沈陽師范大學 范嘉雨

最新修改的《著作權(quán)法》明確了職務表演著作權(quán)的權(quán)利歸屬，《著作權(quán)法》第四十條中根據(jù)職務表演的特點，將職務表演從普通的表演中單獨分離出來，以特殊規(guī)定的方式對職務表演予以特殊規(guī)定。從立法目的上看，該規(guī)定的初衷顯然是為了保護表演者的基本權(quán)利。這是因為，相較于演出單位，普通表演者一般較為弱勢，理應從立法上對表演者的權(quán)利予以強化，同時這一規(guī)定也著重突出了表演者的表演作品的人身屬性。同時，明確表演者除表明身份和保護表演形象不受歪曲權(quán)利外，其他權(quán)利也可以與演出單位進行約定，并非通過法律的強制規(guī)定將職務表演歸演出單位所享有。但是以我之見，相比較于職務表演的立法初衷，盡管在立法上我國作出了有利于保障表演者權(quán)益的傾斜，但站在表演者或演出單位的不同立場，不同的主體對權(quán)利的維護，對風險的規(guī)避，答案將截然不同。而在這一博弈之中，稍有不慎就會導致天平的失衡。而這一失衡的天平勝利的一方往往是演出單位?；谝陨险撌?，本文認為導致表演者與演出單位權(quán)利失衡的原因主要有以下幾點。

一、職務表演者權(quán)利取得變得更為自由

（一）職務表演者權(quán)利獲得之困局

本次《著作權(quán)法》的修改根據(jù)職務表演的特點，將職務表演從普通的表演中單獨分離出來，以特殊規(guī)定的方式對職務表演予以特殊規(guī)定。職務表演者在權(quán)利所有上，區(qū)別于普通的表演者，由法律所明文規(guī)定的權(quán)利僅有表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲兩項，其他的權(quán)利歸屬雙方當事人約定。立法者通過約定的方式將表演者的權(quán)利予以規(guī)定，加強了對表演者的形象和身份的保護力度，并力圖通過表演者與演出單位之間的博弈，讓表演者以自己的能力獲得更多切實的利益。

但是本文認為，《著作權(quán)法》第四十條這一權(quán)利規(guī)定的歸屬未免過于理想主義。這一條文固然有其一定的適用空間，但本文認為本條所規(guī)定的權(quán)利僅能對知名文藝工作者的職務表演發(fā)生一定的效用，對普通職務表演者的效用甚微。這是因為，知名文藝工作者相對于演出單位來說，其擁有知名度、經(jīng)濟實力等一系列“資本”，使其有能力與演出單位進行約定與協(xié)商。但是職務表演者中對于權(quán)利的需求最為緊迫的表演者恰恰是最為普通的表演者，而這類普通職務表演者不論是作為單獨的個體，還是相較于擁有較為雄厚實力和雇傭者的演出單位，雙方實力的對比不言而喻。這一明顯的實力對比使普通職務表演者的話語權(quán)變得微不足道。即使普通職務表演者提出約定除表明表演者身份，保護表演形象不受歪曲以外的其他權(quán)利，表演者的提議也未必會得到演出單位的采納，或許還會給用人單位留下不好的印象，普通職務表演者或許還會不受領導待見，甚至是失業(yè)等額外風險，此可謂是得不償失。

因此，這一現(xiàn)實狀況致使職務表演者陷入了權(quán)利獲得之困局中，即大部分職務表演者僅僅只能獲得表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲這兩項切實的權(quán)利。

（二）職務表演者的“自救”和應對

《著作權(quán)法》第四十條從理論上看，基于演出單位實力和業(yè)內(nèi)地位等優(yōu)勢，固然在一定程度上有利于傳播職務表演作品,但實踐是法律的試金石，本文認為這一制度一旦落地實施，對普通表演者的打擊將不言而喻，普通職務表演者或許將面對生存和演出單位的雙重壓力，本文認為主要會導致以下后果。

1.職務表演者表演積極性下降，難以創(chuàng)造出新作品

原創(chuàng)作品具有真正的競爭力，是國家文化、思想進步發(fā)展的真正推動力，是一個國家強大、有活力的最基本的表現(xiàn)。同時，人民群眾的創(chuàng)造力是無限的，要想實現(xiàn)我國文化的繁榮發(fā)展，首先應當注重的是人民群眾對文化創(chuàng)造的熱情。但根據(jù)最新修改的《著作權(quán)法》第四十條的規(guī)定，在實際實施的過程中，由于普通職務表演者自身的弱勢地位，難以獲得表演傳播途徑和獲得報酬權(quán)，容易造成普通表演者表演和創(chuàng)作新作品的積極性下降，甚至會造成普通職務表演者在表演中出現(xiàn)消極怠工的現(xiàn)象，導致廣大職務表演者不能對表演和再創(chuàng)造迸發(fā)出長久的熱情，不利于我國社會主義文化的長足發(fā)展。

2.演出單位決定傳播途徑及方式，表演者的個人意志難以實現(xiàn)

根據(jù)上文的敘述，由于普通職務表演者難以獲得除表明身份和保護表演形象不受歪曲權(quán)利外的其他權(quán)利，演出單位勢必有權(quán)決定職務表演的傳播途徑及方式（許可他人從現(xiàn)場直播和公開傳送其現(xiàn)場表演；許可他人錄音錄像；許可他人復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品；許可他人通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其表演），這致使表演者對于作品的傳播方式難以控制，此時，若用人單位不作為或怠于履行其所享有的權(quán)利，這不僅對職務表演作品有著不可估量的損失，對表演者的傷害也是無法估量的。同時，這一規(guī)定對普通職務表演者實現(xiàn)個人意志，以自己的意志支配表演是否傳播、如何傳播也進行了限制。

3.職務表演者易注重個人發(fā)展，另尋出路

基于最新修改的《著作權(quán)法》第四十條的規(guī)定，職務表演者本身享有的既得權(quán)利較少，普通職務表演者極易在職務表演中尋求更為容易的個人發(fā)展出路，如以成立個人工作室等方式代替進入表演單位，。這一行為極易導致職務表演者人才的流失，不易促成我國社會主義文化的發(fā)展繁榮。同時，這也增加了普通職務表演者和社會資金運行的風險，不利于我國社會經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)運行與發(fā)展。

二、演出單位極易壟斷職務表演的著作權(quán)

（一）演出單位取得職務表演著作權(quán)的渠道更為快捷

基于最新修改的《著作權(quán)法》第四十條第二款、第三款的規(guī)定，以上兩款表面上對于演出單位的權(quán)利限縮在很小的范圍內(nèi)，但在我看來實際是演出單位真正意義上的勝利。根據(jù)上文所說，演出單位在實力和地位上都具有優(yōu)勢地位，這極易使演出單位根據(jù)自己的優(yōu)勢地位與普通職務表演者（與知名文藝工作者相區(qū)別）簽訂不平等合同，壟斷職務表演者的獲得報酬權(quán)和傳播權(quán)，而普通職務表演者基于個人生活等方面的考慮，只能被迫接受該合同，從而使演出單位獲得職務表演著作權(quán)。此外，本條規(guī)定的兜底條款的利益獲得主體也為演出單位，這也給演出單位取得職務表演著作權(quán)開通了更為快捷的渠道。

當然，這一權(quán)利歸屬的變化也會給演出單位帶來負面影響，如在侵權(quán)時演出單位需要承擔一定的責任。但是基于我國之前的相關(guān)法律規(guī)定與實際情況來看，一個好的職務表演的侵權(quán)與其帶來的實際收益相比實際上是微乎其微的，同時，這種風險也是演出單位所能預判和規(guī)避的。本文認為，演出單位并沒有額外承擔其他額外風險。

因此，本文認為演出單位極易壟斷職務表演的著作權(quán)。

（二）演出單位的應對及連鎖反應

1.利用演出單位的地位，與職務表演者簽訂不平等合同

演出單位的做法在上文已經(jīng)作出表述，在此不再贅述。這一演出單位的應對方式極易導致普通職務表演者的工作風險提高，不利于促進社會發(fā)展的和諧穩(wěn)定，進而容易導致普通職務表演者另謀出路，如從事其他職業(yè)等，極易造成我國表演人才的流失，不易促進我國社會主義文化的發(fā)展繁榮。

2.演出單位易產(chǎn)生過度營銷職務表演，進而降低職務表演者和演出單位的社會評價

演出單位在獲得職務表演的傳播控制的話語權(quán)后，基于其所獲得的權(quán)利和盈利等目的，容易造成對于職務表演在各種傳播途徑的過度營銷和對個人演出的過度營銷和消費等情況，甚至可能造成侵害他人權(quán)利等其他嚴重影響表演單位和表演者本人形象和利益的影響，本文認為，這一行為如若不加以規(guī)制，極易降低職務表演者和演出單位的社會評價，從而對表演單位和職務表演者造成負面影響。

三、結(jié)論

根據(jù)以上論述，本文認為由于對于職務表演的立法初衷，盡管立法上作了有利于保障普通職務表演者權(quán)益的傾斜，但在實際落地實施時，由于職務表演者和演出單位位于不同的立場，這一權(quán)利分配或許將會發(fā)生翻天覆地的變化，甚至造成背離立法本意的情況。針對職務表演表演者這一主體的具體情況發(fā)生變化時，情況也會有所不同，當這一主體的對象是知名藝術(shù)工作者時，職務表演著作權(quán)往往歸屬于有名氣、有實力和有觀眾基礎的知名文藝工作者；而當這一主體是的對象是普通職務表演者時，職務表演著作權(quán)往往歸屬于具有經(jīng)濟實力的演出單位。根據(jù)上文討論的結(jié)果我們不難得出，這一法律規(guī)定極易導致職務表演者權(quán)利和演出單位權(quán)利自行分配的失衡。

因此，不論是《著作權(quán)法》第四十條在現(xiàn)實過程中的實施，還是法官在法庭上基于《著作權(quán)法》第四十條對案件進行審理，本文認為都應當根據(jù)各方利益堅持利益均衡原則，切勿因為階級等客觀原因?qū)徟?，而造成公平正義難以實現(xiàn)，致使職務表演者和演出單位的權(quán)利歸屬失衡。

注釋

①《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十條表演者為完成本演出單位的演出任務進行的表演為職務表演，表演者享有表明身份和保護表演形象不受歪曲的權(quán)利，其他權(quán)利歸屬由當事人約定。當事人沒有約定或者約定不明確的，職務表演的權(quán)利由演出單位享有。職務表演的權(quán)利由表演者享有的，演出單位可以在其業(yè)務范圍內(nèi)免費使用該表演。

②《著作權(quán)法》修改的八大亮點.上海知識產(chǎn)權(quán)研究所[J].法律與生活,2020(23):17-19.