任 彥 君

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

虛擬貨幣(1)本文所說的虛擬貨幣是指以比特幣、以太坊為代表的加密數(shù)字貨幣，是由特定的計(jì)算機(jī)算法生成的，它們沒有國家信用的支撐，但由于具有一定范圍內(nèi)的公眾共識(shí)而被承認(rèn)，且運(yùn)用場景逐漸增大(承認(rèn)并使用的人或商戶越來越多，交易平臺(tái)也越來越多)，不少犯罪分子開始青睞虛擬貨幣的使用，如用于黑市或暗網(wǎng)交易的支付，非法獲取各種虛擬貨幣，同時(shí)，用虛擬貨幣洗錢也成為一種方便快捷、追蹤難度大的新型洗錢方式。在虛擬貨幣的稱謂上，有私人數(shù)字貨幣、加密貨幣、虛擬貨幣等，我國央行發(fā)布的相關(guān)文件稱其為虛擬貨幣，本文也以虛擬貨幣相稱。是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和金融創(chuàng)新的產(chǎn)物。近年來，虛擬貨幣因其交易成本低、支付快捷的優(yōu)勢，應(yīng)用場景不斷擴(kuò)大，公眾共識(shí)度也越來越高。但是，伴隨而至的還有一系列的刑事風(fēng)險(xiǎn)——詐騙、盜竊、洗錢、逃避外匯管制等犯罪又有了新的套路[1]。雖然我國央行等部門發(fā)布的相關(guān)文件不承認(rèn)虛擬貨幣的貨幣性質(zhì)，也禁止其與法定貨幣的兌換以及交易平臺(tái)的交易，但由于其場外交易(如微信、QQ交易)無法禁止，且交易平臺(tái)不在國內(nèi)，涉虛擬貨幣的犯罪行為逐年增多。從中國裁判文書網(wǎng)搜索結(jié)果看，自2014年以來，與虛擬貨幣有關(guān)的案件呈加速增多趨勢，罪名主要集中在財(cái)產(chǎn)犯罪，如詐騙罪、盜竊罪、洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪等。由于虛擬貨幣的支付轉(zhuǎn)移特點(diǎn)，使之成為犯罪分子青睞的洗錢方式(2)本文所說“洗錢行為”是指廣義的洗錢行為，包括對所有類型犯罪所得的掩飾、隱瞞行為，而“洗錢罪”專指刑法第191條的洗錢罪。。本文結(jié)合虛擬貨幣洗錢的行為方式討論洗錢罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪(以下簡稱掩隱罪)以及上游犯罪共犯的界限，分析洗錢的犯罪數(shù)額轉(zhuǎn)換方法，提出了自洗錢行為在洗錢罪與掩隱罪中的協(xié)調(diào)立法建議，以及因犯罪所得的跨境轉(zhuǎn)移而凸顯的逃匯罪構(gòu)成要件的完善問題。

一、問題的提出

傳統(tǒng)洗錢方式中，往往存在中介機(jī)構(gòu)(如銀行)，洗錢會(huì)留下一定的交易線索。通過虛擬貨幣交易方式洗錢與傳統(tǒng)洗錢方式不同，其交易的匿名性、去中心化特點(diǎn)，使得貨幣的流動(dòng)方向很難監(jiān)視、難以識(shí)別和追查交易者?，F(xiàn)實(shí)中，利用虛擬貨幣洗錢的行為方式主要為兩種：其一，虛擬貨幣本身就是上游犯罪的犯罪所得，犯罪人通過詐騙、盜竊、敲詐勒索等手段獲取虛擬貨幣后，直接通過多種復(fù)雜交易方式層層洗白，甚至轉(zhuǎn)移出境以逃避追查；其二，上游犯罪所得是人民幣，在相關(guān)交易平臺(tái)或通過場外交易(微信、QQ等方式)購買虛擬貨幣進(jìn)行交易，甚至轉(zhuǎn)移出境兌換外幣——將贓款洗白[2]，從而既達(dá)到掩飾、隱瞞非法資金來源和性質(zhì)的目的，又實(shí)現(xiàn)了資金的跨境轉(zhuǎn)移。對于通過虛擬貨幣交易方式實(shí)施洗錢行為的刑法規(guī)制，還存在一些問題需要探討，如以下案例。

案例一：郭某財(cái)?shù)热吮I竊罪一案。被告人郭某森、郭某財(cái)、郭某瓏三人經(jīng)預(yù)謀，由郭某財(cái)設(shè)立虛假平安銀行網(wǎng)頁，由郭某森和郭某瓏發(fā)送冒充平安銀行的郵件，以非法獲取平安銀行客戶的賬戶信息，從而竊取客戶的錢款。三被告人采用上述手段向被害人劉某發(fā)送郵件，謊稱其平安銀行的查詢支付協(xié)議需更新，并附其所設(shè)的虛假銀行網(wǎng)頁的網(wǎng)址鏈接，在劉某點(diǎn)擊進(jìn)入虛假銀行網(wǎng)頁并輸入相關(guān)信息后，非法獲取了劉某的賬戶名、密碼和驗(yàn)證碼。郭某財(cái)使用騙取的信息登錄劉某的網(wǎng)上銀行，將其賬戶內(nèi)的334萬元轉(zhuǎn)移至其控制的代某、曠某等人的銀行賬戶內(nèi)，并通過深圳某網(wǎng)絡(luò)公司的“比特時(shí)代”及北京某科技公司的“OKCOIN”虛擬貨幣交易平臺(tái)，大量購買萊特幣，并轉(zhuǎn)移至郭某財(cái)與郭某瓏的虛擬貨幣賬戶，隨后轉(zhuǎn)換為37.8萬元人民幣并分贓。還有部分贓款及8萬多個(gè)萊特幣(合人民幣191萬余元)沒有來得及處理，被司法機(jī)關(guān)凍結(jié)。法院判決郭某財(cái)?shù)热说男袨闃?gòu)成盜竊罪(3)參見被告人郭福財(cái)、郭欽瓏等犯盜竊罪一案的刑事判決書，江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院刑事判決書(2017)蘇0115刑初9號。。

案例二：周某月掩飾、隱瞞犯罪所得案。被告人李某擔(dān)任成都某科技公司CEO。被告人周某經(jīng)李某介紹進(jìn)入成都區(qū)融未來網(wǎng)絡(luò)科技公司(以下簡稱“未來公司”)擔(dān)任客服。李某、周某預(yù)謀侵入未來公司的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)非法獲取虛擬貨幣。李某使用曾某身份信息在未來公司BI網(wǎng)上注冊了賬號。李某和周某互相配合，用工作中獲取的公司同事蒲某的賬號侵入未來公司后臺(tái)系統(tǒng)，向曾某賬戶虛假充值10億元人民幣，再通過該賬戶在BI網(wǎng)上購買了355萬個(gè)虛擬貨幣并轉(zhuǎn)移至其他交易平臺(tái)。這些虛擬貨幣分?jǐn)?shù)次轉(zhuǎn)入周某的賬戶以及以周某母親身份信息在BI網(wǎng)上注冊的賬號予以銷售，獲款160萬余元，轉(zhuǎn)入周某的銀行卡。法院判決被告人李某、周某構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。被告人周某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(4)參見李陟、周翔、周月非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪二審刑事判決書，四川省成都市中級人民法院刑事判決書(2019)川01刑終948號。。

案例三：陳某洗錢案。被告人陳某，明知陳海波(另案處理)因?qū)嵤┘Y詐騙行為被司法機(jī)關(guān)調(diào)查，并逃至香港，仍將集資詐騙犯罪所得300萬元轉(zhuǎn)賬給陳海波；同時(shí)，將陳海波以犯罪所得購買車輛的出售款90萬余元購買比特幣并轉(zhuǎn)給陳海波。法院認(rèn)為，被告人陳某明知是集資詐騙犯罪所得，為掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)，協(xié)助將犯罪所得轉(zhuǎn)移匯往境外，行為構(gòu)成洗錢罪(5)參見陳某某洗錢一審刑事判決書，上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(2019)滬0115刑初4419號。。

在案例一中，郭某等人實(shí)施盜竊行為后，通過購買虛擬貨幣實(shí)施掩飾隱瞞犯罪所得的行為，按照不可罰的事后行為理論，只認(rèn)定盜竊罪一罪。而同樣性質(zhì)的洗錢罪在刑法修正案(十一)修改后，本犯實(shí)施洗錢行為也應(yīng)單獨(dú)定洗錢罪，并將洗錢罪與上游犯罪實(shí)施并罰。問題在于，洗錢罪和掩隱罪都是以傳統(tǒng)贓物罪理論為基礎(chǔ)，屬于針對上游犯罪的犯罪所得而設(shè)立的罪名，同為洗“贓錢”性質(zhì)的行為，如果上游犯罪不同，就會(huì)出現(xiàn)一罪與數(shù)罪的差異。這種罪名適用的不協(xié)調(diào)狀況如何處理？在同樣實(shí)施了掩飾、隱瞞犯罪所得的前提下，案例二和案例三分別判決為掩隱罪和洗錢罪，兩個(gè)罪的適用界限是什么？或者說通過虛擬貨幣洗錢的行為如何定性？在案例二中，李某等人的犯罪所得是虛擬貨幣，而洗錢罪與掩隱罪的定罪量刑中，犯罪數(shù)額既是決定罪與非罪以及“情節(jié)嚴(yán)重”因素之一，又是影響罰金數(shù)額的重要因素，那么，對于虛擬貨幣的價(jià)值(轉(zhuǎn)換為人民幣)如何計(jì)算？在案例三中，行為人不僅通過虛擬貨幣實(shí)施了洗錢行為，還存在非法跨境轉(zhuǎn)移資金行為，這種行為是否構(gòu)成逃匯罪？如何完善逃匯罪的犯罪構(gòu)成？本文擬對這些問題作一探討。

二、虛擬貨幣洗錢行為的定性分析

(一)以共同犯罪論處的情形

根據(jù)最高人民法院2015年發(fā)布的《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩隱罪解釋》)規(guī)定，行為人事前與盜竊、詐騙等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的，以盜竊、詐騙等犯罪的共犯論處。本犯以外的人實(shí)施洗錢行為，如果與上游犯罪人事先有通謀，屬于上游犯罪的幫助犯?！笆孪取卑ㄊ虑昂褪轮?，即上游犯罪既遂之前。上游犯罪既遂之后，由于犯罪行為已實(shí)行完畢，任何其他行為都不會(huì)再對上游犯罪產(chǎn)生物理上或心理上的幫助作用，不能構(gòu)成共同犯罪。如果事先不存在通謀，明知是犯罪所得而實(shí)施的洗錢行為才考慮洗錢犯罪的認(rèn)定。

(二)洗錢罪和掩隱罪的選擇適用

在我國刑法中，洗錢罪、掩隱罪及窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪都屬于洗錢犯罪罪名體系，它們的構(gòu)成要件存在著一定的交叉重合。由于窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪基本上屬于上游犯罪的“靜態(tài)”延伸(持有、窩藏等)，與虛擬貨幣洗錢的“動(dòng)態(tài)漂白”(交易)方式不同，此處就不涉及這個(gè)罪的討論。洗錢罪和掩隱罪的區(qū)分適用考慮以下因素：從犯罪客體看，它們處于刑法的不同章節(jié)，洗錢罪侵犯的是金融管理秩序，掩隱罪侵犯的是司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，不過，單從保護(hù)法益的角度并不能區(qū)分兩罪的適用問題，還要結(jié)合行為方式和上游犯罪種類的差異進(jìn)一步選擇適用。根據(jù)罪狀描述，洗錢罪的前四項(xiàng)行為方式是通過金融機(jī)構(gòu)洗錢，第五項(xiàng)的兜底條款在最高人民法院2009年發(fā)布的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《洗錢罪解釋》)中得到了擴(kuò)張，解釋為包括金融機(jī)構(gòu)以外的洗錢方式。掩隱罪經(jīng)過修改，其行為方式也得到了擴(kuò)展，除“窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售”等傳統(tǒng)方式外，《掩隱罪解釋》對其罪狀中的“以其他方法”也做了擴(kuò)張解釋，包括“提供資金賬戶，協(xié)助將財(cái)物轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券，協(xié)助將資金轉(zhuǎn)移、匯往境外等”方式。由此，兩個(gè)罪的行為方式重合得更多。通過虛擬貨幣洗錢的行為，主要通過交易方式洗白贓錢，從兩個(gè)罪的行為方式上無法區(qū)分罪名的適用，基本上只能通過上游犯罪種類的區(qū)分進(jìn)行選擇適用[3]。洗錢罪的上游犯罪只包括特定的七類犯罪，掩隱罪的上游犯罪包括所有犯罪。不少學(xué)者認(rèn)為，兩個(gè)罪屬于法條競合關(guān)系(洗錢罪是特別法)，從上游犯罪種類看，對于特定的七大類罪的犯罪所得，實(shí)施洗錢行為應(yīng)該認(rèn)定為洗錢罪，對于除了上述七大類犯罪的其他犯罪所得實(shí)施洗錢行為應(yīng)認(rèn)定為掩隱罪。同時(shí)，根據(jù)《洗錢罪解釋》的規(guī)定，對于同時(shí)符合這兩個(gè)罪的犯罪構(gòu)成的行為，從一重罪處罰，沒有按照法條競合的特別法優(yōu)于一般法原則處理[4]。通過虛擬貨幣洗錢的行為在什么情況下屬于同時(shí)構(gòu)成掩隱罪和洗錢罪呢？在上游犯罪屬于特定七大類犯罪時(shí)，屬于洗錢行為同時(shí)構(gòu)成兩個(gè)罪的情況，因?yàn)檠陔[罪的上游犯罪包括所有犯罪。從刑罰配置看，洗錢罪的兩個(gè)法定刑幅度分別是“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，掩隱罪的兩個(gè)法定刑幅度分別是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“三年以上七年以下有期徒刑”。從法定刑比較來看，洗錢罪重于掩隱罪，兩個(gè)罪之間刑罰輕重的差距，是符合立法原則的，即特別法重于一般法?？傊?，如果上游犯罪屬于貪污受賄等七大類特殊犯罪，不管是按照特別法優(yōu)于一般法原則，還是按照從一重罪處罰原則，最終都是選擇洗錢罪。對其他上游犯罪的所得實(shí)施的洗錢行為，適用掩隱罪。

三、虛擬貨幣洗錢數(shù)額的認(rèn)定

(一)虛擬貨幣價(jià)格計(jì)算的爭議

掩隱罪的定罪根據(jù)包括：犯罪數(shù)額、次數(shù)、特殊對象、影響司法機(jī)關(guān)查處案件的情節(jié)等，即犯罪數(shù)額是定罪量刑的根據(jù)之一。在洗錢罪的定罪量刑中，洗錢數(shù)額既屬于影響加重法定刑(“情節(jié)嚴(yán)重”)的因素之一，還是判處罰金的主要依據(jù)，即根據(jù)洗錢數(shù)額的一定比例計(jì)算罰金數(shù)額。如果上游犯罪如詐騙或集資詐騙所得的貨幣形態(tài)是人民幣，再兌換成虛擬貨幣實(shí)施洗錢行為，就不存在洗錢數(shù)額的轉(zhuǎn)換計(jì)算問題，按照洗錢行為時(shí)人民幣購入虛擬貨幣的原數(shù)額計(jì)算。如果虛擬貨幣本身就是上游犯罪的犯罪所得，如犯罪人通過詐騙、盜竊等手段獲取虛擬貨幣后通過多次或復(fù)雜交易實(shí)施洗錢行為，就涉及到犯罪數(shù)額的計(jì)算問題，因?yàn)樘摂M貨幣不屬于法定貨幣，而定罪量刑的數(shù)額是以人民幣核算的，因此，需要將虛擬貨幣的價(jià)值轉(zhuǎn)換為人民幣(6)在我國，出于金融監(jiān)管的考慮，中國人民銀行等相關(guān)部門發(fā)布的《代幣風(fēng)險(xiǎn)公告》《比特幣風(fēng)險(xiǎn)通知》以及《防范虛擬貨幣炒作通知》等文件否定了虛擬貨幣的貨幣地位，但不能據(jù)此否定其財(cái)產(chǎn)屬性。虛擬貨幣為什么會(huì)被社會(huì)公眾認(rèn)可？因?yàn)樗袃r(jià)值，代表著一種財(cái)富。虛擬貨幣既可以用于支付來購買商品和服務(wù)，如漢堡王、賽百味、珠寶、手表、汽車、旅游、看電影等等，也可以兌換外幣，如美元、日元等，而且應(yīng)用場景越來越多。。虛擬貨幣的發(fā)行機(jī)制是計(jì)算機(jī)算法生成的，其價(jià)值不被國家金融機(jī)構(gòu)承認(rèn)，而是取決于公眾共識(shí)——人們因其安全、匿名、保值等特性的接受程度，現(xiàn)實(shí)中的表現(xiàn)在于交易數(shù)量和交易次數(shù)的頻繁程度等。人們獲取虛擬貨幣的方式主要有兩種，一種是 “挖礦”的方式原始取得，這種方式要投入挖礦設(shè)備成本、電力成本、時(shí)間精力的投入等。另一種是通過平臺(tái)交易或場外交易獲得虛擬貨幣，這需要付出金錢成本。由于案件涉及多個(gè)因素，如上游犯罪被害人獲取虛擬貨幣的方法與成本、犯罪人實(shí)施洗錢行為的日期等，又加上虛擬貨幣的價(jià)格在交易平臺(tái)上是實(shí)時(shí)變動(dòng)的，如股票價(jià)格一樣，每天每時(shí)的價(jià)格都不一樣，就存在計(jì)算虛擬貨幣洗錢的數(shù)額轉(zhuǎn)換爭議。刑法理論界大致有以下幾種觀點(diǎn)：1.如果犯罪所得本身就是虛擬貨幣，以上游犯罪被害人購買虛擬貨幣時(shí)的價(jià)格(支付的人民幣)作為洗錢數(shù)額[5]；2.以犯罪行為發(fā)生日的前一個(gè)月內(nèi)虛擬貨幣交易平臺(tái)的平均交易價(jià)為參考，算出犯罪數(shù)額[6]；3.以上游犯罪被害人獲取虛擬貨幣的成本價(jià)計(jì)算。如果上游犯罪的被害人是通過交易取得的虛擬貨幣，以購買價(jià)作為參考。如果通過“挖礦”的方式獲取比特幣，以耗費(fèi)的人力、物力等成本價(jià)計(jì)算犯罪數(shù)額[7]。

(二)犯罪行為發(fā)生日的市場均價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之提倡

筆者認(rèn)為，上述第一種以上游犯罪被害人購買虛擬貨幣的價(jià)格為犯罪數(shù)額的觀點(diǎn)既不能涵蓋所有類型的獲取方式(被害人獲取虛擬貨幣的方式有多種，不一定都是購買所得，“挖礦”、受贈(zèng)、交換等方式都可以獲得)，也不能反映虛擬貨幣的真實(shí)價(jià)值，洗錢實(shí)施日的價(jià)值不等于被害人的購買價(jià)。第二種觀點(diǎn)考慮到了犯罪行為發(fā)生日，這是其合理之處，但計(jì)算期間拉長為一個(gè)月，一是沒有必要和依據(jù)，二是工作量太大，每天都有大量數(shù)據(jù)，統(tǒng)計(jì)起來是一個(gè)難題。第三種觀點(diǎn)也是只考慮了被害人的獲取成本，且不易操作，不管虛擬貨幣是購買的還是“挖礦”獲得的，同樣數(shù)量的虛擬貨幣，其價(jià)值都是一樣的，犯罪數(shù)額是等同的。筆者認(rèn)為，以犯罪行為發(fā)生日的交易價(jià)計(jì)算較為合適，犯罪行為發(fā)生日應(yīng)該是指實(shí)施洗錢行為的日期，而不是非法獲取虛擬貨幣的日期(這是上游犯罪實(shí)施的日期)。具體說，以洗錢行為實(shí)施當(dāng)天的交易均價(jià)(可以參考或咨詢相關(guān)交易平臺(tái)的后臺(tái)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì))作為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算犯罪數(shù)額，為定罪量刑提供明確的參考數(shù)據(jù)。理由在于：其一，犯罪人對自己行為的選擇，依據(jù)的是行為時(shí)的相關(guān)判斷，以行為實(shí)施當(dāng)天的交易均價(jià)計(jì)算犯罪數(shù)額符合主客觀一致原則；其二，在《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，對于有價(jià)證券的計(jì)價(jià)時(shí)間和依據(jù)有明確規(guī)定，虛擬貨幣雖然不是有價(jià)證券，但有類似于有價(jià)證券的一些特性，如果參照有價(jià)證券的計(jì)價(jià)時(shí)間就應(yīng)該是犯罪行為時(shí)(7)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：盜竊不記名、不掛失的有價(jià)支付憑證、有價(jià)證券、有價(jià)票證的，應(yīng)當(dāng)按票面數(shù)額和盜竊時(shí)應(yīng)得的孳息、獎(jiǎng)金或者獎(jiǎng)品等可得收益一并計(jì)算盜竊數(shù)額。，即有價(jià)證券的盜竊數(shù)額計(jì)算依據(jù)是盜竊行為發(fā)生時(shí)該有價(jià)證券可兌換的財(cái)產(chǎn)價(jià)值?？梢詤⒄沾艘?guī)定，對于通過虛擬貨幣洗錢的犯罪數(shù)額也以犯罪行為發(fā)生日的市場均價(jià)計(jì)算。

四、本犯自洗錢行為的處罰原則及同類罪名的協(xié)調(diào)問題

(一)自洗錢行為的入罪與處罰

自洗錢行為單獨(dú)定罪是刑法修正案(十一)對洗錢罪的重要修改。根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論和司法實(shí)踐以往的做法，本犯實(shí)施自洗錢行為的，屬于不可罰的事后行為，對本犯不另外定洗錢罪或者掩隱罪，只以上游犯罪一罪論處。刑法修正案(十一)對洗錢罪的修改，表現(xiàn)在去除了罪狀中的“提供”“協(xié)助”“明知”等詞，改變了洗錢罪的原有幫助型結(jié)構(gòu)，排除了洗錢罪只有他犯才能構(gòu)成的限制性描述，自洗錢行為的定罪障礙不再存在。自洗錢入罪之后，司法適用又面臨一個(gè)問題，即自洗錢與上游犯罪究竟該數(shù)罪并罰，還是應(yīng)從一重罪處罰？大部分學(xué)者對此的解讀是，犯罪分子既成立上游犯罪又成立洗錢罪，進(jìn)行數(shù)罪并罰[8]。筆者贊同這種觀點(diǎn)。理由在于:其一，自洗錢行為與上游犯罪之間沒有牽連關(guān)系或吸收關(guān)系，不屬于數(shù)行為之間有緊密聯(lián)系的情況，無法適用從一重罪處罰原則;其二，洗錢行為侵犯了新的法益——金融管理秩序，這是獨(dú)立于上游犯罪的行為，有獨(dú)立評價(jià)的必要。自洗錢單獨(dú)定罪并實(shí)施數(shù)罪并罰也應(yīng)該是刑事立法修改洗錢罪的初衷。最高人民檢察院相關(guān)人員也明確了數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)[9]。只是，自洗錢行為入罪后，中國裁判文書網(wǎng)還沒有搜索到新的自洗錢數(shù)罪并罰的案例。從理論上說，對洗錢罪與上游犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰，能夠轉(zhuǎn)變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的實(shí)踐傾向，加大對洗錢犯罪的打擊力度[10]。

(二)自洗錢在同類罪名中的協(xié)調(diào)問題

洗錢罪和掩隱罪性質(zhì)相同，都來源于贓物犯罪，屬于洗錢類罪名。由于掩隱罪的構(gòu)成要件沒有修改，如果上游犯罪不屬于特定七大類犯罪，根據(jù)刑法理論，本犯對自己的犯罪所得及其收益實(shí)施掩飾、隱瞞行為的，不另外定掩隱罪。如詐騙、盜竊等犯罪的行為人對犯罪所得實(shí)施掩飾、隱瞞行為的，只定詐騙罪、盜竊罪等罪名。但是，同為洗“贓錢”的行為，在妨礙司法權(quán)方面是相同的，都侵犯了新的法益[11]，由于對洗錢罪的修改導(dǎo)致同樣性質(zhì)的兩個(gè)罪的處理方法不一致。既然理論上認(rèn)為這兩個(gè)罪是法條競合關(guān)系，對于洗“贓錢”的行為在刑法適用規(guī)則上也應(yīng)保持一致性。否則，會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡問題，主要表現(xiàn)在同類案件(行為手法類似)中由于罪名的交叉競合或認(rèn)識(shí)不同等原因而選擇不同罪名時(shí)，有可能出現(xiàn)認(rèn)定一罪與數(shù)罪的差異。在以虛擬貨幣投資為幌子的詐騙案件中，既有因犯罪手法不完全相同但行為本質(zhì)相同而認(rèn)定為不同罪名的情況，也有犯罪手法相同而判決罪名不同的情況，如在“互聯(lián)網(wǎng)+傳銷+集資詐騙”的案件中，既有認(rèn)定集資詐騙罪的(8)田某集資詐騙罪一案。被告人田某成立“中國物聯(lián)網(wǎng)數(shù)字貨幣”組織，自任董事會(huì)主席，下設(shè)董事局及董事長，董事局下設(shè)大區(qū)及大區(qū)經(jīng)理，大區(qū)下設(shè)負(fù)責(zé)人、總監(jiān)及微信群主，通過建立多個(gè)微信群大肆宣傳“中國物聯(lián)網(wǎng)數(shù)字貨幣”概念，共發(fā)展成員200多萬人，并注冊成立信網(wǎng)(北京)物聯(lián)科技有限公司，虛構(gòu)該公司上市的事實(shí)，在各微信群中向會(huì)員宣傳并出售所謂的“原始股”，公司成員中24余萬人購買了“原始股”，共計(jì)人民幣295萬元。之后將贓款轉(zhuǎn)入他人賬戶，用于個(gè)人消費(fèi)、理財(cái)?shù)?，致使集資款不能返還。法院判決田某構(gòu)成集資詐騙罪。參見田茂國犯詐騙罪、楊玉良、楊城、劉桂榮、馮一平、顧春霞、曹治國犯侵犯公民個(gè)人信息罪一審刑事判決書，吉林省洮南市人民法院刑事判決書(2019)吉0881刑初287號。，也有認(rèn)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的(9)趙某等人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案。2016年4月，夏某(另案處理)等人在?？谑凶猿闪⒘撕Ｄ峡鐏啔W網(wǎng)絡(luò)競技有限公司(下稱跨亞歐網(wǎng)絡(luò)公司)。公司以發(fā)行虛擬貨幣“亞歐幣”為名，吸引他人購買“亞歐幣”作為入會(huì)資格，并按照一定順序組成層級，以發(fā)展下線人員購買“亞歐幣”作為計(jì)酬或返利依據(jù)。2016年6月，被告人趙某及同伙李某 (在逃)等人在昆明注冊成立了云南久益電子商務(wù)有限公司，并開始接受跨亞歐網(wǎng)絡(luò)公司的委托作為“亞歐幣”在西南片區(qū)的運(yùn)營中心來進(jìn)行活動(dòng)。被告人趙某等人通過宣傳“亞歐幣”的市場前景、盈利模式、提成比例以及操作模式等，在昆明等地不斷吸引、發(fā)展下線人員以購買“亞歐幣”的方式入會(huì)，牟取非法經(jīng)濟(jì)利益。至案發(fā)時(shí)，已累計(jì)發(fā)展會(huì)員120人，共計(jì)25個(gè)層級。法院判決趙某等人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。參見趙英書、趙玉蘭組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)一審刑事判決書，云南省昆明市官渡區(qū)人民法院刑事判決書(2019)云0111刑初1號。，原因在于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪實(shí)質(zhì)上屬于傳銷型的詐騙，只是罪名確定時(shí)注重其犯罪手法的傳銷特征，而使得本罪名看似與詐騙罪不同，但行為本質(zhì)還是詐騙[12]。本身“互聯(lián)網(wǎng)+傳銷+集資詐騙”的行為方式就有迷惑性，既有傳銷的形式，又有非法集資的形式和本質(zhì)，如果注重從行為方式上認(rèn)定，就會(huì)選擇組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，行為人的自洗錢行為就不再另外定罪，按一罪處理；如果注重其本質(zhì)特征并考慮罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的話，就會(huì)選擇集資詐騙罪，而集資詐騙罪屬于洗錢罪的上游犯罪，行為人實(shí)施集資詐騙后再洗錢的，就要數(shù)罪并罰。因此，對本犯的自洗錢行為所涉及的兩個(gè)罪名規(guī)定不一致的處理方法，會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)定的不協(xié)調(diào)，甚至違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。綜上所述，本犯實(shí)施的自洗錢行為如果符合掩隱罪的構(gòu)成，立法上應(yīng)該考慮與洗錢罪的處罰方法一致，有必要對掩隱罪構(gòu)成要件也做出修改。

五、虛擬貨幣洗錢中非法跨境轉(zhuǎn)移資金行為的處理

(一)增加逃匯罪的自然人主體之建議

一些通過虛擬貨幣洗錢的行為中，還包含著跨境轉(zhuǎn)移資金并兌換外匯的行為，既完成了洗錢行為，同時(shí)還實(shí)現(xiàn)了非法跨境轉(zhuǎn)移資金的目的，即洗錢行為人以“人民幣——虛擬貨幣——外幣資金”的方式在洗錢，將犯罪所得轉(zhuǎn)移到了境外，兌換成美元等外匯資金(比特幣等虛擬貨幣可以在國際市場上便捷、自由地兌換成各國的法定貨幣)。因此，虛擬貨幣的流通可以算是“換匯”的“地下高速公路”，相比于傳統(tǒng)轉(zhuǎn)賬，在速度上更有優(yōu)勢，還不需要經(jīng)過監(jiān)管部門或金融機(jī)構(gòu)的審核，方便快捷地跨越國界、規(guī)避外匯管理，這種洗錢方式給追贓工作造成了極大的困難[13]。在我國，即使虛擬貨幣交易平臺(tái)被關(guān)停，虛擬貨幣與人民幣的兌換被明令禁止，但場外交易依然存在、無法禁止。從路徑上說，虛擬貨幣從國內(nèi)轉(zhuǎn)到國外甚至無需通過交易平臺(tái)，只要知道對方的區(qū)塊鏈地址，用戶自己就可以使用手機(jī)或電腦完成操作。

為防止外匯投機(jī)，限制資本外流，我國實(shí)行了外匯管制。刑法中的逃匯罪即為外匯管制的具體體現(xiàn)。從虛擬貨幣洗錢的流程看，以非法獲取的虛擬貨幣或者以人民幣形式的犯罪所得兌換成虛擬貨幣，再轉(zhuǎn)移到境外平臺(tái)兌換成外幣的行為模式，與“擅自將外幣存放境外”的逃匯行為本質(zhì)上是一樣的[14]，這種行為除了侵犯洗錢罪的法益，還導(dǎo)致贓款難以追回，社會(huì)危害性較大。因此，如果達(dá)到定罪數(shù)額，行為本身是符合逃匯罪的客觀要件的。從虛擬貨幣洗錢并跨境轉(zhuǎn)移資金的角度以及嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的角度看，逃匯罪的構(gòu)成要件需要進(jìn)一步完善。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，逃匯罪的主體是單位(公司、企業(yè)或者其他單位)，如果自然人實(shí)施了在虛擬貨幣洗錢中跨境轉(zhuǎn)移資金并兌換外匯的行為，不能認(rèn)定為逃匯罪，這有可能是逃匯罪認(rèn)定少的原因之一(在中國裁判文書網(wǎng)以“逃匯”為關(guān)鍵詞搜索，時(shí)間截止到2022年7月13日，共出現(xiàn)20篇判決書，還是包括一審、二審以及再審的裁判文書的總數(shù))。實(shí)踐中，自然人實(shí)施逃匯行為的案件也不少，上述案例三就是自然人(陳某)實(shí)施的“洗錢+跨境轉(zhuǎn)移資金”的例子。作為一個(gè)法定犯，逃匯罪的罪狀描述中有“違反國家規(guī)定”的前置條件，與之對應(yīng)的《外匯管理?xiàng)l例》中，沒有將逃匯行為限制為單位主體，那就意味著包括單位和個(gè)人在內(nèi)的逃匯行為都是被禁止的，可以說，我國刑法中的逃匯罪存在個(gè)人逃匯主體的缺失[15]，這不僅造成刑法與《外匯管理?xiàng)l例》規(guī)定的不協(xié)調(diào)，也無法滿足司法實(shí)踐的需要。因此，建議將逃匯罪的主體擴(kuò)大至自然人，將逃匯罪罪狀中的“公司、企業(yè)或者其他單位”刪除，同時(shí)增加第二款規(guī)定單位犯罪，即“單位犯前款罪的……”

(二)虛擬貨幣洗錢中非法跨境轉(zhuǎn)移資金行為的罪數(shù)

行為人通過虛擬貨幣洗錢并非法跨境轉(zhuǎn)移資金兌換為外幣的行為，在上游犯罪屬于特定七大類犯罪的情況下，同時(shí)觸犯逃匯罪與洗錢罪的構(gòu)成要件；在上游犯罪是其他犯罪的情況下，同時(shí)觸犯逃匯罪與掩隱罪的構(gòu)成要件，同時(shí)符合的兩個(gè)罪是一罪還是數(shù)罪？對此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從一重罪處斷[16]，但沒有說明罪數(shù)形態(tài)。筆者認(rèn)為，這不屬于牽連犯或者吸收犯等特殊罪數(shù)形態(tài)，不屬于從一重罪處斷的情形。對于他洗錢來說，以犯罪所得(人民幣)購買虛擬貨幣的行為已經(jīng)使洗錢罪或掩隱罪既遂，將資金轉(zhuǎn)移出境兌換外匯的行為是一個(gè)獨(dú)立的犯罪意圖和逃匯行為，應(yīng)單獨(dú)定罪，與洗錢罪或掩隱罪數(shù)罪并罰。在自洗錢行為中，如果上游犯罪不屬于特定七大類犯罪，根據(jù)刑法理論，掩飾隱瞞犯罪所得的行為屬于不可罰的事后行為，不單獨(dú)定罪。但如果逃匯罪主體擴(kuò)大，不管是單位還是自然人實(shí)施這種洗錢行為，可以成立逃匯罪，將上游犯罪與逃匯罪數(shù)罪并罰。如果上游犯罪屬于特定七大類犯罪，行為人構(gòu)成上游犯罪、洗錢罪與逃匯罪，數(shù)罪并罰。

六、結(jié)語

在虛擬貨幣的應(yīng)用場景不斷擴(kuò)大的背景下，通過虛擬貨幣洗錢的行為會(huì)不斷增多，虛擬貨幣洗錢行為的網(wǎng)絡(luò)化和復(fù)雜化，在增加追蹤上游犯罪難度的同時(shí)，給洗錢行為的定罪量刑也提出了新的問題。為充分發(fā)揮刑法打擊和預(yù)防洗錢犯罪的功能，準(zhǔn)確適用刑法，需要對洗錢罪、掩隱罪以及上游犯罪共犯的界限進(jìn)行合理的界定。量刑時(shí)，要對虛擬貨幣的數(shù)額按照犯罪行為發(fā)生日的交易均價(jià)轉(zhuǎn)換計(jì)算為人民幣。刑法修正案(十一)對洗錢罪的修改，在解決自洗錢行為定性的同時(shí)，又引起了洗錢犯罪的協(xié)調(diào)問題，因此，對于掩隱罪的立法完善也應(yīng)提上日程。通過虛擬貨幣洗錢行為的犯罪過程，凸顯出逃匯罪構(gòu)成要件的漏洞，建議刑法增加逃匯罪的自然人犯罪主體，以織密刑事法網(wǎng)，打擊洗錢犯罪。