毛乃純

一、問題的提出

改革開放四十多年，中國創(chuàng)造了舉世矚目的經(jīng)濟(jì)增長奇跡，民營經(jīng)濟(jì)為此提供了重要的驅(qū)動力，并且發(fā)揮著舉足輕重的作用。據(jù)統(tǒng)計，近年來，民營企業(yè)成為政府稅收和國家財力的最大貢獻(xiàn)者，稅收占比56.9%；民間固定資產(chǎn)投資占比60.3%，在制造業(yè)投資中占比超過85%；發(fā)明專利數(shù)占比75.8%，成為中國科技創(chuàng)新的主力軍；就業(yè)存量占比近80%，增量占比超過100%；在全國企業(yè)法人單位中控股占比97%。(1)參見任澤平、馬家進(jìn)、羅志恒：《中國民營經(jīng)濟(jì)報告(2019)》，載中國民營經(jīng)濟(jì)網(wǎng)http://cpes.cssn.cn/jjyw/jjywwz/201912/t20191219_5062191.shtml，2020年12月19日訪問。然而，民營企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)活動中也面臨著諸多困難，其中之一就是作為經(jīng)營者的民營企業(yè)家承受著相當(dāng)程度的法律風(fēng)險。因此，為了推動民營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展和繼續(xù)壯大，習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展”“法治是最好的營商環(huán)境”“保護(hù)企業(yè)家人身和財產(chǎn)安全”。作為營造良好的法治營商環(huán)境的一環(huán)，降低民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險就成為一項重要的課題。對此，本文擬立足于積極主義刑法觀，嘗試將嚴(yán)格貫徹刑法基本原則作為根本對策。

二、民營企業(yè)家面臨的刑事法律風(fēng)險

在追逐經(jīng)濟(jì)利益的過程中，民營企業(yè)家時常面臨著因為自身或者其管理下的員工的違法犯罪行為而受到刑事追究的風(fēng)險。這種刑事法律風(fēng)險在近年來民營企業(yè)家的犯罪數(shù)量、涉案人數(shù)以及觸犯罪名數(shù)量等不斷增長中顯得越來越嚴(yán)峻。

(一)特征歸納

通過對我國近年來關(guān)于企業(yè)家犯罪的統(tǒng)計分析報告(2)具體包括：北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組編制的《2015年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2016年第3期；《2016年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2017年第4期；《2017年中國企業(yè)家刑事風(fēng)險報告》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2018年第4期；《企業(yè)家刑事風(fēng)險報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期；張遠(yuǎn)煌等：《企業(yè)家腐敗犯罪報告》，載《刑法論叢》2018年第4卷。進(jìn)行分析，可以將民營企業(yè)家當(dāng)前面臨的刑事法律風(fēng)險的特點大致歸納為以下四個方面。

第一，刑事法律風(fēng)險的廣泛性。從相關(guān)罪名的分布和內(nèi)容來看，企業(yè)幾乎所有重要的經(jīng)營活動都受到刑法的規(guī)制，這意味著刑事法律風(fēng)險貫穿于企業(yè)的設(shè)立到注銷的全過程。另外，刑法修正案對于企業(yè)犯罪的增設(shè)以及構(gòu)成要件的擴(kuò)容(3)例如，《刑法》第165條至第169條的修改，將犯罪主體擴(kuò)大到包括民營企業(yè)在內(nèi)在的所有非國有單位，犯罪對象也相應(yīng)地擴(kuò)大為所有經(jīng)濟(jì)成分的財產(chǎn)。也體現(xiàn)了刑事法律風(fēng)險的廣泛性。

第二，刑事法律風(fēng)險的類型性。據(jù)統(tǒng)計，司法實踐中民營企業(yè)家犯罪共涉及36項罪名，主要包括：融資類犯罪、稅務(wù)犯罪、職務(wù)犯罪(腐敗犯罪)和詐騙犯罪。頻次較高的罪名依次是非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪和單位行賄罪。甚至有些犯罪，如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經(jīng)營罪、拒不支付勞動報酬罪、污染環(huán)境罪等幾乎成為民營企業(yè)家的專設(shè)罪名。

第三，刑事法律風(fēng)險的嚴(yán)厲性。從刑事處遇的角度看，2014-2018年，國有企業(yè)家被免予刑事處罰的比例高于民營企業(yè)家；對民營企業(yè)家適用管制、有期徒刑、無期徒刑的比例高于國有企業(yè)家；罰金刑(單處罰金、最高金額)、沒收全部財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利等附加刑的適用仍然是民營企業(yè)家重于國有企業(yè)家。而且，民營企業(yè)的刑罰承擔(dān)能力較弱，因而更容易陷入經(jīng)營危機(jī)甚至倒閉。由此可見，民營企業(yè)家所承擔(dān)的刑事法律風(fēng)險更具嚴(yán)厲性。

第四，刑事風(fēng)險承擔(dān)主體的限定性。據(jù)統(tǒng)計，2014-2018年，民營企業(yè)犯罪中被認(rèn)定為犯罪人的企業(yè)負(fù)責(zé)人占79.60%，而國有企業(yè)負(fù)責(zé)人構(gòu)成犯罪的比例僅為59.98%。(4)參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。這意味著民營企業(yè)家承擔(dān)著更大的刑事法律風(fēng)險。

(二)成因分析

關(guān)于民營企業(yè)家面臨的嚴(yán)峻刑事法律風(fēng)險的成因，主要源于以下三個方面。

1.民營企業(yè)(家)自身的缺陷。民營企業(yè)家實施犯罪且犯罪率較高的根本原因，首先應(yīng)歸咎于其自身。第一，主觀原因是犯罪民營企業(yè)家的價值觀扭曲、法律意識淡薄。雖然重視經(jīng)濟(jì)效益、追求利益最大化是企業(yè)家的天性和本職，但是貪婪與之也僅有“一紙之隔”，唯利是圖、金錢至上的扭曲的價值觀是民營企業(yè)家犯罪的主要誘因。例如，為了降低成本、增加利潤使用地溝油、添加三聚氰胺、隨意排放污染物，為了謀取不正當(dāng)利益向國家工作人員行賄等。另一個主觀誘因是法律意識淡薄，尤其是對刑事法律較為陌生。最典型的例子是，國美控股集團(tuán)前董事長黃光裕違反國家規(guī)定買賣外匯、利用職務(wù)之便指使他人從事內(nèi)幕交易、指使屬下行賄，分別構(gòu)成非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪和單位行賄罪。(5)參見黃光裕等非法經(jīng)營、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息、單位行賄案二審裁定，北京市高級人民法院(2010)高刑終字第363號刑事判決。第二，客觀原因是民營企業(yè)的結(jié)構(gòu)不完善。一方面，民營企業(yè)中的組織機(jī)構(gòu)和職能部門被不同程度地虛化或者架空；決策程序流于形式，無法有效地發(fā)揮監(jiān)督制衡作用，以至于決策權(quán)和管理權(quán)都到企業(yè)家手中，從而形成“一言堂”。在這種情況下，企業(yè)的成敗在相當(dāng)大的程度上取決于企業(yè)家個人的觀念和能力。(6)北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心課題組：《民營企業(yè)家刑事風(fēng)險分析與對策建議報告》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2015年第4期。例如，部分民營企業(yè)家將企業(yè)視為純粹的個人財產(chǎn)，而該企業(yè)的決策程序和財務(wù)制度又無法對其加以限制，這就使得職務(wù)侵占罪和挪用資金罪成為司法實踐中民營企業(yè)家觸犯頻次較高的罪名。(7)據(jù)統(tǒng)計，2014-2018年，民營企業(yè)家觸犯職務(wù)侵占罪的頻次為744次，占總罪名觸犯次數(shù)的9.82%，在所有涉及罪名(36個)中排第三位；觸犯挪用資金罪的頻次為403次，占總罪名觸犯頻次的5.32%，排第六位。參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。另一方面，受企業(yè)規(guī)模所限，大多為中小微型企業(yè)的民營企業(yè)通常缺少齊備的組織機(jī)構(gòu)，企業(yè)家往往直接參與具體業(yè)務(wù)活動的策劃和實施。因此，在具體工作人員的業(yè)務(wù)活動造成犯罪結(jié)果時，就容易追究到企業(yè)家其所在單位。(8)參見黎宏：《刑法學(xué)總論》，法律出版社2016年版，第115頁。關(guān)于這一點，司法實踐中將民營企業(yè)家認(rèn)定為犯罪人的比例為79.60%，而將其財務(wù)、技術(shù)等各職能部門負(fù)責(zé)人認(rèn)定為犯罪人的比例僅為7.66%。(9)作為對比，2014-2018年度，國有企業(yè)犯罪案件涉案企業(yè)人員共計1197人，其中犯罪者為企業(yè)負(fù)責(zé)人共718人，占比59.98%；犯罪者為財務(wù)、技術(shù)、銷售等職能部門負(fù)責(zé)人共391人，占比32.66%。參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。

2.不良的營商環(huán)境。營商環(huán)境是生產(chǎn)力、競爭力，好的營商環(huán)境就像陽光、水和空氣，須臾不能缺少。(10)參見吳秋余：《好的營商環(huán)境就是生產(chǎn)力》，載《人民日報》2019年10月22日。根據(jù)世界銀行發(fā)布的《全球營商環(huán)境報告2020》(DoingBusiness2020)，我國營商環(huán)境排名躍居全球第31位，比去年提升15位，并且連續(xù)第二年躋身全球營商環(huán)境改善最大的經(jīng)濟(jì)體排名前十。面對如此驕人的成績，李克強(qiáng)總理冷靜地提出“如果橫向比較，我國營商環(huán)境排名不僅落后于發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體，也落后于許多發(fā)展中國家”。事實上，我國民營企業(yè)家所面臨的嚴(yán)峻的刑事法律風(fēng)險與當(dāng)今營商環(huán)境中存在的缺陷不無關(guān)系。

(1)有失公平的營商環(huán)境。公平是市場經(jīng)濟(jì)的根本前提和本質(zhì)要求，是良好營商環(huán)境的基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制中仍然存在“重國有輕民營”的現(xiàn)象，民營企業(yè)在政策配套、資源配置、經(jīng)營范圍、產(chǎn)權(quán)保護(hù)、融資環(huán)境等方面，相對于國有企業(yè)均處于劣勢地位甚至受到歧視待遇。(11)參見梅傳強(qiáng)、張永強(qiáng)：《我國民營企業(yè)家犯罪的困境與出路》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2014年第5期；陰建峰、劉雪丹：《民營企業(yè)平等刑法保護(hù)的多維透視》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。于是，部分民營企業(yè)家為了獲得本應(yīng)享有的公平競爭的地位和機(jī)會或者在競爭中占據(jù)優(yōu)勢，就或主動或被動地選擇犯罪作為手段。

以融資環(huán)境缺失公平為例。資金是企業(yè)生存和發(fā)展的命脈，而民營企業(yè)在融資方面則面臨著嚴(yán)重的困境。這主要體現(xiàn)為以下兩個方面。首先，融資渠道受限。在我國現(xiàn)行的金融管制政策下，商業(yè)銀行出于安全性、效率性和經(jīng)濟(jì)性的考慮傾向于將國有大中型企業(yè)作為主要的服務(wù)對象，民營企業(yè)則由于種種原因難以申請到貸款；至于上市或者發(fā)行債券等其他融資渠道，更是困難重重。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在銀行業(yè)貸款余額中，民營企業(yè)貸款僅占25%；(12)參見侯潤芳：《郭樹清：民企貸款比例與民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中比重不匹配》，載《新京報》2018年11月9日。2018年，國有企業(yè)的平均融資規(guī)模為5.9億元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于民營企業(yè)的6996.9萬元。(13)中國財政科學(xué)院2019年“降成本”調(diào)研綜合組：《降成本：2019年的調(diào)差與分析》，載《財政研究》2019年第11期。其次，民間融資風(fēng)險較高。既然合法合規(guī)的制度性融資渠道不暢，民營企業(yè)家就只能選擇非制度性的民間融資來滿足剛性資金需求。民間融資固然具有資本充足、方便快捷、門檻低等優(yōu)勢，卻潛藏著很高的風(fēng)險。因為，正常情況下年利率在15%～25%甚至可能高達(dá)60%的民間融資通常是不合法的，一旦由于某種原因(經(jīng)營不善、國際金融危機(jī)、疫情等)發(fā)生資金鏈斷裂、兌付不能的情況，(14)據(jù)統(tǒng)計，在2020年的新冠疫情中，僅第一季度我國就有46萬家公司倒閉。參見《5位企業(yè)家親述：2020年企業(yè)轉(zhuǎn)型生存之戰(zhàn)》，載微信公眾號“財經(jīng)郎眼Daily”，2020年12月15日。就將嚴(yán)重擾亂金融管理秩序和社會秩序，民營企業(yè)家也將因此受到刑事追究。以上融資環(huán)境有失公平的缺陷，致使民營企業(yè)家觸犯非法融資類犯罪的頻次連年穩(wěn)居第一位。(15)參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。此外，作為企業(yè)刑事法律風(fēng)險高發(fā)源頭的腐敗犯罪，也與營商環(huán)境有失公平存在直接關(guān)系。

(2)缺少誠信的營商環(huán)境(16)這里需要說明的是，既然不講誠信已經(jīng)形成一股不良的社會風(fēng)氣、成為相當(dāng)數(shù)量的市場參與主體默認(rèn)的“潛規(guī)則”，就不能將其僅僅歸咎于個體，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)整個營商環(huán)境存在缺失誠信的問題。。誠信是社會主義核心價值觀的內(nèi)容之一，誠信守約的人文環(huán)境是良好營商環(huán)境的應(yīng)有之義。(17)參見王文濤：《著力構(gòu)建良好營商環(huán)境》，載《人民日報》2019年1月18日。近年來，我國在建設(shè)誠信的營商環(huán)境方面作出了巨大的努力，例如，習(xí)近平總書記多次在不同場合強(qiáng)調(diào)誠信的重要性；國務(wù)院辦公廳《關(guān)于聚焦企業(yè)關(guān)切進(jìn)一步推動優(yōu)化營商環(huán)境政策落實的通知》要求建立健全“政府承諾+社會監(jiān)督+失信問責(zé)”機(jī)制；為了推動政府守信踐諾營造良好營商環(huán)境，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》等。然而，從民營企業(yè)家觸犯的罪名來看，不難發(fā)現(xiàn)缺少誠信的營商環(huán)境仍然是刑事法律風(fēng)險的主要源頭之一。

首先，“融資難融資貴”的困境，迫使部分民營企業(yè)家為了獲得融資而采取以高額利息為誘餌、編造虛假項目、提供虛假的證明文件、進(jìn)行虛假宣傳等手段，于是就造成以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪為代表的騙取融資類犯罪高發(fā)的現(xiàn)狀。

其次，在商品交易市場，使用低廉且有害的原材料、濫用化工藥品、擅自降低產(chǎn)品規(guī)格、侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)等不合規(guī)的行為屢禁不止，再加上市場監(jiān)管不力，導(dǎo)致假冒偽劣商品泛濫，生產(chǎn)經(jīng)營類犯罪有增無減。這不僅侵害了消費者的合法權(quán)益，而且造成了“劣幣驅(qū)逐良幣”不良后果，甚至催生出“職業(yè)打假人”。

最后，在資源配置、監(jiān)督管理方面發(fā)揮關(guān)鍵作用的政府誠信表現(xiàn)不佳，(18)有人將政府不講誠信的表現(xiàn)總結(jié)為：“簽約即變臉”，企業(yè)投資前，政府千般獻(xiàn)好，一旦投資，就巧立名目，吃拿卡要，大敲竹杠；“承諾即隱身”，招商引資時，承諾為企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，如基礎(chǔ)設(shè)施、政府辦事效率等，但合同一簽，承諾就無影無形。參見魯珊：《政府講誠信也是營商環(huán)境》，載《長江日報》2019年2月26日。部分地區(qū)和領(lǐng)域中形成了畸形的政商關(guān)系。為了謀取正當(dāng)或者不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益，不少民營企業(yè)家選擇官商勾結(jié)、權(quán)錢交易。例如，丁書苗為了獲取非法經(jīng)濟(jì)利益，向原鐵道部部長劉志軍行賄4900萬元、向國務(wù)院扶貧開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室外資管理中心原主任范玉增行賄4013萬元。(19)參見劉濤：《民營企業(yè)刑事法律風(fēng)險防范》(第二版)，人民法院出版社2016年版，第4頁。這就是民營企業(yè)家腐敗類犯罪高發(fā)的原因所在。

3.刑事司法原因。在刑事法領(lǐng)域，除了諸如制罪(罪與非罪)和制刑(刑罰輕重)等立法方面的原因以外，(20)關(guān)于刑事立法方面的缺陷，參見盧建平、陳寶友：《應(yīng)加強(qiáng)刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保護(hù)》，載《法學(xué)家》2005年第3期；李?；郏骸缎谭☉?yīng)平等保護(hù)非公有制經(jīng)濟(jì)》，載《人民檢察》2006年第23期；陰建峰、劉雪丹：《民營企業(yè)平等刑法保護(hù)的多維透視》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第1期。鑒于罪刑法定原則的制約，本文省略對刑事立法的評析。司法適用中的誤區(qū)也是導(dǎo)致民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險居高不下的重要原因。

(1)犯罪目的的司法推定。民營企業(yè)家觸犯頻次較高的職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪、挪用資金罪等經(jīng)濟(jì)犯罪大多屬于目的犯，即將獨立于故意的特定犯罪目的作為構(gòu)成要件的犯罪。因此，在認(rèn)定這類犯罪時，犯罪目的就成為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的關(guān)鍵要素。(21)例如，根據(jù)《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會公眾非法募集資金，而區(qū)別的關(guān)鍵就在于行為人是否具有非法占有的目的。然而，目的犯中的目的被理解為主觀的超過要素(又稱為超過的內(nèi)心傾向，Uberschiessende Innentendenz)，特征體現(xiàn)為僅存在于行為人的主觀，而沒有與之相對應(yīng)的客觀事實，亦即超出了客觀構(gòu)成要件要素的范圍。(22)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第298頁；[日]川端博『刑法総論講義』(第3版)，成文堂2013年版，第114頁。所以，在司法實踐中，對行為人犯罪目的的認(rèn)定往往成為案件定性的重點和難點。根據(jù)有關(guān)集資詐騙案件的統(tǒng)計，庭審中控辯雙方對非法占有目的的認(rèn)定存在分歧的案件占樣本案件的62%；被告方針對判處集資詐騙罪的一審判決提出上訴的主要理由就是認(rèn)為自己不具有非法占有目的，此類案件占樣本案件的25.3%。(23)參見石奎、陳鳳玲：《集資詐騙罪“非法占有目的”的司法認(rèn)定——基于樣本的抽樣統(tǒng)計分析》，載《江西社會科學(xué)》2016年第4期。

鑒于認(rèn)定犯罪目的的困難性，司法解釋甚至對認(rèn)定方法、應(yīng)當(dāng)考慮的主客觀因素以及認(rèn)定的具體情形作了詳細(xì)規(guī)定。據(jù)此，特別是在行為人否認(rèn)存在非法占有目的等犯罪目的的場合，司法實踐中采取的是根據(jù)司法解釋等規(guī)范性法律文件中列舉的認(rèn)定情形對具體案件中的客觀證據(jù)進(jìn)行反推的推定模式。(24)參見王兆忠、雷濤、劉旎：《集資詐騙罪審理中常見疑難問題認(rèn)定與證明》，載《法律適用》2019年第16期。

從在重視犯罪主客觀要件的內(nèi)在聯(lián)系和貫徹罪刑法定原則這兩個方面出發(fā)，確實可以認(rèn)為司法推定模式是一種合理的證明手段。但是，在運用這種推定證明手段時，司法機(jī)關(guān)往往容易陷入以下三個誤區(qū)。第一，理解的絕對化。司法解釋等規(guī)范性文件中規(guī)定的情形是對大量同類案件的共性的歸納，并不意味著個案中只要存在相應(yīng)的情節(jié)就絕對存在非法占有目的。第二，適用的經(jīng)驗化。司法機(jī)關(guān)通常是根據(jù)司法經(jīng)驗來推定犯罪目的，這無異于將對于過去的、他人的案件的判斷適用于當(dāng)前的案件。第三，裁斷的機(jī)械化。司法解釋等規(guī)范性文件大都謹(jǐn)慎地將所列舉的若干情形作為“可以”認(rèn)定犯罪目的的客觀依據(jù)，而司法機(jī)關(guān)則往往機(jī)械地將其作為“應(yīng)當(dāng)型”情節(jié)。

采用司法推定認(rèn)定犯罪目的，容易僅作形式判斷而忽略實質(zhì)內(nèi)涵，從而導(dǎo)致作為獨立的犯罪構(gòu)成要素的犯罪目的被架空；而且，肯定犯罪目的的結(jié)論是否達(dá)到排除合理懷疑的程度也往往存在疑問。所以，這也成為民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的重要源頭。

(2)“先刑后民”的司法模式。作為市場經(jīng)濟(jì)的主要參與者，民營企業(yè)家的犯罪基本上都屬于刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系重合的刑民交叉案件。對于這類案件的處理，司法實踐中采用的是“先刑后民”模式，即在民事訴訟活動中，如果發(fā)現(xiàn)案件涉嫌刑事犯罪，就應(yīng)當(dāng)先由偵查機(jī)關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實進(jìn)行偵查，查證屬實后由法院先行審理刑事案件，再就所涉及的民事責(zé)任進(jìn)行審理；或者由法院在審理刑事犯罪的同時附帶審理民事部分，而不得先行單獨審理其中的民事部分。(25)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批判》，載《法治研究》2014年第9期。這種慣常做法也得到了我國最高司法機(jī)關(guān)的承認(rèn)?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ街蕴嵘嗣駹I企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險，主要有以下兩方面原因。

第一，認(rèn)識的誤區(qū)。首先，對于“先”的理解，司法機(jī)關(guān)普遍持有“先者為重” “重刑輕民”的觀念；其次，對于“刑”的理解，其本意應(yīng)當(dāng)是程序意義上的“刑事判斷”，而司法機(jī)關(guān)則傾向于將其理解為“定性為刑事案件”這一判斷結(jié)論。這種誤區(qū)是“先刑后民”模式提升民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的主觀原因。

第二，濫用的誤區(qū)。一方面，民商事活動中的受害方為了解決經(jīng)濟(jì)糾紛或者報復(fù)侵害方，往往會主動選擇成本低而效率高刑事追訴。另一方面，特別是對于受害方人數(shù)眾多(涉眾型)或者涉案金額巨大的案件，為了挽回經(jīng)濟(jì)損失、安撫被害人、維護(hù)社會穩(wěn)定，司法機(jī)關(guān)(尤其是公安機(jī)關(guān))傾向于積極的優(yōu)先適用刑事程序。典型案例是，在劉永勝合同詐騙案中，劉永勝因當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)形勢惡化而未能按期償還新蒙公司借款，雖然他在民事訴訟中提出以房抵債并愿意放棄抵押的房產(chǎn)，但是債權(quán)人新蒙公司的實際控制人執(zhí)意要求其返還現(xiàn)金，并以涉嫌合同詐騙罪報案。內(nèi)蒙古包頭市中級人民法院一審以合同詐騙罪判處劉永勝無期徒刑。(26)2018年5月3日，內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院作出“事實不清，證據(jù)不足”的裁定，撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審。參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告(2014-2018)》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2019年第4期。這種濫用的誤區(qū)是“先刑后民”模式提升民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的現(xiàn)實原因。

三、降低民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的對策

在當(dāng)前營造良好營商環(huán)境的政策背景下，要為民營企業(yè)家提供刑法保護(hù)、降低其刑事法律風(fēng)險，就應(yīng)當(dāng)在積極主義刑法觀的指導(dǎo)下堅持貫徹刑法基本原則，這才是最根本、最有效的對策。

(一)積極主義刑法觀的樹立

在現(xiàn)代風(fēng)險社會要求有效防控風(fēng)險以及我國刑法正處于向“嚴(yán)而不厲”的結(jié)構(gòu)良性化進(jìn)程的背景下，付立慶教授提出了積極主義刑法觀，主張刑法介入社會生活應(yīng)該更為積極，具體包括適度的犯罪化(“嚴(yán)密法網(wǎng)”)和去重刑化(“不厲”)這兩個方面的內(nèi)容。(27)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。這種刑法觀與當(dāng)下犯罪圈逐漸擴(kuò)大的總體趨勢(漸次的犯罪化過程)相契合，有利于實現(xiàn)刑法在處理個案中的妥當(dāng)性、合理性，能夠憑借由其產(chǎn)生的強(qiáng)大的心理威懾效應(yīng)為刑法的預(yù)防功能提供基礎(chǔ)，因而已經(jīng)成為我國刑法學(xué)界的主流立場。(28)持此立場的有：趙秉志：《刑法調(diào)控范圍宜適度擴(kuò)大——解析犯罪化與非犯罪化之爭》，載《檢察日報》2004年3月25日；張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，載《中國法學(xué)》2006年第4期；馮軍：《和諧社會與刑事立法》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007年第2期；陳興良：《刑法哲學(xué)》(第六版)，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第9頁；黎宏：《預(yù)防刑法觀的問題及其克服》，載《南大法學(xué)》2020年第4期；張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期。對于良好營商環(huán)境的構(gòu)建，積極主義刑法觀的樹立在降低民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險方面具有重要的意義。

1.適度犯罪化的預(yù)防功能。風(fēng)險社會的到來使得刑法將安全作為基本的價值取向，刑罰的目的也隨之轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的一般預(yù)防。于是，為了建設(shè)和諧社會，以刑法介入的必要性、正當(dāng)性、合理性為基礎(chǔ)的適度犯罪化就成為我國現(xiàn)階段刑事立法的主要工作。(29)參見馮軍：《和諧社會與刑事立法》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2007年第2期；付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。

雖然犯罪圈的擴(kuò)大(罪名增加和入罪條件放寬)事實上增加了民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險——犯罪民營企業(yè)家人數(shù)逐年遞增，但是，嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)在預(yù)防犯罪方面也發(fā)揮著積極的作用。首先，從特殊預(yù)防的角度來看，通過追究犯罪民營企業(yè)家的刑事責(zé)任，既使其承擔(dān)了刑罰的惡害，同時也讓其認(rèn)識到不能通過犯罪行為獲利，從而消除或者減少再犯可能性；其次，從一般預(yù)防的角度而言，不出現(xiàn)脫漏地處罰犯罪民營企業(yè)家，既能夠通過心理強(qiáng)制對其他企業(yè)家產(chǎn)生威懾作用而使其不敢犯罪(消極的一般預(yù)防)，又能夠喚醒和強(qiáng)化其他企業(yè)家遵守法律、對法秩序的存在力和貫徹力的信賴(積極的一般預(yù)防)。(30)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第512、514頁。換言之，適度的犯罪化能夠促使民營企業(yè)家更加自律，即樹立守法意識和合規(guī)經(jīng)營的觀念、規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營行為，從而實現(xiàn)刑事法律風(fēng)險的降低。

2.去重刑化的教化功能?！叭ブ匦袒切谭ìF(xiàn)代化的基礎(chǔ)性問題”,(31)儲槐植：《1997年刑法二十年的前思后想》，載《中國法律評論》2017年第6期。要求司法者在刑罰裁量時慎重用刑、慎用重刑。(32)參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第375頁。對于民營企業(yè)家而言，去重刑化能夠起到積極的教化作用，是降低其刑事法律風(fēng)險的重要舉措。

關(guān)于對犯罪民營企業(yè)家去重刑化的根據(jù)，可以歸結(jié)為兩個方面。第一，現(xiàn)實根據(jù)是民營企業(yè)由于自身規(guī)模(實力)有限、資源配置受歧視、融資困難、運營負(fù)擔(dān)較重、缺少政策保障等原因，在當(dāng)前的營商環(huán)境處于劣勢地位。第二，理論根據(jù)是責(zé)任論。也就是說，根據(jù)通說相對的非決定論，人的意志自由是相對的，受環(huán)境、生理等各個方面的制約和影響，而不可能完全自由。(33)參見張明楷：《刑法學(xué)》(上)(第五版)，法律出版社2016年版，第244-245頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第八版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年版，第207頁。如上所述，民營企業(yè)家犯罪的部分原因可以歸咎于外部營商環(huán)境存在缺陷。所以，從有責(zé)性的角度進(jìn)行考慮，就可以認(rèn)為身處困境的民營企業(yè)家在為了企業(yè)的生存和發(fā)展而不得已實施犯罪時，其非難可能性(期待可能性)是有所降低的。

當(dāng)然，從以上論述可以發(fā)現(xiàn)，對犯罪民營企業(yè)家的去重刑化不是一般的、絕對的，而應(yīng)當(dāng)滿足兩個條件：首先，犯罪行為必須具有被動性和輕微性。被動性，是指民營企業(yè)家實施犯罪與其所處的困境存在密切關(guān)聯(lián)。例如，因融資受限而非法吸收公眾存款，因國家工作人員索賄而行賄等；相反，稅務(wù)負(fù)擔(dān)較重則不能成為其逃稅的理由。輕微性，是指通過對危害行為(手段、次數(shù))、危害結(jié)果(金額)以及其他情節(jié)(被害人數(shù)量、退賠情況)的綜合判斷，可以認(rèn)為民營企業(yè)家犯罪的社會危害性較小。其次，犯罪的目的具有合理性，即民營企業(yè)家實施犯罪是為了企業(yè)的正常發(fā)展或者獲得原本應(yīng)當(dāng)享有的公平競爭條件，例如為了讓國家工作人員履行合同(協(xié)議)簽訂前的承諾而行賄。相反，如果是為了謀取不正當(dāng)利益，例如為了降低排污凈化成本而直接向河流中排放廢料或者為了承包工程而串通投標(biāo)，顯然就不能認(rèn)為具有目的合理性。

(二)刑法基本原則的貫徹

1.貫徹謙抑主義。謙抑主義，是指要限定犯罪的范圍、限制刑罰的動用，亦即刑法不能將所有違法行為都規(guī)定犯罪，只有在不得已時才能動用刑罰，刑法是保護(hù)生活利益的最后手段(ultima ratio)。(34)參見馮軍、肖中華主編：《刑法總論》(第三版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第57頁。謙抑性是貫穿全部刑事法領(lǐng)域的基本理念，為罪刑法定主義、法益保護(hù)主義、責(zé)任主義等刑法基本原則提供了理論基礎(chǔ)。(35)參見李海東主編：《日本刑事法學(xué)者》(下)，法律出版社、成文堂1995年版，第228頁；劉艷紅：《風(fēng)險刑法理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第4期。在這個意義上，將上述強(qiáng)調(diào)適度犯罪化的積極主義刑法觀稱為“謙抑的積極主義刑法觀”才更為準(zhǔn)確。(36)參見關(guān)于積極主義刑法觀與謙抑主義的一致性，參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期；張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第42卷第5期。在保護(hù)民營企業(yè)家方面，謙抑主義主要是通過制約“先刑后民”模式的司法適用來降低其刑事法律風(fēng)險的。

以刑事詐騙和民事欺詐這類最常見的刑民交叉案件為例。謙抑主義的貫徹主要體現(xiàn)在以下三個方面。首先，鑒于刑事詐騙和民事欺詐的行為方式均為“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”，因此，特別是公安機(jī)關(guān)不能僅憑該事實就啟動刑事程序。換言之，防止公安機(jī)關(guān)誤將經(jīng)濟(jì)糾紛予以刑事立案，是降低民營企業(yè)家刑事法律風(fēng)險的第一步。(37)參見陳興良教授指出，對于一開始難以區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛和刑事犯罪的案件，應(yīng)當(dāng)采取先民后行的程序，即民事訴訟優(yōu)先，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪，在移交公安機(jī)關(guān)。參見陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，載《法律科學(xué)》2019年第2期。其次，根據(jù)謙抑主義之補(bǔ)充性的要求，刑法是保障法，只有在民商事手段、行政手段無效時才能作為最后的手段加以使用，亦即“補(bǔ)充性原則決定了刑事法律效果是民事法律效果的保障，起輔助作用” 。(38)參見陳少青：《刑民交叉實體問題的解決路徑——“法律效果論”之展開》，載《法學(xué)研究》2020年第4期。例如，對于前述劉永勝合同詐騙案，既然劉永勝愿意并且有能力償還借款，就應(yīng)當(dāng)作為民事案件處理，而不得動用刑法。最后，根據(jù)謙抑主義之?dāng)嗥缘囊?，刑法只能將?yán)重侵害法益的行為作為犯罪并予以處罰。據(jù)此，鑒于一般違法行為(民事欺詐)和犯罪行為(詐騙犯罪)的本質(zhì)區(qū)別在于社會危害性程度，如果經(jīng)過對于欺詐內(nèi)容和程度、履約能力、實際履行行為、財產(chǎn)損失程度等的綜合判斷，不能認(rèn)為該行為具有可罰的違法性，就仍然屬于民事違法行為的范疇，不能作為犯罪處理。(39)關(guān)于這一點，于改之教授提出將“嚴(yán)重脫逸社會相當(dāng)性理論”作為刑民界分的標(biāo)準(zhǔn)，即行為脫逸社會性相當(dāng)性(違法性)的程度危及到了社會共同體的存續(xù)，從而達(dá)到了值得科處刑罰程度的質(zhì)與量的違法性。參見于改之：《刑民分界論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第223頁；于改之：《刑民交錯案件的類型判斷與程序創(chuàng)新》，載《政法論壇》2016年第3期。例如，在張文忠案中，最高人民法院最終認(rèn)定：被告人在物美集團(tuán)申報項目過程中雖然存在違規(guī)行為，但未實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為；雖然給予趙某某30萬元好處費，但是沒有謀取不正當(dāng)利益，未達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，于是改判張文忠無罪。(40)羅書臻：《依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益的“標(biāo)桿”案件——最高人民法院審判監(jiān)督庭負(fù)責(zé)人就張文中案改判答記者問》，載《人民日報》2018年6月1日。

2.貫徹罪刑法定原則。“刑法既是犯罪人的大憲章，也是善良公民的大憲章?！?41)[日]木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯校，上海翻譯出版公司1992年版，第9頁。這種刑法的人權(quán)保障機(jī)能主要是通過貫徹罪刑法定原則實現(xiàn)的。如前所述，我國司法實踐中對于非法占有目的的推定，存在類似于普珀教授所指摘的推定方法將導(dǎo)致故意判斷具有高度的不確定性、不可預(yù)測性和不一致性的問題。(42)參見Puppe, in: Nomos Kommentar zum StGB, 4. Aufl., § 15, Rn. 54.轉(zhuǎn)引自徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號為中心》，載《政治與法律》2018年第10期。所以，通過罪刑法定原則對犯罪目的的司法推定加以限制，也能夠有效地降低民營企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險。

必須承認(rèn)，犯罪目的的司法推定存在符合罪刑法定原則的一面，具有合理性和有效性。司法解釋等規(guī)范性文件通過對司法經(jīng)驗的總結(jié)將犯罪目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(內(nèi)容)予以明確的客觀化，司法機(jī)關(guān)以此為依據(jù)進(jìn)行推定，這符合罪刑法定原則的要求。而且，鑒于認(rèn)知的局限性，推定往往是刑事司法實踐中證明行為人心理狀態(tài)的唯一手段，其通過“降低證據(jù)的充分性要求”(43)勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。使得指控和定罪變得容易，因而也可以認(rèn)為是一種合理且有效的證明技術(shù)手段。

但是，為了保障民營企業(yè)家的權(quán)利，司法推定必須受到罪刑法定原則的如下限制。第一，司法解釋等規(guī)范性文件中列舉的情形是從大量案件中總結(jié)出來的，而且被規(guī)定為“可以型”情節(jié)。這意味著，這些情形是認(rèn)定犯罪目的的大概率的必要條件，而不是充分條件。所以，司法機(jī)關(guān)在推定時不能忽略個案的特殊性，(44)換言之，推定在絕大多數(shù)情況下是真實的，但是不排斥特殊情況下的虛假性。張明楷：《“存疑有利于被告”原則的適用界限》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。將這些情形直接代換為犯罪目的，應(yīng)當(dāng)盡可能地建立更加充分、完整的證據(jù)鏈條。第二，既然司法解釋等規(guī)范性文件將認(rèn)定犯罪目的的客觀情形規(guī)定為不利于被告人的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)——國家權(quán)力的悄然擴(kuò)張，(45)參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第21頁。那么，為了制衡，在理解這些法定情形時就必須立足于企業(yè)家這種“類型人”的立場，而不能根據(jù)一般國民的立場進(jìn)行判斷。例如，對于民營企業(yè)家使用集資款購買高檔汽車這一事實，如果基于將汽車作為通勤代步工具的一般國民的立場，確實屬于“恣意揮霍”；但是，在商事活動(商事思維)中，高檔汽車往往是經(jīng)濟(jì)實力的象征，對生產(chǎn)經(jīng)營具有促進(jìn)作用，所以不能草率地認(rèn)定為“恣意揮霍”。第三，司法推定的經(jīng)驗性在一定程度上意味著類推適用(將過去的、他人的案件適用于當(dāng)前案件)，因此，在“無奈地”推定犯罪目的時必須著眼于個案的特殊性，不能“忽略個別可能與結(jié)論相反”。(46)肖中華：《論合同詐騙罪中的若干問題》，載《政法論叢》2002年第2期，第12頁。第四，目的犯中的目的屬于獨立的構(gòu)成要件要素，即使是推定，在證明程度上也和其他構(gòu)成要件要素一樣必須達(dá)到排除合理懷疑的程度，并且允許被告方提出反駁。例如，在“周輝集資詐騙案”(檢例第40號)中，被告方主張周輝一直在償還集資款的事實證明其不存在非法占有集資款的目的，但是司法機(jī)關(guān)卻始終沒有對該事實為何不能排除非法占有目的作出說明。(47)參見浙江省衢州市中級人民法院(2015)浙衢刑二初字第3號刑事判決書和浙江省高級人民法院(2015)浙刑二終字第104號刑事裁定書。

結(jié) 語

在第四次工業(yè)革命已經(jīng)開啟的今天，提供良好的法治營商環(huán)境對于確保民營經(jīng)濟(jì)健康高速的發(fā)展來說，顯得尤為關(guān)鍵，而在刑法上對民營企業(yè)家給予必要且適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)就成為其中重要的一環(huán)。此時，采取積極主義刑法觀應(yīng)對復(fù)雜多變的國內(nèi)外市場狀況以及與時俱進(jìn)的刑事法治體系，在學(xué)理研究和司法適用中嚴(yán)格貫徹以謙抑主義為代表的刑事法基本原則，幫助民營企業(yè)建立、健全合規(guī)經(jīng)營機(jī)制，這樣才能更加有效地降低民營企業(yè)家所面臨的刑事法律風(fēng)險，同時還可以避免輕縱其犯罪所造成對法治的破壞。