資金集中于累積期貨頭寸，或者把主要的資金用于累積期貨頭寸，少部分資金用于移除市場中的可交割現(xiàn)貨供應(yīng)，即可實(shí)現(xiàn)市場力量型操縱的目的。由于期貨合約交易本身采用的是杠桿交易機(jī)制，因此行為人并不需要非常大量的資金就能累積起巨量的或者支配性的期貨頭寸。

再次，當(dāng)操縱者采用特定操縱手法或減損措施時(shí)，也能降低市場力量型操縱的成本，從而使操縱的成本低于收益。比如，行為人在實(shí)施多頭市場力量型操縱時(shí)，通常會(huì)存在合約屆期后未能處理掉的大量商品庫存帶來的巨大成本損耗問題，而通過價(jià)差交易(spread/straddle trade)則可以在一定程度上解決這個(gè)問題。價(jià)差交易方式又稱為跨期交易、跨價(jià)交易，其典型做法是同時(shí)執(zhí)行兩個(gè)交易，其中一個(gè)是買入在特定月份交割的合約，另一個(gè)是賣出在不同月份交割的該同種合約。(76)同前注〔46〕，Philip McBride Johnson & Thomas Lee Hazen書，第130頁。例如，行為人在其很可能要因?yàn)樗钟械亩囝^頭寸而接受交割之前，可以通過在下一個(gè)月份的期貨合約上建立空頭頭寸的方式，為其在逼倉月份所獲得的現(xiàn)貨商品找到出路，從而能夠限制此種損失。此種做法的獲利并不依賴于通常的價(jià)格上漲，而是依靠其增大這兩個(gè)月份合約價(jià)差的能力。(77)同前注〔59〕，Comment文，第101頁。

最后，實(shí)施市場力量型操縱的行為人可能在機(jī)會(huì)主義心理支配下行事，而成本收益對比與成功概率未必會(huì)是其考慮的主要問題。但只要操縱行為存在，對市場就會(huì)造成經(jīng)濟(jì)損害，而無關(guān)其盈利或虧損。操縱行為對市場的損害是多方面的，比如制造的人為價(jià)格會(huì)被作為現(xiàn)貨市場的報(bào)價(jià)基礎(chǔ)，依賴于現(xiàn)貨和期貨價(jià)格之間合理對應(yīng)關(guān)系的套期保值也無法完成，而向市場提供套期保值所必須的流動(dòng)性的投機(jī)者則會(huì)受到與現(xiàn)貨市場供求關(guān)系無關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)的影響。如果一個(gè)市場失去了其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)功能，那么這個(gè)市場距離衰亡也就不遠(yuǎn)了，而期貨立法和監(jiān)管的目標(biāo)正是要保護(hù)期貨市場的經(jīng)濟(jì)功能。

(四)以單一欺詐操縱條款規(guī)制能源市場操縱的反面立法例

如前所述，美國雖然在2010年修訂的《商品交易法》和相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則中建立了欺詐操縱條款，但是依然保留了有關(guān)市場力量型操縱的特別規(guī)定，并且特別規(guī)定新的欺詐操縱條款不影響既有的市場力量型操縱條款的效力。而那些試圖以單一欺詐操縱條款規(guī)制包括市場力量型操縱在內(nèi)的所有操縱類型的做法，則成為了反面的立法例。最典型的就是美國2005年《能源政策法》第315條和第1283條，以及2007年《能源獨(dú)立與安全法》第811條和第812條。通過這兩部立法，聯(lián)邦能源管理委員會(huì)(FERC)和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)獲得了類似于證券交易委員會(huì)的反欺詐操縱權(quán)力。(78)美國聯(lián)邦能源管理委員會(huì)主要監(jiān)管天然氣和電力能源市場，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)主要監(jiān)管原油、汽油和石油餾分產(chǎn)品市場。但是，當(dāng)期貨交易涉及能源市場操縱時(shí)，這兩個(gè)機(jī)構(gòu)與商品期貨交易委員會(huì)的管轄權(quán)是重疊的。而且，在這兩個(gè)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的能源市場領(lǐng)域，并不存在反價(jià)格操縱的監(jiān)管框架。在對這兩部法律及相關(guān)監(jiān)管規(guī)則文本的解讀上，可以認(rèn)為由此構(gòu)成的規(guī)制框架事實(shí)上是忽視了市場力量型操縱。然而，市場力量型操縱正是包括能源在內(nèi)的商品期貨市場中特別重要的操縱行為類型，在如此重要的領(lǐng)域留下法律規(guī)制的漏洞，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

如果此種立法的目的是要以欺詐操縱條款來規(guī)制包括市場力量型操縱在內(nèi)的所有操縱行為類型，則同樣也是不妥當(dāng)?shù)?。試圖用通常用于描述欺詐操縱的概括性措辭(catch-all phrase)來同時(shí)指代這兩種類型，或者試圖在法律上運(yùn)用反欺詐操縱的一般性條款(common term)來同時(shí)規(guī)制這兩種類型，都會(huì)是一種非常危險(xiǎn)的做法。針對那些有可能試圖根據(jù)這些法律中的反欺詐條款來查處市場力量型操縱的做法，有學(xué)者態(tài)度鮮明地指出：“由于市場力量型操縱不會(huì)通過欺詐和欺騙來扭曲價(jià)格，因此任何此類執(zhí)法行動(dòng)很可能都需要曲折的邏輯推理，來將市場力量的方形釘打進(jìn)欺詐和欺騙的圓形孔里?！?79)See Craig Pirrong, Energy Market Manipulation: Definition, Diagnosis, and Deterrence, 31 Energy Law Journal 1, 12-13 (2010).這個(gè)比喻正是對以欺詐來解釋市場力量型操縱的扭曲邏輯的鮮明寫照?？傊鳛閮煞N操縱類型的基礎(chǔ)，“市場力量”與“欺詐”是非常不同的東西，最好能夠?qū)λ鼈冇枰郧逦鷧^(qū)分。由于市場力量型操縱中并不包含欺詐因素，因此單一的欺詐操縱條款并不能有效規(guī)制市場力量型操縱，事實(shí)上會(huì)導(dǎo)致在該領(lǐng)域的監(jiān)管漏洞。對期貨市場操縱的規(guī)制方案必須能夠全面且有效地涵蓋期貨市場的各種操縱行為類型，這也就是在欺詐操縱條款之外必須保留價(jià)格操縱條款，進(jìn)而形成市場操縱二元規(guī)制體系的原因。

四、建立我國期貨市場操縱的二元規(guī)制體系

我國有關(guān)期貨市場操縱的專門調(diào)整規(guī)范主要體現(xiàn)在《期貨交易管理?xiàng)l例》第70條。從該條第一句冒號前“任何單位或者個(gè)人有下列行為之一，操縱期貨交易價(jià)格的……”的表述來看，操縱行為的對象在整體上是被界定為了“期貨交易價(jià)格”，但從具體列舉的前四種行為類型來看，只有第一種行為的操縱對象是“期貨交易價(jià)格”，而第二和第三種行為的操縱對象既包括“期貨交易價(jià)格”也包括“期貨交易量”。第四種行為的目的被表述為“影響期貨市場行情”，但所謂“期貨市場行情”除了期貨交易價(jià)格以外，是否包括期貨交易量或其它指標(biāo)，并不明確。作為對具體列舉的兜底性規(guī)定，第五種被表述為“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他操縱期貨交易價(jià)格的行為”，嚴(yán)格來說，如果國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)此項(xiàng)授權(quán)對其他操縱行為類型進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定，所規(guī)定的只能是操縱期貨交易價(jià)格的行為，而不能是操縱期貨交易量或其它指標(biāo)的行為。但是在中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于〈期貨交易管理?xiàng)l例〉第七十條第五項(xiàng)“其他操縱期貨交易價(jià)格行為”的規(guī)定》中，所補(bǔ)充規(guī)定的操縱對象同樣不統(tǒng)一。其中第2條、第3條、第4條的操縱對象既包括“期貨交易價(jià)格”也包括“期貨交易量”，而第5條、第6條的操縱對象只有“期貨交易價(jià)格”。而與《期貨交易管理?xiàng)l例》和中國證監(jiān)會(huì)補(bǔ)充規(guī)定中操縱對象的不統(tǒng)一相比，《刑法》第182條第1款在形式上將操縱對象統(tǒng)一表述為了既包括“交易價(jià)格”也包括“交易量”。

筆者認(rèn)為，在價(jià)格操縱的路徑下，操縱行為的結(jié)果要件是人為價(jià)格，而行為人的意圖則是影響市場價(jià)格，因此操縱對象就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被表述為“交易價(jià)格”。與交易價(jià)格不同，交易量并不直接與行為人的利益掛鉤，交易量的變動(dòng)也并非行為人操縱市場所要達(dá)到的目的。對交易量的影響只是行為人為實(shí)現(xiàn)價(jià)格影響所運(yùn)用的一種手段，(80)同前注〔21〕，上海期貨交易所《“期貨法”立法研究》課題組編著書，第705頁?；蛘呤窃趦r(jià)格操縱認(rèn)定框架之下證明行為人具備影響價(jià)格的能力的證據(jù)之一。(81)同前注〔42〕，程紅星、王超文，第100頁。所有操縱行為都是影響或者意圖影響市場價(jià)格的行為，但并非所有操縱行為都包含有對市場交易量的影響。這也就是為什么，價(jià)格操縱條款可以被作為市場操縱的兜底性條款，而交易量的變動(dòng)并不包含在價(jià)格操縱條款的證明要件中的原因。因此，單純對交易量的操縱并不構(gòu)成操縱認(rèn)定的決定性因素，所謂“人為交易量”也并非價(jià)格操縱的構(gòu)成要件，“交易量”本身不應(yīng)該被表述為價(jià)格操縱條款中與“交易價(jià)格”并列的操縱對象之一。事實(shí)上，交易量的變動(dòng)只有被其他市場參與者注意到，并且受誤導(dǎo)據(jù)此做出有利于操縱者持倉的交易決定時(shí)，才會(huì)使操縱者從操縱活動(dòng)中受益。也就是說，操縱交易量其實(shí)是一種誤導(dǎo)其他市場參與者的手段，其背后所代表的其實(shí)是對欺詐操縱的證明要求。

在欺詐操縱的路徑下，對操縱進(jìn)行規(guī)制和證明的邏輯在于，行為人通過操縱性或欺騙性的手段對他人造成了誤導(dǎo)，即欺詐。從該角度出發(fā)，操縱活動(dòng)對各種市場行情要素的影響都會(huì)產(chǎn)生虛假信息，從而可能造成對其他市場參與者的誤導(dǎo)。市場行情主要由交易價(jià)格和交易量組成，但不限于這兩方面，還包括其它所有能夠影響市場參與者交易決策的要素。因此，操縱活動(dòng)對包括“交易價(jià)格”“交易量”在內(nèi)的“市場行情”所造成的影響本身雖然并非欺詐操縱的構(gòu)成要件，但卻是行為人所采用的欺詐性手段和相關(guān)性要求的證據(jù)。

我國有關(guān)期貨市場反操縱的立法、監(jiān)管規(guī)則在多處將“交易價(jià)格”和“交易量”并列，作為操縱行為的對象，并以價(jià)格操縱的規(guī)制框架來進(jìn)行處理，是不合理的，因?yàn)榻灰琢勘旧聿粦?yīng)該被設(shè)定為價(jià)格操縱的構(gòu)成要件之一。但是換一個(gè)角度來看，包括“交易量”等在內(nèi)的“市場行情”影響作為欺詐操縱認(rèn)定所依據(jù)重要因素，已經(jīng)被我國期貨市場反操縱的立法和監(jiān)管規(guī)則所注意到，其實(shí)隱含著將欺詐作為操縱行為歸責(zé)基礎(chǔ)的可能。因此，完全可以對我國期貨市場反操縱條款進(jìn)行重新梳理，將這些要素從既有的價(jià)格操縱條款中分離出來，構(gòu)建新的欺詐操縱條款，同時(shí)也能夠使價(jià)格操縱條款的內(nèi)容更加合理化。此外，從我國證監(jiān)會(huì)已經(jīng)查處的8起期貨市場操縱案件來看，其中只有1起市場力量型操縱案件?？梢?，市場力量型操縱案件在我國實(shí)踐中的占比較小，這也非常有利于證明難度更低的欺詐操縱條款在執(zhí)法中發(fā)揮作用。

筆者主張，為提升監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法能力，在我國期貨市場操縱立法和執(zhí)法中沒有必要堅(jiān)持單一的價(jià)格操縱規(guī)制框架，而應(yīng)當(dāng)建立欺詐操縱與價(jià)格操縱并存的二元規(guī)制體系。構(gòu)成欺詐操縱只需要證明行為人具備主觀意圖，并且在客觀上使用了操縱性或欺詐性的手段，而無需證明操縱行為造成了人為價(jià)格。欺詐操縱條款作為期貨市場反操縱的一般性條款，就其能夠有效發(fā)揮作用的操縱行為類型而言，能夠極大地降低操縱行為的認(rèn)定難度和執(zhí)法成本，同時(shí)提升監(jiān)管效率。但與此同時(shí)，也必須承認(rèn)欺詐操縱條款存在局限性，對其無法有效涵蓋的市場力量型操縱等操縱行為類型，必須保留對價(jià)格操縱路徑的適用。也就是說，應(yīng)當(dāng)將價(jià)格操縱條款作為期貨市場反操縱的兜底性條款。在法律適用上，兩種反操縱條款可以擇一適用，也可以同時(shí)適用而提出兩個(gè)并行訴求。總之，在市場操縱的規(guī)制領(lǐng)域，欺詐理論屬于價(jià)格操縱理論之外的“另辟蹊徑”，它不能完全取代價(jià)格操縱理論，但在很多情況下是更好地處理操縱問題的捷徑。只有欺詐操縱路徑和價(jià)格操縱路徑并行，才能更全面、高效地實(shí)現(xiàn)對市場操縱行為的規(guī)制。